RPZ-32/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ- 411/5/05/JK Pozna ń , dnia 22 listopada 2005 r. DECYZJA Nr RPZ 32/2005 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Ryszarda Jak ś – prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą JAK Ś – BUD Przedsi ę biorstwo Handlowo – Us ł ugowe w Poznaniu – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 1. na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 i 6 ww. ustawy , praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku przy łą czania podmiotów do sieci elektroenergetycznej poprzez: uzale ż nianie zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci od spe ł nienia przez podmiot ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie dodatkowego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani te ż zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem tej umowy, tj. od akceptacji zobowi ą zania do nieodp ł atnego ustanowienia s ł u ż ebno ś ci gruntowej obejmuj ą cej prawo rozbudowy sieci, nie s ł u żą cej realizacji przy łą czenia do sieci tego podmiotu, polegaj ą ce na uk ł adaniu linii kablowych, co jednocze ś nie stanowi uci ąż liwy warunek umowy o przy łą czenie do sieci, narzucony podmiotowi przy łą czanemu i przynosz ą cy ENEA S.A. nieuzasadnione korzy ś ci; 2. na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z naruszeniem art. 8 ust. 2 pkt 4 i 6 ww. ustawy, nak ł ada si ę na ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 396.143 z ł (s ł ownie: trzysta dziewi ęć dziesi ą t sze ść tysi ę cy sto czterdzie ś ci trzy z ł ote), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa; 2 3. na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kosztami post ę powania antymonopolowego obci ąż a si ę ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu i z tego tytu ł u zobowi ą zuje si ę ENEA S.A. do zwrotu na rzecz wnioskodawcy kwoty 860 z ł (s ł ownie: osiemset sze ść dziesi ą t z ł otych), w tym 360 z ł kosztów zast ę pstwa procesowego . Uzasadnienie Do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wp ł yn ął wniosek Ryszarda Jak ś prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą JAK Ś – BUD Przedsi ę biorstwo Handlowo – Us ł ugowe w Poznaniu (zwanego dalej Wnioskodawc ą ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stosowanych przez ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu (zwan ą dalej Ene ą ) polegaj ą cych na narzucaniu uci ąż liwych warunków umowy o przy łą czenie do sieci oraz uzale ż nianiu zawarcia tej umowy od spe ł nienia przez stron ę ubiegaj ą c ą si ę o przy łą czenie dodatkowego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani te ż zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy. W uzasadnieniu zarzutów Wnioskodawca – prowadz ą cy dzia ł alno ść dewelopersk ą poda ł , i ż w zwi ą zku z rozpocz ę ciem procesu budowlanego na stanowi ą cej jego w ł asno ść nieruchomo ś ci przy ul. Opie ń skiego w Poznaniu z ł o ż y ł wniosek o okre ś lenie warunków przy łą czenia do sieci energetycznej i zawarcie stosownej umowy. W odpowiedzi Enea uzale ż ni ł a zawarcie umowy od zamieszczenia w jej tre ś ci postanowienia, zobowi ą zuj ą cego odbiorc ę energii do ustanowienia nieodp ł atnie na swojej nieruchomo ś ci s ł u ż ebno ś ci gruntowej obejmuj ą cej: prawo przechodu i przejazdu przez teren w celu wykonania modernizacji sieci i usuwania awarii oraz prawo rozbudowy sieci, która mia ł aby polega ć na uk ł adaniu linii kablowych SN i nn., tj. ś redniego i niskiego napi ę cia. Zdaniem Wnioskodawcy, tre ść żą danej s ł u ż ebno ś ci wykracza poza granice przewidziane w przepisach ustawy z dnia 10.04.1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. Nr 153 z 2003 r., poz. 1504 z pó ź n. zm.) – zwanej dalej prawem energetycznym. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 12 tej ustawy, przy łą czany podmiot jest obowi ą zany umo ż liwi ć przedsi ę biorstwu energetycznemu, w obr ę bie swojej nieruchomo ś ci budow ę i rozbudow ę sieci w zakresie niezb ę dnym do realizacji przy łą czenia oraz udost ę pni ć pomieszczenia lub miejsca na zainstalowanie uk ł adów pomiarowych, na warunkach okre ś lonych w umowie o ś wiadczenie us ł ugi przy łą czenia do sieci. Tymczasem s ł u ż ebno ść w wymaganym przez Ene ę kszta ł cie daje prawo rozbudowy sieci w ogóle, tj. mo ż liwo ść prowadzenia dalszych sieci z przy łą cza wybudowanego na nieruchomo ś ci Wnioskodawcy, celem pod łą czenia do sieci innych odbiorców. T ą drog ą Enea gwarantuje sobie z góry prawo, które musia ł aby uzyskiwa ć w oparciu o odr ę bn ą umow ę lub przepisy ustawy z 21.08.1997 r. o gospodarce nieruchomo ś ciami (tekst jedn.: Dz. U. Nr 261 z 2004 r., poz. 2603 z pó ź n. zm.). Wnioskodawca zauwa ż y ł przy tym, ż e w przepisach ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami ograniczenie sposobu korzystania z nieruchomo ś ci przez udzielenie zezwolenia na zak ł adanie i przeprowadzenie na nieruchomo ś ci przewodów i urz ą dze ń s ł u żą cych do przesy ł ania energii elektrycznej stanowi form ę wyw ł aszczenia. To natomiast, zgodnie z przepisami Konstytucji, mo ż e nast ą pi ć jedynie za s ł usznym odszkodowaniem. Postanowieniem z dnia 19.07.2005 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe. Enei postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym 3 rynku przy łą czania podmiotów do sieci elektroenergetycznej poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci od spe ł nienia przez podmiot ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie dodatkowego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani te ż zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem tej umowy, tj. od akceptacji zobowi ą zania do nieodp ł atnego ustanowienia s ł u ż ebno ś ci gruntowej obejmuj ą cej prawo rozbudowy sieci polegaj ą ce na uk ł adaniu linii kablowych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt. 4 przywo ł anej na wst ę pie ustawy, a jednocze ś nie stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 poprzez narzucenie uci ąż liwego warunku umowy o przy łą czenie do sieci, przynosz ą cego Enei nieuzasadnione korzy ś ci. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Enea nie zgodzi ł a si ę z zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Podnios ł a, i ż warunki przy łą czenia wydane by ł y w okresie obowi ą zywania § 11 ust. 1 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z 21.10.1998 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, pokrywania kosztów przy łą czenia, obrotu energi ą elektryczn ą , ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. nr 135 z 1998 r., poz. 881), zgodnie z którym przy łą czany podmiot jest obowi ą zany nieodp ł atnie umo ż liwi ć przedsi ę biorstwu energetycznemu, w obr ę bie swojej nieruchomo ś ci, budow ę i rozbudow ę sieci i przy łą czy. Zdaniem Enei, porównuj ą c ten przepis z kwestionowanym przez Wnioskodawc ę postanowieniem umowy o przy łą czenie mo ż na zauwa ż y ć , ż e zapis umowy powtarza postanowienia ww. rozporz ą dzenia, a jednocze ś nie modyfikuje je tak, aby przedstawi ć klientowi mo ż liwie szerszy aspekt prawny sprawy i wskaza ć mu na jego prawa i obowi ą zki wynikaj ą ce tak ż e z ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami, w szczególno ś ci z art. 124 tej ustawy. Dlatego Enea stoi na stanowisku, ż e nie narzuci ł a Wnioskodawcy uci ąż liwych obowi ą zków, a jedynie poinformowa ł a go o innych ci ążą cych na nim obowi ą zkach wynikaj ą cych z ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami oraz przys ł uguj ą cych mu na podstawie tej ustawy prawach. Enea, powo ł uj ą c si ę na warunki przy łą czenia wydane Wnioskodawcy oraz tre ść zawartej umowy, argumentowa ł a równie ż , i ż w istocie „s ł u ż ebno ść nie wykracza poza urz ą dzenia niezb ę dne do realizacji tego konkretnego przy łą czenia”, niemniej jednak umo ż liwia, jako prawo skuteczne erga omnes ochron ę przed ewentualnymi powództwami negatoryjnymi, posesoryjnymi lub odszkodowawczymi nast ę pców prawnych Wnioskodawcy. Ponadto, w ocenie Enei, bior ą c pod uwag ę czas trwania i przebieg negocjacji w sprawie spornego postanowienia umowy o przy łą czenie, nie mo ż e by ć mowy o narzuceniu Wnioskodawcy tego postanowienia. Nie jest równie ż oczywisty brak zwi ą zku rzeczowego lub zwyczajowego pomi ę dzy zawarciem umowy o przy łą czenie do sieci i ustanowieniem s ł u ż ebno ś ci na nieruchomo ś ci przy łą czanej. Powo ł uj ą c si ę na wyra ż ony w pi ś miennictwie pogl ą d, i ż zwi ą zek rzeczowy pomi ę dzy ś wiadczeniami istnieje wtedy, gdy ś wiadczenie zwi ą zane gwarantuje prawid ł ow ą , zgodn ą z wol ą stron, przy zastosowaniu wyk ł adni art. 65 § 2 k.c., realizacj ę przedmiotu umowy, uzasadnione jest zdaniem Enei stanowisko, ż e prawid ł owo ść wykonania umowy o przy łą czenie wymaga zapewnienie przedsi ę biorstwu energetycznemu pewnego oraz skutecznego erga omnes prawa do korzystania z nieruchomo ś ci w okre ś lonym zakresie. Z drugiej strony, poniewa ż praktyka zapewniania sobie przez przedsi ę biorstwa energetyczne prawa do korzystania z nieruchomo ś ci, na której zlokalizowany jest obiekt przy łą czany w okre ś lonym zakresie jest powszechnie stosowana i, jak si ę wydaje, spo ł ecznie akceptowana, mo ż na tak ż e postawi ć tez ę , ż e ustanawianie przez przedsi ę biorstwo energetyczne 4 ograniczonych praw rzeczowych na takiej nieruchomo ś ci wype ł nia równie ż znamiona zwi ą zku zwyczajowego. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: W dniu 30.08.2004 r. wydane zosta ł y warunki przy łą czenia do sieci budynku mieszkalno – us ł ugowego, usytuowanego na nieruchomo ś ci przy ul. Osie ń skiego w Poznaniu, nale żą cej do Wnioskodawcy. W punkcie XIII warunków przy łą czenia znalaz ł o si ę zastrze ż enie, ż e realizacja tych warunków „wymaga ustanowienia dla ENEA S.A. na terenie nieruchomo ś ci obj ę tych budow ą sieci s ł u ż ebno ś ci gruntowej obejmuj ą cej: prawo przechodu i przejazdu przez teren w celu wykonania modernizacji sieci i usuwania awarii oraz prawo rozbudowy sieci polegaj ą cej na uk ł adaniu linii SN i nn. Sposób ustanowienia s ł u ż ebno ś ci podano w propozycji umowy o przy łą czenie do sieci” . Wedle za ś za łą czonego do warunków o przy łą czenie projektu umowy (§ 13 pkt 1.1), „Klient o ś wiadcza, ż e nieodp ł atnie umo ż liwia ć b ę dzie ENEA S.A., w obr ę bie swojej nieruchomo ś ci budow ę , rozbudow ę sieci i przy łą czy oraz wykonywanie prac eksploatacyjnych i usuwanie awarii oraz ż e znana mu jest tre ść art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami (…) i w zwi ą zku z t ą tre ś ci ą wyra ż a zgod ę na nieodp ł atne udost ę pnienie terenu w niezb ę dnych dla ENEA S.A. przypadkach. W celu wykonania tego zobowi ą zania nieodp ł atnie ustanowi w formie aktu notarialnego s ł u ż ebno ść gruntow ą obejmuj ą c ą : prawo przechodu i przejazdu przez teren nieruchomo ś ci obj ę tej budow ą sieci w celu wykonania modernizacji sieci i usuwania awarii oraz prawo rozbudowy sieci polegaj ą cej na uk ł adaniu linii kablowych. Na podstawie aktu notarialnego, którego koszt pokryje ENEA S.A., dokona stosownego wpisu w ksi ę dze wieczystej nieruchomo ś ci” (karty 11 – 15 akt adm.). W pi ś mie z dnia 13.10.2004 r. Wnioskodawca zaproponowa ł Enei zmian ę redakcji § 13 pkt 1 umowy o przy łą czenie w ten sposób, ż e klient „nieodp ł atnie umo ż liwia ć b ę dzie ENEA S.A., w obr ę bie swojej nieruchomo ś ci budow ę i rozbudow ę sieci i przy łą czy, pod warunkiem, i ż nie b ę dzie to kolidowa ć z istniej ą c ą lub planowan ą zabudow ą dzia ł ki i po uprzednim uzyskaniu zgody jej w ł a ś ciciela” (karta 138 akt adm.). Enea nie wyrazi ł a zgody na zmian ę umowy. W pi ś mie z 20.10.2004 r. wskaza ł a, i ż proponowana zmiana mo ż e spowodowa ć trudno ś ci z wykorzystaniem sieci przeznaczonej do zasilania budynku budowanego przez Wnioskodawc ę do zasilania innych obiektów. Ponadto w przypadku sprzeda ż y nieruchomo ś ci i utworzenia wspólnoty mieszkaniowej rozbudowa sieci elektroenergetycznej na terenie nieruchomo ś ci stanie si ę wr ę cz niemo ż liwa (karta 7 akt adm.). Wnioskodawca w pi ś mie z dnia 3.11.2004 r. zaproponowa ł ca ł kowite wykre ś lenie zapisu dotycz ą cego ustanowienia s ł u ż ebno ś ci na rzecz Enei. Ta jednak, w pi ś mie z dnia 12.11.2004 r. podtrzyma ł a bez zmian propozycj ę umowy o przy łą czenie twierdz ą c, i ż przepisy ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami oraz umowy w kszta ł cie proponowanym przez Wnioskodawc ę , nie upowa ż niaj ą przedstawiciela Enei do wydania o ś wiadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomo ś ci ą na cele budowlane i nie s ą honorowane przez w ł a ś ciwe jednostki administracji pa ń stwowej (karty 142 i 6 akt adm.). Wyja ś nienia Enei nie spowodowa ł y zmiany stanowiska Wnioskodawcy, który w kolejnym pi ś mie z 23.11.2004 r. zwróci ł si ę z pro ś b ą o zaaran ż owanie spotkania z prawnikiem Enei, umo ż liwiaj ą cego ostateczne wyja ś nienie i ustalenie zapisów tre ś ci umowy o przy łą czenie. Pro ś ba ta zosta ł a ponowiona w pi ś mie z dnia 7.01.2005 r. W odpowiedzi 5 (pismo z dnia 24.01.2005 r.) Enea o ś wiadczy ł a, i ż spotkanie by ł oby nieuzasadnione albowiem kwestia ustanowienia s ł u ż ebno ś ci zosta ł a skonsultowana z przedstawicielem Biura Obs ł ugi prawnej, który podtrzyma ł dotychczasowe i przedstawione ju ż stanowisko (karty 139, 141 i 16 akt adm.). Ostatecznie, umowa o przy łą czenie do sieci z Wnioskodawc ą zawieraj ą ca postanowienie dotycz ą ce s ł u ż ebno ś ci w pierwotnym brzmieniu (w umowie jest to § 15 pkt 1) zawarta zosta ł a w dniu 21.03.2005 r. (karty 25 i 26 akt adm.). Enea przedstawi ł a aktualnie obowi ą zuj ą ce szablony umów o przy łą czenie do sieci dla pi ę ciu typowych przypadków przy łą czenia, które obowi ą zuj ą od dnia 12.07.2004 r. Kwestionowane przez Wnioskodawc ę postanowienie dotycz ą ce s ł u ż ebno ś ci nie znajduje si ę w ż adnym szablonie umowy, niemniej jednak trzy z nich odwo ł uj ą si ę do art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami. Przyk ł adowo, zgodnie z § 13 pkt 1.1 wzoru „UN”, „klient o ś wiadcza, ż e nieodp ł atnie umo ż liwia ć b ę dzie ENEA S.A., w obr ę bie swojej nieruchomo ś ci budow ę , rozbudow ę sieci i przy łą czy oraz wykonywanie prac eksploatacyjnych i usuwanie awarii. Klient o ś wiadcza, ż e znana mu jest tre ść art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami (…) i w zwi ą zku z t ą tre ś ci ą wyra ż a zgod ę na nieodp ł atne udost ę pnienie terenu w niezb ę dnych dla ENEA S.A. przypadkach” (karta 83 akt adm.). Postanowienia dotycz ą ce uregulowania sposobu korzystania przez Ene ę z nieruchomo ś ci w brzmieniu zawieraj ą cym odwo ł anie do art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami obowi ą zuj ą od 1.04.2003 r. W latach 2004 – 2005 w wykonaniu zobowi ą zania zawartego w umowie o przy łą czenie, zosta ł o ustanowionych 5 s ł u ż ebno ś ci na rzecz Enei obejmuj ą cych m.in. prawo dalszej rozbudowy sieci w niezb ę dnych dla Enei przypadkach (karty 110 – 132 akt adm.). Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. W wyroku z dnia 24 stycznia 1991 r. w sprawie Amr 8/90 (Wokanda 1992/2/39) S ą d Antymonopolowy podkre ś li ł , ż e naruszenie interesu publicznoprawnego mo ż e mie ć przyk ł adowo miejsce, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest "szerszy kr ą g uczestników rynku". Podobne stanowisko w tej kwestii zaj ął S ą d Najwy ż szy (por. przyk ł adowo uzasadnienia wyroków z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., z. 1, poz. 13, czy wyrok z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., z. 11, poz. 144), który interes publiczno-prawny konfrontowa ł z interesem indywidualnym. I tak w pierwszym z ww. wyroków S ą d Najwy ż szy argumentowa ł , i ż „w odniesieniu do przedsi ę biorców ustawa chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym, a nie indywidualnym czy nawet grupowym w rozumieniu sumy indywidualnych interesów konsumentów. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi, b ą d ź antykonsumenckimi s ą wi ę c jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku. Nie dotycz ą sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy czy konsumenta, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ingerencja Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadniona by ł aby tylko wówczas, gdyby s ł u ż y ł a ochronie tak poj ę tej konkurencji lub interesów konsumentów. Celem ustawy o ochronie 6 konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatno – prawnego interesu przedsi ę biorcy b ą d ź konsument”. Z kolei w wyroku z 12.09.2003 r. (sygn.akt I CKN 504/2001) S ą d Najwy ż szy zauwa ż y ł jednak, ż e nie jest wykluczone podj ę cie post ę powania antymonopolowego w przypadku gdy post ę powanie przedsi ę biorcy kwalifikowane jako nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej dotkn ęł o jednego odbiorcy. „Celem ustawy antymonopolowej jest m.in. zapewnienie ochrony konsumentów, co zosta ł o wyra ż one w jej art. 1 ust. 1. U ż ycie liczby mnogiej nie oznacza jednak, zdaniem S ą du Najwy ż szego, braku mo ż liwo ś ci prowadzenia post ę powania w sytuacji, gdy zagro ż one s ą interesy jednego odbiorcy energii elektrycznej. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest bowiem jeden z przejawów niedozwolonej praktyki monopolistycznej, za jak ą co do zasady uzna ć nale ż y przerzucanie ca ł o ś ci kosztów przy łą czenia do sieci elektrycznej na odbiorc ę . Praktyka taka by ł a szeroko stosowana. Nie ma, zdaniem S ą du Najwy ż szego, ż adnych powodów, by uzna ć , ż e tego rodzaju post ę powanie wszczyna ć mo ż na w wypadku zagro ż enia interesów wielu odbiorców (pomijaj ą c ju ż trudno ś ci z rozgraniczeniem progu ilo ś ciowego), a nie jest to mo ż liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Orzeczenie wydane w tego rodzaju sprawie , jak s ł usznie zauwa ż y ł S ą d Najwy ż szy, ma wymiar znacznie szerszy, pe ł ni tak ż e funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y bowiem ochronie tak ż e nieograniczonej liczby kolejnych potencjalnych konsumentów. ” Podobnie rzecz si ę ma w niniejszej sprawie, w której co prawda nie stwierdzono, i ż by dzia ł anie Enei polegaj ą ce na wymuszeniu zobowi ą zania do ustanowienia s ł u ż ebno ś ci dotkn ęł o szerokiego kr ę gu odbiorców (takich s ł u ż ebno ś ci ustanowiono do tej pory pi ęć ), niemniej jednak interes publiczny, przejawiaj ą cy si ę w potrzebie zapobie ż enia podobnym praktykom w przysz ł o ś ci, wobec realnego zagro ż enia stosowania tych praktyk w stosunku do innych odbiorców, wymaga ł podj ę cia post ę powania antymonopolowego. Jest poza sporem, i ż Enea jest przedsi ę biorstwem sieciowym, zajmuj ą cym na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmuj ą cym teren województw: wielkopolskiego (dawne województwo pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie) pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dysponuje tym samym przewag ą kontraktow ą nad swoimi kontrahentami w zakresie negocjowania warunków ich przy łą czenia do sieci i ma wystarczaj ą c ą si łę by narzuci ć im tre ść umów jakiej nie by ł oby w stanie wynegocjowa ć w warunkach istnienia konkurencji na rynku. Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 4 tej ustawy, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy. Istot ą tej praktyki, potocznie nazywanej „transakcj ą wi ą zan ą ”, jest wyzyskanie przymusowej sytuacji kontrahenta, wynikaj ą cej z konieczno ś ci zawarcia przez niego umowy z dominantem poprzez zmuszenie go spe ł nienia ś wiadczenia zb ę dnego z jego punktu widzenia i nie pozostaj ą cego ani w rzeczowym, ani zwyczajowym zwi ą zku z przedmiotem tej umowy. Wyra ź nie zatem rysuj ą si ę przynajmniej dwie przes ł anki, których spe ł nienie warunkuje uznanie zachowania Enei za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , a mianowicie: - narzucenie ś wiadczenia (a ś ci ś lej warunku umowy przewiduj ą cego obowi ą zek ś wiadczenia), 7 - brak zwi ą zku rzeczowego i zwyczajowego pomi ę dzy przedmiotem umowy a ś wiadczeniem narzuconym. Istnienie przymusu po stronie Wnioskodawcy by ł o przez Ene ę kwestionowane w toku post ę powania antymonopolowego. Enea wskazywa ł a przede wszystkim na bez ma ł a dwuletni okres czasu jaki up ł yn ął od chwili pierwszego wyst ą pienia Wnioskodawcy o opini ę w sprawie mo ż liwo ś ci zasilania nieruchomo ś ci do chwili zawarcia umowy o przy łą czenie, co w konfrontacji z twierdzeniami Wnioskodawcy o konieczno ś ci szybkiego rozpocz ę cia inwestycji i w zwi ą zku z tym konieczno ś ci podpisania umowy w proponowanym przez Ene ę kszta ł cie, ma dowodzi ć , i ż w rzeczywisto ś ci Wnioskodawca nie dzia ł a ł pod przymusem. Teza ta nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Czas trwania wszystkich uzgodnie ń niezb ę dnych do zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci, jak i sam fakt podj ę cia negocjacji w tym zakresie przez Ene ę nie ma w niniejszej sprawie znaczenia dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia postanowie ń umowy. Nie ma bowiem w ą tpliwo ś ci, i ż Wnioskodawca z racji braku alternatywy, chc ą c korzysta ć z energii elektrycznej, musia ł w ostatecznym rachunku zgodzi ć si ę na zawarcie umowy w brzmieniu proponowanym przez Ene ę . W przeciwnym wypadku rozpocz ę cie zabudowy nale żą cej do niego nieruchomo ś ci nie by ł oby mo ż liwe. W tych okoliczno ś ciach istotnego znaczenia nabiera pytanie, czy Enea mia ł a s ł uszne prawo sprzeciwi ć si ę wprowadzeniu zmian tre ś ci § 13 pkt 1.1 umowy w kierunku akceptowanym przez Wnioskodawc ę i czy Wnioskodawca w warunkach konkurencji dobrowolnie zgodzi ł by si ę na tak ą tre ść tego postanowienia. Kwestia ta łą czy si ę bezpo ś rednio z zagadnieniem istnienia zwi ą zku rzeczowego lub zwyczajowego mi ę dzy zawarciem i wykonaniem umowy o przy łą czenie do sieci, a ustanowieniem s ł u ż ebno ś ci na nieruchomo ś ci przy łą czanej. Jednocze ś nie przes ą dza równie ż o uci ąż liwym charakterze postanowienia zobowi ą zuj ą cego Wnioskodawc ę do ustanowienia s ł u ż ebno ś ci. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie precyzuje jak nale ż y rozumie ć poj ę cie rzeczowego lub zwyczajowego zwi ą zku ś wiadczenia z przedmiotem umowy. Powo ł uj ą c si ę na pogl ą dy pi ś miennictwa mo ż na podnie ść , i ż „test rzeczowego zwi ą zku z przedmiotem umowy odnosi si ę do natury produktów, b ę d ą cych przedmiotem umowy podstawowej i ś wiadczenia dodatkowego: ich konstrukcji, sk ł adu, trwa ł o ś ci, przeznaczenia. Zwi ą zek rzeczowy wyst ę puje wówczas, je ż eli dane ś wiadczenie gwarantuje prawid ł ow ą , zgodn ą z wol ą i oczekiwaniami stron realizacj ę zasadniczej umowy (...)” (por. El ż bieta Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz., Wyd. TWIGGER Warszawa 2002, s. 111). Natomiast zwi ą zek zwyczajowy odwo ł uje si ę do okre ś lonego do ś wiadczenia spo ł ecznego, pewnej powszechnie przyj ę tej praktyki. Analizuj ą c kwesti ę zwi ą zku rzeczowego, za ca ł kowicie chybion ą uzna ć nale ż y argumentacj ę Enei, i ż prawid ł owo ść wykonania umowy o przy łą czenie wymaga zapewnienia przedsi ę biorstwu energetycznemu skutecznego erga omnes prawa do korzystania z nieruchomo ś ci w okre ś lonym zakresie. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż realizacja na cudzej nieruchomo ś ci robót budowlanych, których celem jest przy łą czenie tej nieruchomo ś ci do sieci, nie mo ż e odby ć si ę bez wspó ł dzia ł ania jej dysponenta (w ł a ś ciciela, u ż ytkownika wieczystego). Wzi ął to pod uwag ę Ustawodawca, który w art. 7 ust. 12 prawa energetycznego na ł o ż y ł na podmiot przy łą czany do sieci obowi ą zek umo ż liwienia przedsi ę biorstwu energetycznemu prowadzenia prac. Nie sposób jednak nie zauwa ż y ć , ż e przepis ten nie statuuje generalnego zobowi ą zania podmiotu przy łą czanego do umo ż liwienia przedsi ę biorstwu energetycznemu prowadzenia prac wszelkiego rodzaju na swojej 8 nieruchomo ś ci, lecz zaw ęż a przedmiot tego obowi ą zku pos ł uguj ą c si ę przes ł ank ą niezb ę dno ś ci tych prac (polegaj ą cych na budowie i rozbudowie sieci) do realizacji konkretnego przy łą czenia. Tymczasem, jak s ł usznie wywodzi Wnioskodawca, zobowi ą zania wynikaj ą ce z § 15 pkt 1 umowy o przy łą czenie z 21.03.2005 r. wykraczaj ą poza zakres przedmiotowy obowi ą zków okre ś lonych w art. 7 ust. 12 prawa energetycznego. Postanowienie to bowiem jednoznacznie odnosi si ę do przysz ł ych inwestycji i zmierza, do zapewnienia sobie przez przedsi ę biorstwo energetyczne prawa do dalszej rozbudowy sieci poprzez u ł o ż enie sieci kablowej na potrzeby innych odbiorców. Ś wiadczy o tym przede wszystkim odwo ł anie si ę do tre ś ci art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami celem okre ś lenia niezb ę dnych dla Enei przypadków, które obejmuje zgoda na udost ę pnienie terenu przez Wnioskodawc ę wyra ż ona w kwestionowanym § 15 pkt 1 umowy. Wspomniany przepis ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami przewiduje szczególny przypadek ograniczenia wykonywania prawa w ł asno ś ci, polegaj ą cy na znoszeniu przez w ł a ś ciciela przedsi ę wzi ęć podejmowanych na jego nieruchomo ś ci polegaj ą cych na zak ł adaniu i przeprowadzaniu ci ą gów drena ż owych, przewodów i urz ą dze ń s ł u żą cych do przesy ł ania p ł ynów, pary, gazów i energii elektrycznej, a tak ż e budowy oraz utrzymywania obiektów niezb ę dnych do korzystania z nich. Zgodnie z konstrukcj ą art. 124 ww. ustawy, ograniczenie sposobu korzystania z nieruchomo ś ci nast ę puje na podstawie decyzji starosty wykonuj ą cego zadania z zakresu administracji rz ą dowej o ile rokowania pomi ę dzy przedsi ę biorc ą , na którego rzecz ograniczenie ma nast ą pi ć , a w ł a ś cicielem nieruchomo ś ci oka żą si ę bezskuteczne i odmówi on udzielenia zgody na udost ę pnienie nieruchomo ś ci. Podstaw ą udzielenia zezwolenia jest miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku, decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, na podstawie których starosta okre ś la tre ść i zakres ogranicze ń praw w ł a ś ciciela. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e pomi ę dzy art. 7 ust. 12 prawa energetycznego, który równie ż wprowadza ograniczenia w sferze w ł asno ś ci i art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami zachodzi zasadnicza ró ż nica. O ile bowiem ograniczenie przewidziane w prawie energetycznym nast ę puje na wniosek oraz w interesie podmiotu przy łą czanego do sieci i jest zwi ą zane ś ci ś le z jego inwestycj ą , o tyle ograniczenie prawa w ł asno ś ci na podstawie ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami nast ę puje w interesie przedsi ę biorstwa energetycznego i ewentualnie osoby trzeciej, która nie mo ż e by ć przy łą czona do sieci bez przeprowadzenia sieci przez cudz ą nieruchomo ść . Rozpatruj ą c w tym kontek ś cie tre ść § 15 pkt 1 umowy o przy łą czenie, nasuwa si ę wniosek, i ż Enea, przy okazji realizacji inwestycji na rzecz Wnioskodawcy polegaj ą cej na przy łą czeniu jego nieruchomo ś ci do sieci, uzyskuje nieodp ł atnie prawo do dysponowania t ą nieruchomo ś ci ą na cele budowlane, w rozumieniu art. 3 pkt 11 ustawy z dnia 7.07.1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. Nr 207 z 2003 r., poz. 2016 z pó ź n. zm.), a wi ę c nabywa uprawnienie, którego uzyskanie, w braku zgody Wnioskodawcy, wymaga ł oby przeprowadzenia post ę powania administracyjnego i wydania decyzji przez w ł a ś ciwego starost ę . Bezspornie uzyskanie tego uprawnienia nie jest niezb ę dne do prawid ł owego wykonania umowy o przy łą czenie do sieci albowiem dost ę p do nieruchomo ś ci Wnioskodawcy w tym celu Enea ma zagwarantowany na podstawie art. 7 ust. 12 prawa energetycznego. Z tych powodów zgody na udost ę pnienie terenu przez Wnioskodawc ę i zobowi ą zania do ustanowienia s ł u ż ebno ś ci obejmuj ą cej prawo rozbudowy sieci nie mo ż na uzna ć za ś wiadczenie pozostaj ą ce w rzeczowym zwi ą zku z przedmiotem umowy o przy łą czenie do sieci. Niezale ż nie od tego, pozbawiona racji jest teza prezentowana przez Ene ę jakoby § 15 pkt 1 umowy poprzez powtórzenie tre ś ci § 11 ust. 1 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego z 9 21.10.1998 r. oraz wskazanie art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami mia ł jedynie walor informacyjny. Po pierwsze, formu ł uj ą c swoje stanowisko Enea najwidoczniej przeoczy ł a, i ż rozporz ą dzenie, na które si ę powo ł uje utraci ł o moc ju ż w 2000 r., tj. z chwil ą wej ś cia w ż ycie rozporz ą dzenia przy łą czeniowego z 25.09.2000 r. (Dz. U. Nr 85 z 2000 r., poz. 957). To ostatnie równie ż ju ż nie obowi ą zuje albowiem zast ą pi ł o je rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20.12.2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz. U. Nr 2 z 2005 r., poz. 6). Jest to o tyle zaskakuj ą ce, i ż przed Trybuna ł em Konstytucyjnym z wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich rozpatrywana by ł a sprawa zgodno ś ci tych przepisów z Konstytucj ą i tylko rych ł e wej ś cie w ż ycie nowego rozporz ą dzenia, które nie zawiera ł o przepisów o brzmieniu podobnym do § 11 ust. 1 spowodowa ł o umorzenie tego post ę powania (por.: postanowienie TK z 23.10.2000 r., sygn. akt U. 9/99, OTK ZU 2000/7 poz. 261). Po drugie, bez dokonywania szczególnych zabiegów interpretacyjnych, ł atwo wywie ść , i ż art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami powo ł ano w § 15 pkt 1 umowy nie po to aby poinformowa ć o zawartej tam regulacji, ale po to aby wskaza ć na charakter i skutki prawne o ś wiadczenia o wyra ż eniu zgody na udost ę pnienie terenu „w niezb ę dnych dla ENEA S.A. przypadkach”, tj. wskaza ć , i ż zgoda ta zast ę puje zezwolenie w ł a ś ciwego starosty w trybie administracyjnym. Nie do obrony jest równie ż stanowisko Enei jakoby istnia ł zwyczajowy zwi ą zek pomi ę dzy zawarciem i wykonaniem umowy o przy łą czenie do sieci, a ustanowieniem s ł u ż ebno ś ci na nieruchomo ś ci przy łą czanej. Odwo ł uj ą c si ę do s ł ownikowej definicji zwyczaju jako „powszechnie przyj ę tego, najcz ęś ciej u ś wi ę conego tradycj ą sposobu post ę powania w pewnych okoliczno ś ciach” (por. „S ł ownik j ę zyka polskiego” pod red. Prof. M. Szymczaka, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1996, s. 1008), zasadne jest stwierdzenie, i ż zwyczaj to sposób post ę powania powszechnie stosowany i akceptowany. Do tych zreszt ą przes ł anek odwo ł uje si ę Enea argumentuj ą c, i ż praktyka zapewniania sobie przez przedsi ę biorstwa energetyczne prawa do korzystania z nieruchomo ś ci, na której zlokalizowany jest obiekt przy łą czany w okre ś lonym zakresie jest powszechnie stosowana i (jak si ę wydaje) powszechnie akceptowana. Ze stanowiskiem tym nale ż y polemizowa ć . Przede wszystkim niejasne jest jaki zakres uprawnie ń Enea ma na uwadze. Je ż eli chodzi tutaj o mo ż liwo ść dost ę pu do cudzej nieruchomo ś ci, na której znajduj ą si ę instalacje nale żą ce do przedsi ę biorstwa energetycznego, to spraw ę rozstrzyga w chwili obecnej § 17 pkt 6 rozporz ą dzenia w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci. . Zgodnie z tym przepisem, odbiorca energii ma obowi ą zek umo ż liwienia upowa ż nionym przedstawicielom przedsi ę biorstwa energetycznego dost ę p, wraz z niezb ę dnym sprz ę tem, do nale żą cych do niego elementów sieci i urz ą dze ń znajduj ą cych si ę na terenie lub w obiekcie odbiorcy, w celu przeprowadzenia prac eksploatacyjnych lub usuni ę cia awarii w sieci, lub do uk ł adu pomiarowego. Je ż eli jednak chodzi tutaj o dalej id ą ce uprawnienia, w szczególno ś ci obejmuj ą ce prawo rozbudowy sieci, twierdzenie o powszechnej akceptacji takiej praktyki staje si ę co najmniej w ą tpliwe. Nawet gdyby tak by ł o, to zwa ż ywszy, ż e t ą drog ą dochodzi do istotnego ograniczenia prawa w ł asno ś ci podmiotu przy łą czanego, dobrowolna zgoda na te ograniczenie jawi ł aby si ę jako dzia ł anie nieracjonalne, a przez to wymuszone pozycj ą jak ą na rynku zajmuje przedsi ę biorstwo energetyczne. Innymi s ł owy, mieliby ś my wówczas do czynienia z praktyk ą post ę powania przyj ę t ą nie w walce konkurencyjnej pomi ę dzy przedsi ę biorcami, lecz ukszta ł towan ą z pozycji si ł y przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych w warunkach monopolu. W ocenie Prezesa Urz ę du odwo ł ywanie si ę do zwyczaju ustalonego w powy ż szy sposób nie mo ż e by ć podstaw ą do uznania istnienia zwi ą zku, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 10 Reasumuj ą c, skoro wykazane zosta ł o, i ż zgoda na umo ż liwienie Enei dalszej rozbudowy sieci zosta ł a wymuszona przymusowym po ł o ż eniem Wnioskodawcy, a ś wiadczenie to nie pozostaje w rzeczowym lub zwyczajowym zwi ą zku z przedmiotem umowy o przy łą czenie do sieci, uzna ć trzeba, i ż zachowanie Enei wyczerpa ł o przes ł anki art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocze ś nie dzia ł anie Enei naruszy ł o art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą ce na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Uci ąż liwym warunkiem umowy jest warunek, którego dominant w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, tj. realizacji swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, nie by ł by w stanie wynegocjowa ć dla danej umowy (por. wyroki w spr. XVII Amr 68/93 z dnia 29 grudnia 1993 r., XVII Ama 28/99 z dnia 23 czerwca 1999 r.). Z kolei nieuzasadnione korzy ś ci uzyskiwane przez dominanta na skutek narzucania kontrahentowi uci ąż liwych warunków umowy stanowi ą stworzenie dominantowi sytuacji korzystniejszej, ani ż eli taka, która odzwierciedla ekwiwalentno ść w danym i w podobnych stosunkach umownych (por. E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 119). O uci ąż liwo ś ci zastrze ż onego w § 15 pkt 1 umowy prawa do dalszej rozbudowy sieci przes ą dzaj ą , zdaniem Prezesa Urz ę du, dwie okoliczno ś ci. Po pierwsze, trzeba zauwa ż y ć , i ż ograniczenie prawa w ł asno ś ci Wnioskodawcy ma charakter nieodp ł atny, podczas gdy ograniczenie to, jak wcze ś niej powiedziano, nie nast ę puje w jego interesie, lecz w interesie przedsi ę biorstwa energetycznego oraz ewentualnych innych przysz ł ych odbiorców, których przy łą czenie do sieci b ę dzie wymaga ł o rozbudowy sieci na nieruchomo ś ci Wnioskodawcy. Niew ą tpliwie mo ż e si ę równie ż wi ą za ć z obni ż eniem warto ś ci nieruchomo ś ci. W tej sytuacji, w ocenie Prezesa Urz ę du, Wnioskodawca ma pe ł ne prawo oczekiwa ć ekwiwalentu w zamian za udzielon ą zgod ę . Wprawdzie zgoda taka nast ę puje w trybie umownym, niemniej jednak nie pozbawia to jej cech wyw ł aszczenia w szerszym znaczeniu tego s ł owa, które w my ś l art. 21 Konstytucji winno nast ą pi ć za s ł usznym odszkodowaniem. Po drugie, zgoda Wnioskodawcy na udost ę pnienie nieruchomo ś ci ma charakter blankietowy, dotyczy „niezb ę dnych dla ENEA S.A. przypadków”, bez wskazania jakichkolwiek ogranicze ń , które stanowi ł yby zabezpieczenie przed nadu ż yciem ze strony przedsi ę biorstwa energetycznego. Takie okre ś lenia zakresu udzielonego prawa umo ż liwia Enei w zasadzie dowoln ą rozbudow ę sieci bez uwzgl ę dnienia interesów Wnioskodawcy. Podobna sytuacja nie mia ł aby miejsca gdyby zezwolenia w trybie art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami udziela ł starosta albowiem zakres ogranicze ń w takim przypadku wyznaczaj ą postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Nieuzasadnionych korzy ś ci jakie uzyskuje Enea nale ż y upatrywa ć przede wszystkim w unikni ę ciu procedury administracyjnej przewidzianej w art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomo ś ciami, niew ą tpliwie czasoch ł onnej zwa ż ywszy na konieczno ść uprzedniego podj ę cia negocjacji z dysponentem nieruchomo ś ci, a w dalszej kolejno ś ci, mo ż liwo ść zaskar ż enia decyzji starosty. W przypadku zawarcia postanowienia o podobnej tre ś ci jak § 15 pkt 1 umowy z Wnioskodawc ą , uprawnienie do ingerencji w cudz ą nieruchomo ść przedsi ę biorstwo ma zagwarantowane z góry ju ż w umowie o przy łą czenie do sieci. Wskazuj ą c na nieuzasadnione korzy ś ci nie mo ż na te ż pomin ąć kwestii braku ekwiwalentu dla podmiotu udzielaj ą cego zgody na ograniczenie swoich praw w postaci stosownego 11 wynagrodzenia. Jakkolwiek zaoszcz ę dzone w ten sposób koszty nie powinny wp ł yn ąć na ogólny poziom kosztów inwestycji energetycznych, od których zale ż y wysoko ść op ł at za przy łą czenie do sieci, niemniej jednak nawet gdyby wp ł yw ten by ł dla odbiorców odczuwalny, nie ma powodów, aby dzia ł o si ę to kosztem naruszenia interesów podmiotów, którym narzucono uci ąż liwe warunki umów. Zdaniem Prezesa Urz ę du, o tym, czy przedsi ę biorca uzyskuje nieuzasadnione korzy ś ci nie mo ż e przes ą dza ć ogólny bilans zysków i strat dla wszystkich odbiorców albowiem kwesti ę t ę nale ż y ocenia ć w odniesieniu do tej grupy odbiorców (przysz ł ych odbiorców), którym narzucono postanowienia przewiduj ą ce nieodp ł atn ą zgod ę na rozbudow ę sieci. Podsumowuj ą c, w ocenie Prezesa Urz ę du, postanowienie § 15 pkt 1 umowy o przy łą czenie, moc ą którego Enea uzyska ł a prawo rozbudowy sieci na nieruchomo ś ci Wnioskodawcy stanowi uci ąż liwy warunek umowy przynosz ą cy nieuzasadnione korzy ś ci. W warunkach istnienia konkurencji na rynku Enea nie by ł aby w stanie uzyska ć akceptacji dla takiego postanowienia od racjonalnie dzia ł aj ą cego przedsi ę biorcy. ___________ Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. W art. 104 przyk ł adowo jedynie wskazano, i ż Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest jednak oczywiste, i ż na wysoko ść kary musi mie ć równie ż wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto orzecznictwo wskazuje, ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę , s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 27.06.2000 r., sygn.akt I CKN 793/98). W roku podatkowym 2004 Enea osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 3.961.438.717,28 z ł . Maksymalna kara mog ł a zatem wynie ść 396.143.871,72 z ł . Rozwa ż aj ą c wysoko ść kary nale ż y mie ć na wzgl ę dzie fakt, i ż stwierdzona praktyka, bior ą c pod uwag ę ilo ść ustanowionych do tej pory s ł u ż ebno ś ci o tre ś ci obejmuj ą cych prawo rozbudowy sieci, mia ł a bardzo ograniczony zasi ę g, co pozwala zakwalifikowa ć to dzia ł anie do drobnych narusze ń konkurencji. Z drugiej strony nie mo ż na przeoczy ć , i ż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y naruszone przez Ene ę poraz kolejny. Tylko w okresie ostatnich dwóch lat prawomocnie stwierdzono stosowanie przez Ene ę praktyk w wyrokach: S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30.06.2003 r., sygn.akt XVII Ama 66/2002, S ą du Najwy ż szego z 15.05.2003 r., sygn.akt I CKN 313/2001, S ą du Apelacyjnego z 7.06.2005 r., sygn.akt VI A Ca 92/2005 oraz w decyzji Prezesa Urz ę du nr RPZ – 17/2004 z 31.08.2004 r. Wyrok SOKiK i S ą du Apelacyjnego dotyczy ł y narzucenia uci ąż liwych warunków 12 finansowych przy łą czenia do sieci, decyzja RPZ 17/2004 wykonania obowi ą zku okre ś lonego w § 17 ust. 4 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z 21.10.1998 r. (Dz. U. Nr 135 z 1998 r., poz. 881), tj. ustalenia i zwrotu nadwy ż ki w op ł acie za przy łą czenie do sieci je ż eli w ci ą gu pi ę ciu lat po wybudowaniu przy łą cza zosta ł y do niego przy łą czone nowe podmioty, za ś wyrok S ą du Najwy ż szego praktyki antykonkurencyjnej, polegaj ą cej na zaw ł aszczeniu rynku budowy przy łą czy. Jest to niew ą tpliwie okoliczno ść obci ąż aj ą ca, niemniej jednak nale ż y te ż zwa ż y ć , ż e po uprawomocnieniu si ę ww. orzecze ń Enea zaniecha ł a stosowania praktyk, a tak ż e w przypadku wyroku SOKiK z 30.06.2003 r. zwróci ł a nienale ż nie pobrane ś wiadczenia wraz z odsetkami, w przypadku wyroku SA z 7.06.2005 r. rozliczenie z odbiorc ą kosztów przy łą czenia nast ą pi ł o na d ł ugo przed uprawomocnieniem si ę decyzji, za ś w przypadku post ę powania zako ń czonego decyzj ą RPZ 17/2004 (wydan ą na podst. art. 11 a ustawy) Enea z w ł asnej inicjatywy zobowi ą za ł a si ę do usuni ę cia skutków praktyki poprzez ustalenie osób uprawnionych do zwrotu nadwy ż ki w poniesionych op ł atach za przy łą czenie i wyp ł aty tej nadwy ż ki wraz z odsetkami, co te ż uczyni ł a. Powy ż sze prowadzi do wniosku o braku potrzeby oddzia ł ywania represyjnego na przedsi ę biorc ę , dlatego funkcja kary pieni ęż nej w tym wypadku musi zosta ć ś ci ś le powi ą zana z celem, dla którego wszcz ę to niniejsze post ę powanie antymonopolowe, a mianowicie usuni ę ciem realnego zagro ż enia stosowania podobnej praktyki wobec innych odbiorców. W ocenie Prezesa Urz ę du kara w wysoko ś ci 0,1 % kary maksymalnej b ę dzie dostatecznie odczuwalna aby nale ż ycie t ę funkcj ę (prewencyjn ą ) wype ł ni ć . Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kary p ł atne s ą w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Stosownie do art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji. W post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek, w ś wietle art. 69 ust. 1 ww. ustawy, strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym tak ż e koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych, za ś stosownie do art. 70 ust. 1 w razie cz ęś ciowego uwzgl ę dnienia żą da ń zawartych we wniosku koszty mog ą by ć wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach (art. 69 ust. 3). Tymi odr ę bnymi przepisami s ą przepisy rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci z 28.09.2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz. U. Nr 163 z 2002 r., poz. 1349 z pó ź n.zm.). Bior ą c pod uwag ę zasady okre ś lone w § 2 ust. 1 w zwi ą zku z § 14 ust. 3 pkt 1 tego rozporz ą dzenia Prezes Urz ę du uzna ł , i ż kwota 360 z ł b ę dzie odpowiada ł a stopniowi zawi ł o ś ci sprawy i niezb ę dnemu nak ł adowi pracy pe ł nomocnika. Przyznane od Enei koszty, oprócz kosztów uczestnictwa pe ł nomocnika wnioskodawców, obejmuj ą równie ż op ł at ę od wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego jak ą , zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ui ś ci ł Wnioskodawca. 13 Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Stosownie do art. 78 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479(28) § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Od postanowienia o kosztach post ę powania przys ł uguje ka ż dej ze stron za ż alenie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie tygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuj ą : ENEA S.A. ul. Nowowiejskiego 11 60-967 Pozna ń Janusz Siejak Kurkiewicz, Siejak, Tritt Kancelaria Prawna ul. Garbary 51/4 61-869 Pozna ń pe ł nomocnik Ryszarda Jak ś