RPZ-34/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ- 411/6/07/ES Pozna ń , dnia 30 wrze ś nia2008 r. DECYZJA Nr RPZ 34/2008 I. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. 2000, Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007, Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego − w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te w sprawie podejrzenia stosowania przez ENEA OPERATOR Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmuj ą cym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), poprzez przeciwdzia ł anie rozwojowi konkurencji na krajowym rynku wytwarzania energii elektrycznej poprzez: stosowanie uci ąż liwych procedur przy łą czania farm wiatrowych do sieci elektroenergetycznej, które mog ą utrudnia ć i bezzasadnie opó ź nia ć uzyskanie warunków przy łą czenia do sieci poprzez: a) domaganie si ę od wnioskodawcy, przed z ł o ż eniem przez niego wniosku o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny - wyst ą pienia o przekazanie informacji niezb ę dnych do przygotowania kompletnego „wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia”, której nie przewiduje rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 4.05.2007 r. w sprawie szczegó ł owych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz.U. Nr 93 z 2007 r., poz. 623), b) na ł o ż enie na wnioskodawc ę obowi ą zku wyst ą pienia o okre ś lenie zakresu i warunków ww. ekspertyzy za po ś rednictwem upowa ż nionego przez niego 1 wykonawcy ekspertyzy, co skutkuje konieczno ś ci ą dokonania wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy bez wiedzy na temat zakresu tej ekspertyzy II. Na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy praktyk ę stosowan ą przez ENEA OPERATOR Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmuj ą cym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), poprzez przeciwdzia ł anie rozwojowi konkurencji na krajowym rynku wytwarzania energii elektrycznej poprzez ra żą ce naruszanie okre ś lonych w przepisach rozporz ą dze ń wydanych na podstawie ustawy z dnia 10.04.1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz.U. Nr 89 z 2006 r., poz. 625 z pó ź n.zm.) terminów wydania warunków przy łą czenia oraz okre ś lenia zakresu ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny i nakazuje zaniechanie jej stosowania. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 6 i 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939) – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w zwi ą zku z naruszeniem art. 9 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy nak ł ada si ę na ENEA OPERATOR Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 11.626.160 z ł (s ł ownie: jedena ś cie milionów sze ść set dwadzie ś cia sze ść tysi ę cy sto sze ść dziesi ą t z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. Uzasadnienie W dniu 9 lipca 2007 r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wp ł yn ęł o pismo przedsi ę biorców: - EPA Spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Szczecinie, - NOTOS Spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Szczecinie, - NAUTO Spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Szczecinie, (zwanych dalej łą cznie Zg ł aszaj ą cymi) zawiadamiaj ą ce o podejrzeniu stosowania przez ENEA S.A. z siedzib ą w Poznaniu (dalej ENEA) praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 9 ust. 1 oraz 9 ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 - okre ś lanej dalej Ustaw ą lub ustaw ą o ochronie). 2 Zg ł aszaj ą cy s ą podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie budowy i eksploatacji elektrowni wykorzystuj ą cych energi ę wiatru – farm wiatrowych. EPA Sp. z o.o. (dalej EPA) podj ęł a dzia ł ania zmierzaj ą ce do wybudowania farm: Ż elice, Samborsko i Klukowo, NOTOS Sp. z o.o. (dalej NOTOS) farmy Tychowo, natomiast NAUTO Sp. z o.o. (dalej NAUTO) farmy Bracholin. Warunkiem przy łą czenia farm do istniej ą cej sieci elektroenergetycznej jest spe ł nienie wymogów przewidzianych w przepisach ustawy z 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 z pó ź n zm. - zwanej dalej Prawo energetyczne) i przepisów wykonawczych. Wed ł ug Zg ł aszaj ą cych, okre ś lona tymi przepisami procedura jest wieloetapowa i przewiduje: - w pierwszym etapie : uzyskanie od operatora systemu dystrybucyjnego (w niniejszej sprawie ENEA) zakresu i warunków wykonania ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny; warunki te winny by ć uzgodnione z operatorem systemu przesy ł owego (w Polsce PSE Operator S.A., dalej PSE Operator lub operator systemu przesy ł owego); do dokonania takich uzgodnie ń z PSE Operator zobowi ą zana jest ENEA; zgodnie z §7 ust. 7 w zwi ą zku z §7 ust. 2 obowi ą zuj ą cego w dacie rozpocz ę cia procedur przy łą czania rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czania podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz. U. z 2005 r. Nr 2, poz. 6), uzgodnienie z operatorem systemu przesy ł owego zakresu i warunków wykonania ekspertyzy winno nast ą pi ć w terminie nie przekraczaj ą cym 60 dni od dnia z ł o ż enia dokumentacji dotycz ą cej warunków przy łą czenia, to jest w terminie 60 dni od dnia z ł o ż enia wniosku o wydanie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy; identyczny termin okre ś la przepis §8 ust. 5 w zwi ą zku z § 8 ust. 3 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegó ł owych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz. U. Nr 93, poz. 623), uchylaj ą cego wcze ś niejsze rozporz ą dzenie w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czania; - w etapie drugim : opracowanie, na zlecenie inwestora, ekspertyzy przez uprawnion ą jednostk ę badawcz ą ; ten etap procesu realizuje inwestor, w zwi ą zku z czym nie obowi ą zuj ą w nim ż adne przewidziane prawem terminy; - w etapie trzecim : z ł o ż enie wniosku o wydanie warunków przy łą czenia do sieci (z za łą czon ą ekspertyz ą ) i wydanie tych warunków przez operatora systemu dystrybucyjnego; równie ż te warunki winny by ć uzgodnione z operatorem systemu przesy ł owego – uzgodnienie to winno nast ą pi ć w terminie nie przekraczaj ą cym 60 dni (§ 8 ust. 3 w zwi ą zku z § 8 ust. 5 rozporz ą dzenia w sprawie szczegó ł owych warunków … i § 9 pkt. 3 pó ź niejszego rozporz ą dzenia w sprawie szczegó ł owych warunków funkcjonowania …), ca ł y za ś proces wydawania warunków przy łą czenia winien zamkn ąć si ę w terminie 3 miesi ę cy od dnia z ł o ż enia kompletnego wniosku; zdaniem Zg ł aszaj ą cych 60-dniowy termin uzgadniania warunków przy łą czenia do sieci z operatorem systemu przesy ł owego mie ś ci si ę w 3- miesi ę cznym terminie na wydanie warunków przy łą czenia do sieci; - w etapie czwartym : zawarcie umowy o przy łą czenie do sieci z operatorem systemu dystrybucyjnego. Wed ł ug Zg ł aszaj ą cych przebieg procedur zwi ą zanych z przy łą czeniem do sieci projektowanych farm wiatrowych przedstawia ł si ę nast ę puj ą co: 1) Farma Tychowo. Wniosek o wydanie przez ENEA uzgodnionego z operatorem systemu przesy ł owego zakresu i warunków wykonania ekspertyzy EPA z ł o ż y ł a 7 marca 2005 r. Uzgodniony z PSE- Operator zakres i warunki ekspertyzy EPA otrzyma ł a 12 maja 2005 r. Po wykonaniu ekspertyzy NOTOS (spó ł ka, która przej ęł a zadania zwi ą zane z realizacj ą farmy Tychowo), 3 3 marca 2006 r., z ł o ż y ł wniosek o wydanie warunków przy łą czenia do sieci. Wniosek zawiera ł Ekspertyz ę wp ł ywu farmy wiatrowej Tychowo na prac ę i parametry sieci rozdzielczej ENEA S.A. Oddzia ł w Szczecinie oraz Krajowego Systemu Elektroenergetycznego , odpowiadaj ą c ą wydanemu zakresowi i warunkom jej wykonania (ekspertyza wp ł yn ęł a do dystrybutora 14 lutego 2006 r., zosta ł a bowiem nades ł ana bezpo ś rednio przez wykonawc ę - Instytut Energetyki Oddzia ł Gda ń sk). Jednak ż e, 9 czerwca 2006 r. NOTOS otrzyma ł pismo dystrybutora z uwagami do ekspertyzy (w kopii pisma adresowanego do jej wykonawcy). Dnia 26 lipca 2006 r. NOTOS przekaza ł odpowied ź na uwagi przes ł ane mu przez wykonawc ę ekspertyzy. Dnia 4 sierpnia 2006 r. NOTOS otrzyma ł od dystrybutora pismo potwierdzaj ą ce otrzymanie odpowiedzi na uwagi do ekspertyzy oraz zapowiadaj ą ce przyst ą pienie do dalszych wewn ę trznych uzgodnie ń przedmiotowego opracowania . Zapowiedziano te ż podj ę cie bli ż ej nieokre ś lonych dalszych uzgodnie ń z PSE Operator . W zwi ą zku z ra żą cym przekroczeniem ustawowego terminu wydania warunków przy łą czenia 16 listopada 2006 r. EPA wezwa ł a ENEA do niezw ł ocznego wydania tych warunków. W odpowiedzi, 1 grudnia 2006 r., ENEA wyja ś ni ł a, ż e opó ź nienie w okre ś leniu warunków przy łą czenia ww. obiektu nie jest celowym dzia ł aniem , ale wynika z problemów technicznych . W styczniu 2007 r. (pismo ENEA z 24 stycznia) dystrybutor poinformowa ł NOTOS o zakresie modernizacji sieci koniecznym dla przy łą czenia farmy Tychowo. Poinformowano te ż o przekazaniu projektu warunków przy łą czenia do uzgodnienia z operatorem systemu przesy ł owego. Dnia 31 stycznia 2007 r. NOTOS pisemnie wyst ą pi ł do dystrybutora o podjecie rozmów, maj ą cych na celu uzgodnienie tre ś ci umowy o przy łą czenie. Pismem z 6 marca 2007 r. ENEA poinformowa ł a, ż e podjecie rozmów dotycz ą cych umowy o przy łą czenie nie jest mo ż liwe do czasu uzgodnienia warunków przy łą czenia z PSE Operator i akceptacji projektu umowy o przy łą czenie przez Zarz ą d ENEA. Jednocze ś nie ENEA wyja ś ni ł a, ż e tak d ł ugi okres rozpatrywania Pa ń stwa wniosku spowodowany jest m.in. skomplikowaniem zagadnienia . Po up ł ywie kolejnych miesi ę cy, 11 kwietnia 2007 r., ENEA przekaza ł a wykonawcy ekspertyzy – Instytutowi Energetyki (nie za ś bezpo ś rednio wnioskodawcy) uwagi operatora systemu przesy ł owego do ekspertyzy. W odpowiedzi, 17 maja 2007 r., NOTOS wezwa ł do wydania warunków przy łą czenia do sieci w terminie 7 dni, stwierdzi ł bowiem, ż e uwa ż a zg ł aszanie uwag do ekspertyzy po ponad roku od jej wykonania za niedopuszczalne opó ź nianie procedury a same uwagi za bezzasadne. Podobne stanowisko wyrazi ł wykonawca ekspertyzy w swoim pi ś mie do ENEA z 23 maja 2007 r. Do dnia z ł o ż enia zawiadomienia o podejrzeniu stosowania przez ENEA praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę (5 lipca 2007 r.) NOTOS nie otrzyma ł od ENEA warunków przy łą czenia do sieci (karty 6 – 9 post ę powania adm. RPZ- 400/19/07/ES). 2) Farma Ż elice. Procedur ę przy łą czenia tej farmy do sieci ENEA zainicjowa ł wniosek EPA z 20 kwietnia 2006 r. o wydanie zakresu i warunków ekspertyzy dotycz ą cej wp ł ywu przy łą czenia na sie ć elektroenergetyczn ą . Dnia 25 maja 2006 r. EPA otrzyma ł a od ENEA zakres i warunki wykonania tej ekspertyzy. W kolejnych miesi ą cach mi ę dzy stronami tego post ę powania odbywa ł y si ę uzgodnienia zwi ą zane z projektem. W zwi ą zku z faktem, ż e dla wykonania ekspertyzy konieczne by ł y informacje o sieci ENEA, w cz ęś ci maj ą ce poufny charakter, EPA zwróci ł a si ę do dystrybutora, pismem z 22 wrze ś nia 2006 r., o przekazanie tych danych bezpo ś rednio wykonawcy ekspertyzy. W tym czasie EPA uzyska ł a informacj ę , ż e wydany zakres i warunki wykonania ekspertyzy nie zosta ł y uzgodnione z operatorem systemu przesy ł owego, w zwi ą zku z czym pismem z 5 grudnia 2006 r. wezwa ł a dystrybutora do niezw ł ocznego dokonania tych uzgodnie ń . ENEA zwróci ł a si ę do PSE Operator o uzgodnienie zakresu i warunków ekspertyzy 17 stycznia 2007 r. O dokonaniu takiego uzgodnienia EPA zosta ł a poinformowana pismem z 3 kwietnia 2007 r., w zwi ą zku z czym 13 4 kwietnia 2007 r. wykonawca ekspertyzy – Instytut Energetyki Oddzia ł w Gda ń sku zwróci ł si ę do dystrybutora o przekazanie niezb ę dnych danych, w tym uzgodnionego zakresu i warunków ekspertyzy. Poniewa ż pismo Instytutu zosta ł o bez odpowiedzi, EPA, 12 czerwca 2007 r., ponownie zwróci ł a si ę o przekazanie wykonawcy tych danych. Jednak ż e, mimo wcze ś niejszych zapewnie ń dystrybutora, zakres i warunki wykonania ekspertyzy nie zosta ł y z operatorem systemu przesy ł owego uzgodnione. Do dnia z ł o ż enia zawiadomienia Prezesowi UOKiK (5 lipca 2007 r.) EPA nie uzyska ł a od ENEA uzgodnionego z PSE Operator zakresu i warunków wykonania ekspertyzy (karty 10 – 11 post ę powania adm. RPZ-400/19/07/ES). 3) Farma Klukowo. Wniosek o wydanie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy dotycz ą cej wp ł ywu przy łą czenia tej farmy na sie ć elektroenergetyczn ą EPA z ł o ż y ł a 5 wrze ś nia 2006 r. Ju ż 26 wrze ś nia 2006 r. EPA otrzyma ł a od ENEA zakres i warunki wykonania tej ekspertyzy. Jednak ż e, w toku dalszych prac okaza ł o si ę , ż e i ten zakres i warunki wykonania ekspertyzy nie zosta ł y uzgodnione z PSE Operator. EPA wezwa ł a wi ę c ENEA do dokonania tych uzgodnie ń . O takie uzgodnienie ENEA wyst ą pi ł a do operatora systemu przesy ł owego pismem z dnia 8 stycznia 2007 r. Dnia 23 marca 2007 r. EPA zosta ł a poinformowana o dokonaniu stosownych uzgodnie ń , w zwi ą zku z czym wykonawca ekspertyzy – Instytut Energetyki Oddzia ł Gda ń sk, pismem z 24 maja 2007 r., zwróci ł si ę do ENEA o przekazanie niezb ę dnych informacji, w tym zakresu i warunków ekspertyzy. Wobec bezczynno ś ci dystrybutora równie ż EPA, pismem z 12 czerwca, zwróci ł a si ę do niego o wydanie tych danych. Do dnia z ł o ż enia zawiadomienia do UOKiK (5 lipca 2007 r.) EPA nie uzyska ł a od ENEA uzgodnionego z PSE Operator zakresu i warunków ekspertyzy (karty 11 – 13 post ę powania adm. RPZ-400/19/07/ES). 4) Farma Samborsko. Wniosek EPA z 3 pa ź dziernika 2006 r. o wydanie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy wp ł ywu tej farmy na system elektroenergetyczny zapocz ą tkowa ł procedur ę jej przy łą czania do sieci ENEA. Podobnie, jak w przypadku farmy Klukowo, ENEA wyda ł a ten zakres i warunki stosunkowo szybko – 17 pa ź dziernika 2006 r. Jednak ż e, i ten zakres i warunki nie zosta ł y uzgodnione z operatorem systemu przesy ł owego. O dokonanie tych uzgodnie ń ENEA zwróci ł a si ę do PSE Operator pismem z 8 stycznia 2007 r. Pismem z 23 marca 2007 r. ENEA poinformowa ł a EPA o uzgodnieniu zakresu i warunków wykonania ekspertyzy z operatorem systemu przesy ł owego. Dystrybutor nie przekaza ł jednak tre ś ci uzgodnionego z PSE Operator zakresu i warunków ekspertyzy. W zwi ą zku z czym, do dnia wniesienia zawiadomienia do UOKiK (5 lipca 2007 r.) EPA nie mog ł a zawrze ć umowy z wykonawc ą ekspertyzy – Instytutem Energetyki Oddzia ł Gda ń sk (karty 13 – 14 post ę powania adm. RPZ-400/19/07/ES) 5) Farma Bracholin. Wniosek o wydanie zakresu i warunków ekspertyzy wp ł ywu farmy Bracholin na sie ć elektroenergetyczn ą EPA z ł o ż y ł a 10 pa ź dziernika 2006 r. W odpowiedzi, 12 stycznia 2007 r., ENEA poinformowa ł a, ż e proces zwi ą zany z przy łą czeniem, w tym okre ś lenie warunków przy łą czenia (a nie zakresu i warunków ekspertyzy – dopisek UOKiK) musi by ć poprzedzony z ł o ż eniem przez zainteresowany podmiot stosownego wniosku. Dnia 25 stycznia 2007 r. EPA przes ł a ł a formalny wniosek i poinformowa ł a, ż e dla realizacji inwestycji w Bracholinie zosta ł a powo ł ana spó ł ka NAUTO, która b ę dzie stron ą dalszego post ę powania w tej sprawie. W dniu 14 lutego 2007 r. ENEA odes ł a ł a z ł o ż ony wniosek, pozostawiaj ą c go bez rozpatrzenia do czasu jego uzupe ł nienia. NAUTO uzupe ł ni ł o wniosek, przesy ł aj ą c stosown ą dokumentacj ę 1 marca 2007 r. W dniu 30 marca ENEA przekaza ł a zakres i warunki wykonania ekspertyzy. 5 Jednak i ten zakres i warunki nie zosta ł y uzgodnione z PSE Operator. Do dnia z ł o ż enia zawiadomienia do UOKiK (5 lipca 2007 r.) EPA nie uzyska ł a od ENEA uzgodnionego z PSE Operator zakresu i warunków ekspertyzy, w zwi ą zku z czym nie mog ł a zawrze ć umowy z wykonawc ą ekspertyzy – Instytutem Energetyki Oddzia ł Gda ń sk (karty 14 – 16 post ę powania adm. RPZ-400/19/07/ES). Przedstawiaj ą c wy ż ej opisany stan faktyczny Zg ł aszaj ą cy wnie ś li m.in. o: 1) wszcz ę cie post ę powania administracyjnego w celu zakazania ENEA S.A. nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku dystrybucji energii elektrycznej na terenie nale żą cej do niej sieci dystrybucyjnej energii elektrycznej, poprzez: a) faktyczn ą odmow ę przy łą czenia do sieci farm wiatrowych, polegaj ą c ą na odmowie i bezprawnym opó ź nianiu wydawania warunków przy łą czenia do sieci i bezprawnym opó ź nianiu warunków wykonania ekspertyz wp ł ywu przy łą czanych farm wiatrowych na system elektroenergetyczny, co skutkuje zablokowaniem lub ra żą cym opó ź nianiem procesu przy łą czania tych farm wiatrowych do sieci i przynosi ENEA S.A. nieuzasadnione korzy ś ci w postaci braku konieczno ś ci udzielania bonifikaty w op ł acie przy łą czeniowej, b) przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na rynku wytwarzania i obrotu energi ą elektryczn ą w Polsce 2) nadanie, na podstawie art. 90 Ustawy, decyzji wydanej w tej sprawie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci, z uwagi na wymogi ochrony konkurencji i wa ż ny interes konsumentów. W oparciu o przedstawione informacje Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wszcz ęł a 1 sierpnia 2007 r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce (sygn. RPZ-400/19/07/ES), którego celem by ł o wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przez ENEA przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w drodze uporczywego opó ź niania procedur wydawania warunków technicznych przy łą czenia do sieci projektowanych elektrowni wiatrowych w miejscowo ś ciach: Tychowo, Ż elice, Samborsko, Klukowo i Bracholin, co mog ł o stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt. 5 Ustawy. W zwi ą zku z tym wezwano ENEA do z ł o ż enia stosownych wyja ś nie ń . Odpowiedzi udzieli ł a spó ł ka zale ż na ENEA – ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu, informuj ą c na wst ę pie, ż e w wyniku zmian strukturalnych w polskiej elektroenergetyce, okre ś lonych przepisem art. 9d Prawa energetycznego, ENEA dokona ł a prawnego wydzielenia dzia ł alno ś ci dystrybucyjnej i od 1 lipca 2007 r. jej zobowi ą zania z tytu ł u prowadzenia dystrybucji energii elektrycznej przej ęł a ENEA Operator Sp. z o.o. (dalej ENEA Operator, Spó ł ka lub operator systemu dystrybucyjnego). Odnosz ą c si ę do zarzutów Zg ł aszaj ą cych ENEA Operator stanowczo zaprzeczy ł a ich twierdzeniu, ż e w omawianych przypadkach dosz ł o do nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej. Przedstawi ł a równie ż informacje uzupe ł niaj ą ce stany faktyczne i swoj ą ich ocen ę . I tak: 1) Farma Tychowo . ENEA Operator potwierdzi ł a otrzymanie wniosku NOTOS z 3 marca 2006r. o okre ś lenie warunków przy łą czenia farmy Tychowo do jej sieci. Podkre ś laj ą c, ż e dzia ł a ł a zgodnie z istniej ą cymi regulacjami prawnymi, wskaza ł a, ż e na jej wniosek z 17stycznia 2007 r. dopiero 27 lipca 2007 r. otrzyma ł a od operatora systemu przesy ł owego pozytywne uzgodnienie projektu warunków przy łą czenia. W czasie udzielania Urz ę dowi wyja ś nie ń trwa ł y prace nad projektem umowy o przy łą czenie, który wed ł ug jej przewidywa ń zostanie NOTOS dostarczony na prze ł omie sierpnia i wrze ś nia 2007 r. Wed ł ug niej g ł ównym powodem 6 powsta ł ego opó ź nienia, obok stopnia skomplikowania sprawy by ł a konieczno ść dokonywania wielokrotnych uzgodnie ń opracowywanych dokumentów. Wnioskodawca by ł informowany o istniej ą cych trudno ś ciach w trakcie licznych spotka ń roboczych a p owsta ł a zw ł oka nie jest zamierzonym dzia ł aniem ENEA Operator, maj ą cym na celu odmow ę przy łą czenia, b ą d ź nie taryfowe rozliczenie realizacji przy łą czenia. 2) Farma Ż elice . Operator systemu dystrybucyjnego potwierdzi ł otrzymanie 5 maja 2006 r. wniosku EPA o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy. Wniosek, mimo uchybie ń formalnych (brak szczegó ł owych danych technicznych, brak mapy ustalaj ą cej lokalizacj ę , brak okre ś lenia planowanego terminu przy łą czenia), zosta ł pozytywnie rozpatrzony i 18 maja 2006 r. wnioskodawcy przekazano zakres i warunki wykonania ekspertyzy. Jednak, ze wzgl ę du na lawinowy wzrost ilo ś ci wniosków dotycz ą cych projektów przy łą czania farm wiatrowych dokument ten nie zosta ł uzgodniony z PSE Operator. O takie uzgodnienie ENEA Operator wyst ą pi ł a pismem z 18 stycznia 2007 r. Uzgodniony zakres i warunki Spó ł ka otrzyma ł a 23 lutego 2007 r. Wcze ś niej (pismo z 29 stycznia 2007 r.) Instytut Energetyki Oddzia ł Gda ń sk poinformowa ł , ż e EPA powierzy ł a mu wykonanie ekspertyzy. Instytut zwróci ł te ż uwag ę na brak mo ż liwo ś ci spe ł nienia wymaga ń PSE Operator zgodnie ze scenariuszem wymiany mi ę dzynarodowej oraz na problemy, jakie wynikaj ą z przyj ę cia wariantu III generacji wiatrowej. W wyniku wprowadzenia w ENEA jednolitych procedur dotycz ą cych trybu rozpatrywania wniosków o wydanie warunków przy łą czenia do sieci farm wiatrowych EPA zosta ł a wezwana, pismem z 23 marca 2007 r., do uzupe ł nienia jej wniosku o uzgodnienie wykonawcy ekspertyzy oraz brakuj ą ce pe ł nomocnictwo. Pismem z 13 kwietnia 2007 r. wykonawca ekspertyzy przekaza ł brakuj ą ce dokumenty. Wed ł ug Spó ł ki, w tej fazie post ę powania konieczne by ł o ponowne uzgodnienie zakresu i warunków ekspertyzy z PSE Operator. O takie uzgodnienie ENEA Operator wyst ą pi ł a 12 kwietnia 2007 r., a stosowny dokument od operatora systemu przesy ł owego otrzyma ł a 21 maja 2007 r. Dokument ten, po dalszych analizach i wewn ę trznych uzgodnieniach zosta ł przekazany wykonawcy ekspertyzy 22 czerwca 2007 r. Jednak, wykonawca odwo ł a ł si ę od tak okre ś lonego zakresu i warunków ekspertyzy, proponuj ą c znaczne jego ograniczenia. W tej sytuacji Spó ł ka uzna ł a, ż e istnieje konieczno ść ponownego uzgodnienia zakresu i warunków ekspertyzy z PSE Operator, czego do dnia udzielania Urz ę dowi wyja ś nie ń nie uczyni ł a. 3) Farma Samborsko . ENEA Operator potwierdzi ł a otrzymanie wniosku EPA z 3 pa ź dziernika 2006 r. o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy. Podobnie, jak w przypadku wniosku dotycz ą cego farmy Ż elice, mimo braków formalnych wniosku, operator systemu dystrybucyjnego okre ś li ł ten zakres i warunki stosunkowo wcze ś nie – 6 pa ź dziernika 2007 r. Operator potwierdzi ł te ż , ż e wydany dokument nie zosta ł uzgodniony z PSE Operator. O uzgodnienie wyst ą piono 8 stycznia 2007 r., o czym poinformowano EPA. Uzgodniony zakres i warunki wykonania ekspertyzy Spó ł ka otrzyma ł a 23 lutego 2007 r. Pismem z 23 marca 2007 r. wezwano EPA do uzgodnienia wykonawcy ekspertyzy oraz nades ł anie brakuj ą cego pe ł nomocnictwa . Jednak dopiero 27 lipca 2007 r. ENEA Operator otrzyma ł a informacj ę o wyborze wykonawcy ekspertyzy i tego samego dnia, bezpo ś rednio od wykonawcy, jego o ś wiadczenie. Niezw ł ocznie, 6 sierpnia 2007 r., wykonawcy wys ł ano wst ę pny zakres i warunki wykonania ekspertyzy. 4) Farma Klukowo . I w przypadku tej farmy, w reakcji na wniosek EPA z 5 wrze ś nia 2006 r., ENEA Operator szybko wyda ł a zakres i warunki ekspertyzy – uczyni ł a tak pismem z 14 wrze ś nia 7 2006 r. I ten dokument nie by ł jednak uzgodniony z operatorem systemu przesy ł owego. O takie uzgodnienie Spó ł ka wyst ą pi ł a 8 stycznia 2007 r., a uzgodniony zakres i warunki otrzyma ł a 23 lutego 2007 r. Pismem z 23 marca 2007 r. ENEA Operator wezwa ł a EPA do uzgodnienia wykonawcy ekspertyzy i nades ł ania brakuj ą cego pe ł nomocnictwa. Pismo EPA informuj ą ce o wyborze wykonawcy ekspertyzy wp ł yn ęł o do operatora systemu dystrybucyjnego 18 czerwca 2007 r. Odpowiadaj ą c na wezwanie wykonawcy ekspertyzy o wydanie uzgodnionego zakresu i warunków ekspertyzy 26 czerwca 2007 r. ENEA Operator przekaza ł a mu ten dokument (bezpo ś rednio temu wykonawcy). Ze wzgl ę du na to, ż e wykonawca odwo ł a ł si ę od tego uzgodnionego zakresu i warunków zaistnia ł a konieczno ść ponownego jego uzgodnienia z PSE Operator. 5) Farma Bracholin . ENEA Operator potwierdzi ł a, ż e 10 pa ź dziernika 2006 r. wp ł yn ął do niej wniosek EPA o okre ś lenie zakresu ekspertyzy. W wyniku opracowania jednolitych wewn ę trznych procedur rozpatrywania wniosków 12 stycznia 2007 r. zosta ł o do EPA wystosowane pismo z informacj ą o konieczno ś ci z ł o ż enia wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia, wraz za łą cznikami ( oczywi ś cie z wy łą czeniem na tym etapie ekspertyzy). Wniosek taki wp ł yn ął 9 lutego 2007 r., jednak zosta ł z ł o ż ony przez „ nowy podmiot” – NAUTO. Wniosek nie by ł kompletny, w zwi ą zku z czym 14 lutego 2007r. odes ł ano go nadawcy z pro ś b ą o uzupe ł nienie braków. W dniu 9 marca 2007 r. wp ł yn ął uzupe ł niony wniosek. W odpowiedzi 30 marca 2007 r. przekazano NAUTO: 1) ogóln ą informacj ę o mo ż liwo ś ci przy łą czenia do sieci elektroenergetycznej, 2) ogólne wymagania dotycz ą ce ekspertyzy, 3) wymagania w zakresie minimalnych odleg ł o ś ci elektrowni wiatrowych od linii elektroenergetycznych, 4) druk zobowi ą zania wykonawcy ekspertyzy do nie ujawniania danych. W pi ś mie tym zaznaczono równie ż , ż e w przekazanych spó ł ce NAUTO dokumentach termin wa ż no ś ci ogólnej informacji o mo ż liwo ś ci przy łą czenia przedmiotowej farmy zosta ł okre ś lony jako 3 miesi ą ce od daty okre ś lenia. W tym czasie nale ż a ł o uzgodni ć w naszej spó ł ce wykonawc ę ekspertyz, który z kolei na podstawie udzielonego mu przez inwestora pisemnego pe ł nomocnictwa z podpisanym o ś wiadczeniem o nie ujawnianiu danych powinien wyst ą pi ć do naszej spó ł ki o wytyczne do ekspertyzy. Wskazanie przez NAUTO wykonawcy ekspertyzy nast ą pi ł o pismem z 5 lipca 2007 r., czyli po up ł ywie 3 miesi ę cznego terminu wa ż no ś ci dokumentów przekazanych 30 marca. Do dnia sk ł adania Urz ę dowi wyja ś nie ń nie wp ł yn ęł o o ś wiadczenie wykonawcy o zachowaniu poufno ś ci przekazywanych w przysz ł o ś ci danych (karty 119 – 125 post ę powania adm. RPZ-400/19/07/ES). W toku post ę powania ENEA Operator przedstawi ł a równie ż , pismem z 7 wrze ś nia 2007 r., wprowadzon ą z dniem 1 sierpnia 2007 r., jednolit ą wewn ę trzn ą procedur ę rozpatrywania wniosków o wydanie warunków przy łą czenia farm wiatrowych. Procedura ta przewidywa ł a nast ę puj ą ce dzia ł ania uczestników procesu okre ś lania warunków przy łą czenia farm wiatrowych: 1) wyst ą pienie inwestora o przekazanie informacji niezb ę dnych do przygotowania kompletnego wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia (ju ż na tym etapie okre ś lono rozbudowany katalog dokumentów, jakie winny by ć do wniosku do łą czone), 2) odpowied ź operatora systemu dystrybucyjnego na wyst ą pienie, zawieraj ą ca formularz wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia oraz: a) informacj ę o konieczno ś ci za łą czenia do wniosku dokumentu potwierdzaj ą cego tytu ł prawny wnioskodawcy do korzystania z obiektu, 8 b) informacj ę o konieczno ś ci wykonania ekspertyzy, c) wst ę pny zakres ekspertyzy, d) informacj ę o konieczno ś ci z ł o ż enia upowa ż nienia do reprezentowania wnioskodawcy przez wykonawc ę ekspertyzy, e) informacj ę o konieczno ś ci z ł o ż enia przez wykonawc ę ekspertyzy o ś wiadczenia o zachowaniu poufno ś ci danych otrzymanych od ENEA Operator, 3) wniosek wykonawcy ekspertyzy o przekazanie zakresu i warunków wykonania tej ekspertyzy – do wniosku winno by ć za łą czone upowa ż nienie wnioskodawcy do reprezentowania go przez wykonawc ę oraz o ś wiadczenie wykonawcy o zachowaniu poufno ś ci danych, 4) uzgodnienie z PSE Operator zakresu i warunków ekspertyzy, 5) wniosek inwestora o okre ś lenie warunków przy łą czenia; niezb ę dny za łą cznik do wniosku - ekspertyz ę - operatorowi systemu dystrybucyjnego winien przes ł a ć jej wykonawca; w przypadku, gdy w opinii tego operatora ekspertyza nie spe ł nia jego oczekiwa ń uwagi s ą przekazywane bezpo ś rednio jej wykonawcy; ewentualne dalsze uzgodnienia tre ś ci ekspertyzy dokonywane bezpo ś rednio mi ę dzy operatorem a wykonawc ą ekspertyzy, 6) wst ę pne okre ś lenie warunków przy łą czenia i wst ę pna redakcja umowy o przy łą czenie do sieci, 7) uzgodnienie z PSE Operator warunków przy łą czenia, 8) przekazanie inwestorowi warunków przy łą czenia i umowy o przy łą czenie do sieci (karty 295 – 297 post ę powania adm. RPZ-400/19/07/ES). Pismem z 12 listopada 2007 r. Zg ł aszaj ą cy wnie ś li o rozszerzenie zakresu post ę powania, zarzucaj ą c ENEA stosowanie praktyk monopolistycznych polegaj ą cych na blokowaniu dost ę pu do informacji o sieci dystrybucyjnej, niezb ę dnych inwestorom dla przy łą czenia do sieci. Ponownie przedstawiaj ą c przebieg procesów okre ś lania warunków przy łą czenia do sieci farm: Ż elice, Klukowo, Samborsko, Bracholin i Tychowo podkre ś lili, ż e ka ż de opó ź nienie wydawania dokumentów koniecznych do przy łą czenia do sieci (zakresu i warunków ekspertyzy oraz warunków przy łą czenia) nara ż a ich na powa ż ne straty i pogarsza pozycj ę konkurencyjn ą Zg ł aszaj ą cych na rynku wytwarzania energii elektrycznej. Przede wszystkim jednak Zg ł aszaj ą cy zarzucili ENEA, ż e wbrew jednoznacznemu brzmieniu przepisu art. 9c ust. 3 pkt 9 Prawa energetycznego, zgodnie z którym operator systemu dystrybucyjnego stosuj ą c obiektywne i przejrzyste zasady zapewniaj ą ce równe traktowanie u ż ytkowników systemów oraz uwzgl ę dniaj ą c wymogi ochrony ś rodowiska, jest odpowiedzialny za dostarczanie u ż ytkownikom sieci i operatorom innych systemów elektroenergetycznych, z którymi system jest po łą czony, informacji o warunkach ś wiadczenia us ł ug dystrybucji energii elektrycznej oraz zarz ą dzania sieci ą , niezb ę dnych do uzyskania dost ę pu do sieci dystrybucyjnej i korzystania z tej sieci ta odmawia przedstawienia planów w ł asnej sieci, niezb ę dnych do kontynuowania procesu inwestycyjnego. Zg ł aszaj ą cy podnie ś li równie ż , ż e niezgodne z Prawem energetycznym jest wy łą czenie inwestora na jednym z etapów procesu przy łą czania (od wyst ą pienia o wydanie zakresu i warunków ekspertyzy do uzgodnienia tego zakresu i warunków) i wprowadzenie do tej procedury strony trzeciej – wykonawcy ekspertyzy. ENEA, motywuj ą c to poufno ś ci ą przekazywanych danych, domaga si ę , aby wszelka korespondencja w tych sprawach by ł a wymieniana bezpo ś rednio z wykonawc ą ekspertyzy. A przecie ż brak zakresu i warunków ekspertyzy, podstawowego parametru przedmiotu umowy, uniemo ż liwia (a przynajmniej powa ż nie utrudnia) zawarcie takiej umowy z wykonawc ą . Przede wszystkim, bez znajomo ś ci tego parametru umowy nie sposób okre ś li ć termin jej wykonania oraz cen ę . Równie ż 9 domaganie si ę z ł o ż enia przez wykonawc ę ekspertyzy o ś wiadczenia o zachowaniu poufno ś ci uzyskanych danych, zwykle jeszcze przed podpisaniem umowy o wykonanie ekspertyzy, napotyka na jego zrozumia ł y opór. Wykonawca ekspertyzy nie pozostaje z ENEA w stosunkach prawnych, jedynie inwestor jest stron ą post ę powania. Tak wi ę c, z ł o ż enia o ś wiadczenia o nieujawnieniu przekazanych danych mo ż na si ę domaga ć jedynie od inwestora. On wzgl ę dem tego przedsi ę biorstwa energetycznego by ł by odpowiedzialny za dochowanie poufno ś ci uzyskanych danych (karty 435 – 450 post ę powania adm. RPZ- 400/19/07/ES). Poniewa ż zebrane podczas post ę powania wyja ś niaj ą cego informacje i dowody da ł y podstaw ę domniemania, ż e ENEA Operator naruszy ł a przepisy Ustawy, postanowieniem z dnia 23 listopada 2007 r. Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w imieniu Prezesa Urz ę du, wszcz ęł a z urz ę du post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem nadu ż ycia przez ENEA Operator pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmuj ą cym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie), polegaj ą cego na przeciwdzia ł aniu rozwojowi konkurencji na krajowym rynku wytwarzania energii elektrycznej poprzez: 1. stosowanie uci ąż liwych procedur przy łą czania farm wiatrowych do sieci elektroenergetycznej, które mog ą utrudnia ć i bezzasadnie opó ź nia ć uzyskanie warunków przy łą czenia do sieci poprzez: a) domaganie si ę od wnioskodawcy, przed z ł o ż eniem przez niego wniosku o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny, wyst ą pienia o przekazanie informacji niezb ę dnych do przygotowania kompletnego „wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia”, której nie przewiduje rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 4.05.2007 r. w sprawie szczegó ł owych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz.U. Nr 93 z 2007 r., poz. 623), b) na ł o ż enie na wnioskodawc ę obowi ą zku wyst ą pienia o okre ś lenie zakresu i warunków ww. ekspertyzy za po ś rednictwem upowa ż nionego przez niego wykonawcy ekspertyzy, co skutkuje konieczno ś ci ą dokonania wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy bez wiedzy na temat zakresu tej ekspertyzy) oraz 2. na ra żą cym naruszaniu okre ś lonych w przepisach ustawy z dnia 10.04.1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz.U. Nr 89 z 2006 r., poz. 625 z pó ź n.zm.) terminów wydania warunków przy łą czenia oraz okre ś lenia zakresu ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie. Postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 23 listopada 2007 r. do akt tego post ę powania zaliczono akta post ę powania wyja ś niaj ą cego RPZ-400/19/07/ES. W toku post ę powania antymonopolowego ENEA Operator, pismami z 11 grudnia 2007 r. i 8 stycznia 2008 r., ponownie stanowczo zaprzeczy ł a stosowaniu przez ni ą zarzucanych jej praktyk. Odnosz ą c si ę do zarzutu sformu ł owanego w punkcie 1a postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Spó ł ka stwierdzi ł a, ż e w praktyce zdarza si ę , ż e wyst ą pienia wnioskodawców o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy s ą lakoniczne, 10 niepe ł ne, a w niektórych przypadkach nawet niespójne. Uniemo ż liwia to wydanie żą danego dokumentu. Je ż eli pierwsze wyst ą pienie wnioskodawcy zawiera wszystkie niezb ę dne dane nie jest wymagany jakikolwiek dodatkowy, po ś redni wniosek o przekazanie informacji. Odpowiedzi ą na tak z ł o ż one dokumenty jest od razu ogólny zakres i wytyczne do opracowania ekspertyzy (podkre ś lenie: organ antymonopolowy) . Ponadto , procedury przyj ę te z dniem 1 sierpnia 2007 r. s ą procedurami wewn ę trznymi Spó ł ki, adresowanymi do jej pracowników. W opinii Spó ł ki równie ż zarzut sformu ł owany w punkcie 1b jest niezasadny. ENEA Operator nie nak ł ada na wnioskodawc ę obowi ą zku wyst ą pienia o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny za po ś rednictwem upowa ż nionego przez wnioskodawc ę wykonawcy tej ekspertyzy. Je ż eli wniosek o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy zawiera wszystkie niezb ę dne dane wnioskodawcy Spó ł ka wysy ł a odpowied ź zawieraj ą c ą mi ę dzy innymi zakres wst ę pny ekspertyzy. Nie ma wi ę c przeszkód prawnych i faktycznych, aby umowa z wykonawc ą zosta ł a zawarta. Dopiero w dalszych pracach nad uszczegó ł owieniem ekspertyzy uczestniczy jedynie jej wykonawca. Dotycz ą one bowiem kwestii technicznych. One za ś s ą obj ę te klauzul ą poufno ś ci. Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutu postawionego w punkcie 2 postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ENEA Operator stwierdzi ł a, ż e wszelkie terminy okre ś lone rozporz ą dzeniami mog ą by ć liczone od momentu z ł o ż enia kompletnego wniosku. W sytuacji, gdy wniosek nie zawiera wszystkich wymaganych elementów, b ą d ź jest w jakim ś zakresie wadliwy, to nie mo ż e by ć uznany za maj ą cy walor kompletnego a tym samym nie mo ż na liczy ć terminu od daty jego z ł o ż enia. Jednocze ś nie, spó ł ka podkre ś li ł a, ż e olbrzymie zainteresowanie energetyk ą odnawialn ą spowodowa ł o, ż e rozwi ą zania prawne – w tym tak ż e natury proceduralnej – nie s ą dostosowane do powsta ł ej sytuacji. Dlatego, z przyczyn niezawinionych przez wnioskodawc ę dochowanie terminów w konkretnych przypadkach mo ż e by ć niemo ż liwe lub przynajmniej utrudnione . Przedstawiaj ą c stan zaawansowania procesów przy łą czania farm wiatrowych, których inwestorami s ą Zg ł aszaj ą cy ENEA Operator wyja ś ni ł a: 1) Farma Tychowo . Wydanie warunków przy łą czenia opó ź ni ł fakt zg ł oszenia przez Spó ł k ę zastrze ż e ń do przedstawionej przez wnioskodawc ę ekspertyzy. Zastrze ż enia wniós ł te ż operator systemu przesy ł owego. Uwzgl ę dniaj ą c ą uwagi operatorów ekspertyz ę przekazano 15 czerwca 2007 r. W mi ę dzyczasie dla tego regionu wp ł yn ęł y nowe wnioski o przy łą czenie, co wywo ł a ł o konieczno ść opracowania nowych zasad wyliczania op ł aty przy łą czeniowej. To za ś wymaga ł o czasu. W efekcie, 7 listopada 2007 r. wnioskodawcy przekazano warunki przy łą czenia i projekt umowy o przy łą czenie. 2) Farma Ż elice . Przekazane pismem z 16 maja 2006 r. wytyczne do wykonania ekspertyzy nie stanowi ł y okre ś lenia zakresu i warunków ekspertyzy w rozumieniu przepisów prawnych. Dopiero po czterech miesi ą cach od przekazania wytycznych wskazano wykonawc ę ekspertyzy. Po otrzymaniu danych o wykonawcy, pismem z 22 wrze ś nia 2006 r., Spó ł ka wyst ą pi ł a do PSE Operator o uzgodnienie zakresu i warunków ekspertyzy. Wnioskodawca zosta ł poinformowany o uzgodnieniu z operatorem systemu przesy ł owego zakresu i warunków ekspertyzy pismem z 23 marca 2007 r. Po kilku miesi ą cach rozmów i konsultacji mi ę dzy ENEA Operator i wykonawc ą ekspertyzy druk zawieraj ą cy zakres i warunki ekspertyzy wp ł ywu tej farmy na system elektroenergetyczny zosta ł wykonawcy przekazany 11 12 wrze ś nia 2007 r. Do 8 stycznia 2008 r. (daty z ł o ż enia wyja ś nie ń w tej sprawie) mi ę dzy wykonawc ą ekspertyzy a Spó ł k ą wymieniano korespondencj ę dotycz ą c ą parametrów sieci wysokiego napi ę cia, parametrów niezb ę dnych do wykonania ekspertyzy. 3) Farma Klukowo . Dnia 12 wrze ś nia 2007 r. wykonawcy ekspertyzy przekazano druk okre ś laj ą cy zakres i warunki ekspertyzy, uwzgl ę dniaj ą cy oczekiwania tego wykonawcy w zakresie przyjmowanych w obliczeniach wariantów generacji. 4) Farma Samborsko . Od dnia 6 sierpnia 2007 r., kiedy to przekazano wykonawcy ekspertyzy jej zakres i warunki ENEA Operator nie otrzyma ł a ż adnego pisma inwestora. 5) Farma Bracholin . Dnia 6 wrze ś nia ENEA Operator wystosowa ł a do inwestora pismo informuj ą ce, ż e wskazany wykonawca ekspertyzy nie wyst ą pi ł o szczegó ł owe dane do ekspertyzy oraz, ż e nie z ł o ż y ł wymaganego o ś wiadczenia o dochowaniu poufno ś ci otrzymanych danych. Pismo wykonawcy ekspertyzy zawieraj ą ce oba elementy wp ł yn ęł o do Spó ł ki 10 wrze ś nia 2007 r. (karty 6-8, 38-40 akt adm. RPZ-411/6/07/ES). Dnia 28 stycznia do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu wp ł yn ęł o pismo ENEA Operator zwieraj ą ce wniosek o wydanie decyzji, w trybie art. 12 Ustawy, ustalaj ą cej warunki zapobie ż enia przez ni ą zarzucanym naruszeniom Ustawy. Zastrzegaj ą c, ż e w jej opinii istniej ą argumenty prawne pozwalaj ą ce na obron ę jej stanowiska w post ę powaniu antymonopolowym oraz, ż e w interesie Spó ł ki, jak i jej klientów jest d ąż enie do rozwi ą za ń , które b ę d ą eliminowa ć w ą tpliwo ś ci co do ewentualnego naruszenia regu ł konkurencji Spó ł ka zaproponowa ł a przyj ę cie jej zobowi ą zania, ż e w okresie miesi ą ca od daty dor ę czenia stosownej decyzji przygotuje i wprowadzi w ż ycie szczegó ł owe procedury reguluj ą ce przy łą czanie do sieci elektroenergetycznej podmiotów ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie do sieci elektroenergetycznej odnawialnych ź róde ł energii (OZE) zaliczonych do II grupy przy łą czeniowej. Przyj ę te procedury eliminowa ć b ę d ą ryzyko wyst ą pienia sytuacji kwestionowanych przez Prezesa UOKiK . Spó ł ka wskaza ł a te ż rodzaje dzia ł a ń , jakie podejmie aby zapewni ć terminowe, zgodne z obowi ą zuj ą cymi przepisami rozpatrywanie wniosków o wydanie warunków przy łą czenia do sieci elektroenergetycznej (karty 42-44 akt adm. RPZ- 411/6/07/ES). Wniosek o wydanie decyzji przyjmuj ą cej ww. zobowi ą zania zosta ł , jako wniosek ewentualny, ponowiony w pi ś mie z 25 wrze ś nia 2008 r. W pierwszym rz ę dzie jednak ENEA Operator wnios ł a o umorzenie post ę powania z uwagi na jego bezprzedmiotowo ść . W uzasadnieniu tego wniosku ENEA Operator zaprezentowa ł a m.in. stanowisko, i ż Prezes Urz ę du nie jest organem w ł a ś ciwym do orzekania w sprawach sporów co do realizacji, ci ążą cego na przedsi ę biorstwach energetycznych, zajmuj ą cych si ę przesy ł aniem lub dystrybucj ą energii elektrycznej, obowi ą zku zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 prawa energetycznego, w sprawach spornych dotycz ą cych odmowy zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci rozstrzyga Prezes URE, na wniosek strony. Przedsi ę biorca powo ł a ł si ę przy tym na orzeczenie S ą du Najwy ż szego z dnia 25.05.2004 r. (sygn.akt III SK 48/04), w którym stwierdzono, i ż post ę powanie przed Prezesem URE oraz post ę powanie przed Prezesem Urz ę du nie maj ą charakteru alternatywnych i równorz ę dnych, s ł u żą cych w ka ż dym wypadku realizacji ochrony tych samych prawnie chronionych interesów odbiorcy energii. Odbiorca nie ma zatem prawa do decydowania w konkretnej 12 sytuacji faktycznej o wyborze drogi ochrony prawnej. Oznacza to, zdaniem ENEA Operator, ż e Prezes Urz ę du jest w zakresie spraw z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów organem, któremu przys ł uguje kompetencja ogólna, o ile wyra ź ne przepisy ustawowe nie zastrzeg ł y w tym zakresie okre ś lonych kompetencji na rzecz innego organu – w tym wypadku Prezesa URE, jako organu o kompetencji szczególnej. Tylko w zakresie nieuregulowanym przepisami prawa energetycznego odbiorca energii elektrycznej mo ż e korzysta ć ze ś rodków ochrony prawnej okre ś lonych w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Skoro zatem zagadnienia dotycz ą ce rozstrzygania sporów w sprawach dotycz ą cych odmowy zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci, w tym ewentualnego stosowania uci ąż liwych procedur przy łą czania do sieci elektroenergetycznej, czy te ż ewentualnego opó ź niania w przy łą czaniu do sieci, poprzez naruszanie terminów wydania warunków przy łą czenia oraz okre ś lenia zakresu ekspertyzy wp ł ywu projektowanej inwestycji na system elektroenergetyczny, s ą szczegó ł owo uregulowane w prawie energetycznym i Prezes URE ma kompetencj ę do orzeczenia na podstawie art. 8 prawa energetycznego o zawarciu umowy oraz do okre ś lenia jej warunków, to uzna ć mo ż na, ż e Prezes Urz ę du nie ma kompetencji do prowadzenia w tego typu sprawach post ę powania antymonopolowego. Nale żą one bowiem do wy łą cznej kompetencji Prezesa URE (karty 1271 – 1279 akt adm. RPZ-411/6/07/ES). Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: ENEA Operator jest spó ł k ą powsta łą w wyniku prawnego wydzielenia dzia ł alno ś ci dystrybucyjnej przedsi ę biorstwa energetycznego ENEA - w obszarze dzia ł ania ENEA na podstawie art. 9 d ust. 1 prawa energetycznego, w wype ł nieniu dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych zasad rynku energii elektrycznej. Zgodnie z tym przepisem, operator systemu przesy ł owego, operator systemu dystrybucyjnego i operator systemu po łą czonego, b ę d ą cy w strukturze przedsi ę biorstwa zintegrowanego pionowo, powinni pozostawa ć pod wzgl ę dem formy prawnej i organizacyjnej oraz podejmowania decyzji niezale ż ni od innych dzia ł alno ś ci niezwi ą zanych z przesy ł aniem lub dystrybucj ą energii elektrycznej. Spó ł ka ta, której jedynym wspólnikiem jest ENEA, dzia ł a w oparciu o wpis do Krajowego Rejestru S ą dowego nr 0000269806. Na pokrycie kapita ł u zak ł adowego ENEA wnios ł a do spó ł ki aport w postaci zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa – tj. oddzia ł u ENEA samodzielnie sporz ą dzaj ą cego bilans, stanowi ą cego organizacyjnie i finansowo wyodr ę bniony zespó ł sk ł adników materialnych i niematerialnych, przeznaczonych do realizacji zada ń gospodarczych zwi ą zanych z dystrybucj ą energii elektrycznej (przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 55(1) k.c.). Umow ę zbycia zorganizowanej cz ęś ci przedsi ę biorstwa zawarto w dniu 30.06.2007 r. W tym samym dniu, decyzj ą nr DPE- 47-47(7)/13854/2007/PKo Prezes Urz ę du Regulacji Energetyki wyznaczy ł ENEA Operator operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego na okres od dnia 1.07.2007 r. do dnia 1.07.2017 r. Z dniem 1.07.2007 r. zatem ENEA Operator przej ęł a zobowi ą zania ENEA zwi ą zane z dzia ł alno ś ci ą dystrybucyjn ą . ENEA Operator obs ł uguje blisko 2,5 miliona klientów, zarówno indywidualnych jak i biznesowych oraz instytucjonalnych. Obejmuje swym dzia ł aniem ok. 20% obszaru kraju. Dysponuje ponad 100 tysi ą cami kilometrów linii energetycznych oraz 33 tysi ą cami stacji transformatorowych. Przy łą czanie do sieci elektroenergetycznej odnawialnych ź róde ł energii (dalej równie ż OZE), w tym farm wiatrowych, reguluj ą przepisy Prawa energetycznego oraz rozporz ą dze ń wydanych w oparciu o t ę ustaw ę . Podstawowy w tym zakresie przepis art. 7 ust. 1 Prawa energetycznego stwierdza, ż e na przedsi ę biorstwie energetycznym zajmuj ą cym si ę przesy ł aniem lub dystrybucj ą ci ąż y publiczno-prawny obowi ą zek zawarcia umowy o 13 przy łą czenie do sieci. Przedsi ę biorstwo energetyczne jest zobowi ą zane do zawarcia umowy, na zasadzie równego traktowania, je ż eli istniej ą techniczne i ekonomiczne warunki przy łą czenia do sieci a żą daj ą cy zawarcia umowy spe ł nia warunki przy łą czenia. Zasadnicze warunki przy łą czania do sieci pierwotnie okre ś la ł o rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20 grudnia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czania podmiotów do sieci elektroenergetycznych, ruchu i eksploatacji tych sieci (Dz. U. z 2005 r. Nr 2, poz. 6 - zwanego dalej rozporz ą dzeniem przy łą czeniowym). Od dnia 13 czerwca 2007 r. zosta ł o ono zast ą pione rozporz ą dzeniem Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegó ł owych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz. U. Nr 93, poz. 623 - zwanego dalej rozporz ą dzeniem o funkcjonowaniu). Zgodnie z § 6 ust. 4 pkt 3 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego oraz § 6 ust. 5 pkt 4 rozporz ą dzenia o funkcjonowaniu, do wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia nale ż y do łą czy ć ekspertyz ę wp ł ywu przy łą czanych urz ą dze ń , instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny, wykonan ą w zakresie i na warunkach uzgodnionych z operatorem, na którego obszarze dzia ł ania nast ą pi przy łą czenie, je ż eli wniosek sk ł adaj ą podmioty zaliczane do I albo II grupy przy łą czeniowej. W ś wietle § 7 ust. 2 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego oraz § 7 ust. 3 rozporz ą dzenia o funkcjonowaniu, zakres i warunki wykonania ekspertyzy wymagaj ą uzgodnienia z operatorem systemu przesy ł owego energetycznego w przypadku urz ą dze ń , instalacji i sieci nale żą cych do podmiotów zaliczanych do II grupy przy łą czeniowej. Temu samemu uzgodnieniu podlegaj ą w dalszej kolejno ś ci warunki przy łą czenia do sieci dystrybucyjnej. Uzgodnie ń tych operatorzy dokonuj ą w terminie nieprzekraczaj ą cym 60 dni od dnia z ł o ż enia dokumentacji dotycz ą cej warunków przy łą czenia. W terminie za ś 3 miesi ę cy od dnia z ł o ż enia kompletnego wniosku przez wnioskodawc ę zaliczonego do I lub II grupy przy łą czeniowej, przedsi ę biorstwo energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem lub dystrybucj ą energii elektrycznej wydaje warunki przy łą czenia wraz z projektem umowy o przy łą czenie (§ 8 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego oraz § 9 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 6 rozporz ą dzenia o funkcjonowaniu). Na podstawie tre ś ci ww. przepisów wy ł ania si ę kilkuetapowa procedura przy łą czania do sieci elektroenergetycznej, której zwie ń czeniem jest zawarcie umowy o przy łą czenie. Procedur ę t ę inicjuje wniosek inwestora o okre ś lenie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy wp ł ywu przy łą czanych urz ą dze ń i instalacji na system elektroenergetyczny wraz z niezb ę dnymi do tego dokumentami. Wprawdzie ż aden z przepisów cytowanych wcze ś niej rozporz ą dze ń kwestii tej wprost tak nie ujmuje, niemniej jednak regu ł a taka jest logiczn ą konsekwencj ą przepisów § 6 ust. 4 pkt 3 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego i § 7 ust. 5 pkt 4 rozporz ą dzenia o funkcjonowaniu, które stanowi ą , i ż ekspertyza jest koniecznym za łą cznikiem do wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia. Za tak ą interpretacj ą przepisów obu rozporz ą dze ń przemawia równie ż to, ż e postanowienia reguluj ą ce kwestie terminów na dokonanie uzgodnie ń z operatorami innych systemów elektroenergetycznych przewiduj ą pocz ą tek biegu terminu z chwil ą z ł o ż enia dokumentów dotycz ą cych warunków przy łą czenia, a nie wniosku o przy łą czenie. Pod poj ę ciem dokumentów dotycz ą cych warunków przy łą czenia nale ż a ł oby rozumie ć takie dokumenty, które s ą niezb ę dne do okre ś lenia warunków i zakresu ekspertyzy. Tym samym za bezzasadne nale ż a ł oby uzna ć uzale ż nianie przyst ą pienia do okre ś lenia zakresu i warunków wydania ekspertyzy i uzgodnie ń mi ę dzy operatorami od z ł o ż enia przez inwestora wniosku o przy łą czenie do sieci. Przekazanie inwestorowi warunków i zakresu ekspertyzy zamyka pierwszy etap procedury. Warto w tym miejscu zwróci ć uwag ę , ż e przepisy rozporz ą dze ń stanowi ą , i ż 14 ekspertyza winna by ć wykonana w zakresie i na warunkach uzgodnionych z operatorem, na którego obszarze nast ą pi przy łą czenie (§6 ust. 4 pkt 3 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego i §7 ust. 5 pkt 4 rozporz ą dzenia o funkcjonowaniu). Mo ż e to sugerowa ć bardziej czynn ą rol ę inwestora na tym etapie. Wydaje si ę jednak, i ż w tym wypadku uzgodnienie nie mo ż e by ć rozumiane inaczej ani ż eli zaaprobowanie przez inwestora zakresu i warunków ekspertyzy okre ś lonych przez ww. operatora. Natomiast uzgodnienia sensu stricte operator dokonuje z operatorem systemu przesy ł owego elektroenergetycznego. Przepisy rozporz ą dze ń nie okre ś laj ą terminu, w ci ą gu którego inwestor ma otrzyma ć zakres i warunki ekspertyzy. Wydaje si ę jednak, i ż pierwszy etap nie powinien trwa ć znacz ą co d ł u ż ej ani ż eli 60 dni przeznaczone, w my ś l § 7 ust. 7 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego i § 8 ust. 5 rozporz ą dzenia o funkcjonowaniu, na uzgodnienia pomi ę dzy operatorami. Zatem, po zako ń czeniu tych uzgodnie ń operator, na którego obszarze dzia ł ania nast ą pi przy łą czenie winien bez zb ę dnej zw ł oki przekaza ć zakres i warunki ekspertyzy inwestorowi. Za taki uzna ć mo ż na termin nie przekraczaj ą cy 14 dni. Drugi etap to przygotowanie ww. ekspertyzy. W przeciwie ń stwie do etapu pierwszego, w tym wypadku wy łą czny wp ł yw na czas jego trwania ma inwestor. Musi zatem sam dokona ć wyboru wykonawcy ekspertyzy i podpisa ć z nim stosown ą umow ę , a nast ę pnie zadba ć o jej w ł a ś ciwe wykonanie. Trzeci etap rozpoczyna z ł o ż enie wniosku o przy łą czenie do sieci, zawieraj ą cego wszystkie za łą czniki wymagane w obowi ą zuj ą cym rozporz ą dzeniu, w tej liczbie równie ż ekspertyz ę wp ł ywu przy łą czanych urz ą dze ń , instalacji lub sieci na system elektroenergetyczny. Od chwili z ł o ż enia kompletnego wniosku operator, na którego obszarze nast ą pi przy łą czenie ma 3 miesi ą ce na okre ś lenie warunków przy łą czenia. W tym terminie mie ś ci si ę równie ż okres 60 dni na uzgodnienie warunków przy łą czenia do sieci z operatorem systemu przesy ł owego. Przekazanie warunków przy łą czenia wraz z projektem umowy o przy łą czenie winno nast ą pi ć niezw ł ocznie – nie dalej ni ż w terminie 14 dni. Procedur ę zamyka akceptacja warunków przy łą czenia do sieci i podpisanie umowy o przy łą czenie. Uwzgl ę dniaj ą c obowi ą zuj ą cy stan prawa organ antymonopolowy dokona ł oceny przebiegu procesu przy łą czania farm wiatrowych, których inwestorami s ą Zg ł aszaj ą cy. I tak, stan okre ś lania zakresu i warunków wykonania ekspertyzy (etap pierwszy) na dzie ń 21 stycznia 2008 r. (dzie ń ostatnich wyja ś nie ń ENEA Operator w tej sprawie) przedstawia ł si ę nast ę puj ą co: Tabela 1 Daty czynno ś ci stron Farma Wniosek o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy Przekazanie uzgodnionego z PSE Operator zakresu i warunków ekspertyzy 1 Opó ź nienie ENEA Operator 2 Tychowo 7 marca 2005 12 maja 2005 0 dni Ż elice 15 maja 2006 22 czerwca 2007 A 320 dni Samborsko 10 pa ź dziernika 2006 6 sierpnia 2007 B 235 dni 15 Klukowo 11 wrze ś nia 2006 2 lipca 2007 C 229 dni Bracholin 9 marca.2007 D - 221 dni 1 W omawianych wy ż ej przypadkach czas wyra ż ania przez PSE Operator stanowiska w kwestii zakresu i warunków wykonania ekspertyzy kszta ł towa ł si ę w przedziale 35 – 46 dni. 2 Przyj ę to, ż e łą czny maksymalny czas rozpatrywania wniosku móg ł si ę zamyka ć w okresie 85 dni: 60 dni – okre ś lenie zakresu i warunków przez ENEA Operator i uzgodnienie z PSE Operator + 14 dni - niezw ł oczne przekazanie inwestorowi uzgodnionego zakresu i warunków ekspertyzy + 11 dni – przeci ę tny czas opó ź nienia PSE Operator (przyj ę to, ż e czas 60 dni, w jakim operatorzy systemów maj ą na uzgodnienie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy proporcjonalnie rozk ł ada si ę na obu z nich). A W odpowiedzi na wniosek z 15 maja 2006 r. zakres i warunki wykonania ekspertyzy wydano 25 maja 2006 r.; nie by ł y one jednak uzgodnione z operatorem sytemu przesy ł owego. Wnioskodawca oprotestowa ł okre ś lony w tym zakresie sposób przy łą czenia do sieci, w konsekwencji 22 czerwca 2006 r. strony uzgodni ł y warianty przy łą czenia tej farmy do sieci. W okresie do 22 czerwca 2007 r, ENEA Operator dwukrotnie uzgadnia ł a zakres i warunki z PSE Operator. Ostatecznie przekazano je 22 czerwca 2007 r. W wyniku odwo ł ania zaistnia ł a konieczno ść ponownego okre ś lenia zakresu i warunków ekspertyzy i jego uzgadniania z PSE Operator, czego ENEA Operator do dnia 21 stycznia 2008 r. nie uczyni ł a. B Pierwotny zakres i warunki wykonania ekspertyzy wydano 6 pa ź dziernika 2006 r.; nie by ł y one jednak uzgodnione z PSE Operator. C Pierwotny zakres i warunki wykonania ekspertyzy wydano 14 wrze ś nia 2006 r.; nie by ł y one jednak uzgodnione z PSE Operator. Wydany 22 czerwca 2007 r, dokument okre ś laj ą cy zakres i warunki wykonania ekspertyzy zosta ł oprotestowany W rezultacie zaistnia ł a konieczno ść ponownego okre ś lenia zakresu i warunków ekspertyzy i jego uzgadniania z PSE Operator, czego ENEA Operator do dnia 21 stycznia 2008 r. nie uczyni ł a. D Pierwszy wniosek wp ł yn ął do ENEA Operator 10 pa ź dziernika 2006 r. Ze wzgl ę du na braki formalne nie zosta ł rozpatrzony. Poniewa ż na podstawie zebranych dowodów nie mo ż na rozstrzygn ąć zasadno ś ci zastrze ż e ń ENEA Operator przyj ę to, ż e takim wnioskiem jest wniosek o okre ś lenie warunków przy łą czenia, którego, wbrew obowi ą zuj ą cym przepisom, ENEA Operator za żą da ł a. Taki spe ł niaj ą cy formalne wymogi wniosek wp ł yn ął do ENEA Operator 9 marca 2007 r. W efekcie naruszania okre ś lonych w przepisach Prawa energetycznego terminów okre ś lania zakresu i warunków ekspertyzy procedury zwi ą zane z przy łą czeniem do sieci elektroenergetycznej wi ę kszo ś ci farm – Bracholina, Samborska, Klukowa, Ż elic - pozosta ł y na tym – pierwszym - etapie. Jedynie w odniesieniu do farmy Tychowo procedura zosta ł a bardziej zaawansowana – inwestorowi przekazano warunki przy łą czenia do sieci i przedstawiono projekt umowy. Ale i ta procedura trwa ł a wielokrotnie d ł u ż ej, ni ż terminy przewidziane prawem. Wniosek o okre ś lenie warunków przy łą czenia wp ł yn ął do ENEA Operator 3 marca 2006 r. Warunki te wydano inwestorowi 7 listopada 2007 r. Uwzgl ę dniaj ą c fakt, ż e PSE Operator wyrazi ł a swe stanowisko wobec tego projektu warunków przy łą czenia dopiero po sze ś ciu miesi ą cach (projekt wys ł ano do uzgodnie ń 17 stycznia 2007 r. a odpowied ź operatora systemu przesy ł owego wp ł yn ęł a 27 lipca 2007 r.), co zgodnie z przyj ę t ą w tym post ę powaniu zasad ą proporcjonalnego podzia ł u czasu, w jakim operatorzy systemów musz ą uzgodni ć warunki przy łą czenia wy łą cza odpowiedzialno ść ENEA Operator za przed ł u ż enie post ę powania o pi ęć miesi ę cy, opó ź nienie w tej procedurze wynios ł o 411 dni. W okresie od pocz ą tku roku 2004 do 22 lutego 2008 r. (daty sk ł adania informacji w tej sprawie) do ENEA S.A., a pó ź niej do ENEA Operator wp ł yn ęł o 216 wniosków o okre ś lenie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny. Uwag ę zwraca fakt, ż e wnioskodawcami by ł o łą cznie kilkunastu przedsi ę biorców a wi ę kszo ść z nich sk ł ada ł a wnioski dotycz ą ce kilkunastu lokalizacji - najwi ę ksz ą liczb ę wniosków, pi ęć dziesi ą t, z ł o ż y ł a spó ł ka [usuni ę to]. Procedur ę tego etapu post ę powania zako ń czono – wydaniem uzgodnionego z operatorem systemu przesy ł owego zakresu i warunków – w 92 sprawach. Przebieg tych procedur przedstawia poni ż sza tabela, opracowana na podstawie „Listy z ł o ż onych w ENEA S.A. i ENEA Operator wniosków o okre ś lenie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy od roku 2004 do chwili obecnej” (karty 70-76 sprawy adm. RPZ-411/6/07/ES). 16 Tabela 2 W danym roku wp ł yn ęł o wniosków, procedur ę zako ń czono i zako ń czono w terminie Ilo ść wniosków z danego roku, których procedur ę zako ń czono z opó ź nieniem (w dniach) wp ł yn ęł o z tej ilo ś ci zako ń czono z tej ilo ś ci zako ń czono w terminie 1 1 – 100 101 - 200 201 - 300 301 - 400 401 - 500 > 500 Ilo ść wniosków z danego roku których procedur nie zako ń czono 2004 5 5 4 - - - - - 1 0 2005 25 20 17 - - - 1 1 1 5 2006 34 24 1 2 4 3 12 2 - 10 2007 139 43 1 13 9 13 7 - - 96 2008 13 - - - - - - - - 13 2 Razem 216 92 23 15 13 16 20 3 2 124 1 Por. uwag ę nr 2 do tabeli 1. 2 Termin rozpatrzenia wniosków z ł o ż onych w 2008 r. up ł ywa ł po dniu sk ł adania wyja ś nie ń przez ENEA Operator. Od pocz ą tku roku 2004 do ENEA S.A., a pó ź niej do ENEA Operator wp ł yn ęł y 33 kompletne wnioski o okre ś lenie warunków przy łą czenia farm wiatrowych. Przebieg procedur wydawania warunków przy łą czenia przedstawia poni ż sza tabela, opracowana na podstawie „Listy z ł o ż onych w ENEA S.A. i ENEA Operator Sp.z o.o. kompletnych (podkre ś lenie UOKiK) wniosków o okre ś lenie warunków przy łą czenia od roku 2004 do chwili obecnej” (karty 57-58 sprawy adm. RZP – 411/6/07/ES). Tabela 3 W danym roku wp ł yn ęł o wniosków, procedur ę zako ń czono i zako ń czono w terminie Ilo ść wniosków z danego roku, których procedur ę zako ń czono z opó ź nieniem (w dniach) wp ł yn ęł o z tej ilo ś ci zako ń czono z tej ilo ś ci zako ń czono w terminie 1 1 – 100 101 - 200 201 - 300 301 - 400 401 - 500 > 500 Ilo ść wniosków z danego roku których procedur nie zako ń czono 2004 8 8 7 1 - - - - - 0 2005 0 - - - - - - - - 0 2006 11 6 2 1 1 - 1 1 - 5 2 2007 9 2 - - 1 1 - - - 7 3 2008 5 - - - - - - - - 5 4 Razem 33 16 9 2 2 1 1 1 0 17 1 P rzyj ę to, ż e łą czny maksymalny czas rozpatrywania wniosku móg ł si ę zamyka ć w okresie 104 dni: 90 dni – okre ś lenie warunków przy łą czenia przez ENEA Operator i uzgodnienie z PSE Operator + 14 dni - niezw ł oczne przekazanie inwestorowi uzgodnionego zakresu i warunków ekspertyzy). Od czasu zw ł oki ENEA Operator odliczono te ż czas opó ź nienia PSE Operator (przyj ę to, ż e czas 60 dni, w jakim operatorzy systemów maj ą na uzgodnienie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy proporcjonalnie rozk ł ada si ę na obu z nich – tak rozumiane przeci ę tne opó ź nienie PSE Operator wynosi ł o: w 2004 – 0 dni, w 2005 – 11 dni, w 2006 – 27 dni, w 2007 – 28 dni). 2 Opó ź nienia pi ę ciu spraw niezako ń czonych do dnia 22 lutego 2008 r. wynosi ł y: 340, 373, 446, 372 i 333 dni. 3 Z siedmiu tych spraw do dnia 22 lutego 2008 r. termin up ł yn ął w dwóch – opó ź nienie, do tego dnia, wynios ł o: 2 i 284 dni. 4 W ż adnej z tych spraw termin nie up ł yn ął . 17 W toku post ę powania antymonopolowego, w wyniku wspó ł pracy z Pó ł nocno- Zachodnim Oddzia ł em Terenowym Urz ę du Regulacji Energetyki w Szczecinie, szczegó ł owej analizie poddano równie ż procedur ę okre ś lania warunków przy łą czenia do sieci nale żą cej do ENEA Operator projektowanej farmy wiatrowej w Komarowie, po ł o ż onej w gminie Goleniów. Inwestor wyst ą pi ł o okre ś lenie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy 11 maja 2005 r. ENEA Operator niezw ł ocznie okre ś li ł a te warunki, wcze ś niej uzgadniaj ą c je z PSE Operator – pismo do inwestora jest datowane na 23 czerwca 2005 r. Po otrzymaniu, w styczniu 2006 r. wykonanej przez Instytut Energetyki Oddzia ł w Gda ń sku ekspertyzy ENEA Operator wezwa ł a inwestora, pismem z 24 stycznia 2006 r. do z ł o ż enia kompletnego wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia. Inwestor przekaza ł taki wniosek 24 kwietnia 2006 r. Pismem z 25 lipca 2006 r. ENEA Operator przekaza ł a swoje uwagi do przed ł o ż onej ekspertyzy jej wykonawcy. Po otrzymaniu wyja ś nie ń Instytutu (data nadania: 1 wrze ś nia 2006 r.) ENEA Operator, pismem z 9 stycznia 2007 r., w zwi ą zku z faktem, ż e przy łą czenie do sieci farmy Komarowo poprzedzi ć musi przebudowa i wzmocnienie mocy przesy ł owej kilku linii energetycznych, co mo ż e by ć zwi ą zane ze znacznymi nak ł adami finansowymi rz ę du kilkudziesi ę ciu a nawet kilkuset milionów z ł otych poprosi ł a inwestora o potwierdzenie zamiaru realizacji tej inwestycji. Ostatecznie, po intensywnej wymianie korespondencji a tak ż e interwencji Ministra Gospodarki i ponagleniach Urz ę du Regulacji Energetyki, 20 listopada 2007 r. inwestorowi przekazano warunki przy łą czenia i projekt umowy o przy łą czenie. Warunki przy łą czenia s ą przez inwestora kontestowane – kwestionowany jest zw ł aszcza obowi ą zek modernizacji sieci 110 kV na odcinku niemal [usuni ę to] km, co poci ą ga za sob ą nak ł ady w kwocie [usuni ę to] z ł otych. W rozstrzygni ę cie sporu zaanga ż owany jest Urz ą d Regulacji Energetyki. Nie oceniaj ą c zasadno ś ci wydanych warunków przy łą czenia – ocena, czy warunki przy łą czenia maj ą charakter warunków uci ąż liwych i przynosz ą cych ENEA Operator nieuzasadnione korzy ś ci nie mie ś ci si ę w przedmiocie niniejszego post ę powania – nale ż y stwierdzi ć , ż e o ile w pierwszym etapie procedury (okre ś lanie zakresu i warunków ekspertyzy) dzia ł ania ENEA Operator mie ś ci ł y si ę w przewidzianych prawem terminach, to ju ż w nast ę pnym etapie (okre ś lanie warunków przy łą czenia) opó ź nienie to wynios ł o 471 dni (karty 81-179 akt adm. RPZ – 411/6/07/ES). W oparciu o powy ż szy stan faktyczny organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publiczny Podstawow ą przes ł ank ą zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalenie, ż e w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publiczno-prawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust.1 Ustawy, ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów . W wyroku z dnia 24 stycznia 1991 r. w sprawie Amr 8/90 (Wokanda 1992/2/39) S ą d Antymonopolowy podkre ś li ł , ż e naruszenie interesu publicznoprawnego mo ż e mie ć przyk ł adowo miejsce, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku. Podobne stanowisko w tej kwestii zaj ął S ą d Najwy ż szy (por. przyk ł adowo uzasadnienia wyroków z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., z. 1, poz. 13, czy wyrok z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., z. 11, poz. 144), który interes publiczno-prawny konfrontowa ł z interesem indywidualnym. I tak w pierwszym z ww. wyroków S ą d Najwy ż szy argumentowa ł , i ż w odniesieniu do przedsi ę biorców ustawa chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze 18 instytucjonalnym, zbiorowym, a nie indywidualnym czy nawet grupowym w rozumieniu sumy indywidualnych interesów konsumentów. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi, b ą d ź antykonsumenckimi s ą wi ę c jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku. Nie dotycz ą sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy czy konsumenta, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ingerencja Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadniona by ł aby tylko wówczas, gdyby s ł u ż y ł a ochronie tak poj ę tej konkurencji lub interesów konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatno – prawnego interesu przedsi ę biorcy b ą d ź konsumenta. Z kolei w wyroku z 12.09.2003 r. (sygn.akt I CKN 504/2001) S ą d Najwy ż szy zauwa ż y ł jednak, ż e nie jest wykluczone podj ę cie post ę powania antymonopolowego nawet w przypadku, gdy post ę powanie przedsi ę biorcy kwalifikowane jako nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej dotkn ęł o jednego odbiorcy. Celem ustawy antymonopolowej jest m.in. zapewnienie ochrony konsumentów, co zosta ł o wyra ż one w jej art. 1 ust. 1. U ż ycie liczby mnogiej nie oznacza jednak, zdaniem S ą du Najwy ż szego, braku mo ż liwo ś ci prowadzenia post ę powania w sytuacji, gdy zagro ż one s ą interesy jednego odbiorcy energii elektrycznej. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest bowiem jeden z przejawów niedozwolonej praktyki monopolistycznej, za jak ą co do zasady uzna ć nale ż y przerzucanie ca ł o ś ci kosztów przy łą czenia do sieci elektrycznej na odbiorc ę . Praktyka taka by ł a szeroko stosowana. Nie ma, zdaniem S ą du Najwy ż szego, ż adnych powodów, by uzna ć , ż e tego rodzaju post ę powanie wszczyna ć mo ż na w wypadku zagro ż enia interesów wielu odbiorców (pomijaj ą c ju ż trudno ś ci z rozgraniczeniem progu ilo ś ciowego), a nie jest to mo ż liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Orzeczenie wydane w tego rodzaju sprawie , jak s ł usznie zauwa ż y ł S ą d Najwy ż szy, ma wymiar znacznie szerszy, pe ł ni tak ż e funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y bowiem ochronie tak ż e nieograniczonej liczby kolejnych potencjalnych konsumentów. Zgodnie z wyrokiem S ą du Najwy ż szego z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie I CKN 496/01 (Dz.Urz.UOKiK 2004/1/283) u ż ytego w tych orzeczeniach sformu ł owania: "dotkni ę cie skutkami dzia ł a ń " sprzecznych z ustaw ą antymonopolow ą , nie mo ż na jednak rozumie ć w sposób w ą ski i mechaniczny, jako tylko bezpo ś redniego pokrzywdzenia kontrahenta monopolisty. Trzeba tu ocenia ć ca ł o ść negatywnych skutków dzia ł a ń monopolisty na okre ś lonym rynku (rynek relewantny), kieruj ą c si ę ogólnymi celami obu ustaw antymonopolowych. (…) Ochrona konkurencji polega na przeciwdzia ł aniu monopolizacji rynku, rozumianej jako narzucanie przez podmiot dominuj ą cy warunków umownych niekorzystnych dla jego kontrahentów. Ochrona ta nie ogranicza si ę przy tym do sytuacji, kiedy dosz ł o ju ż do pokrzywdzenia kontrahenta przez monopolist ę , lecz obejmuje tak ż e istnienie samego stanu realnego zagro ż enia dla zasad swobodnej konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagro ż enia jest bowiem oceniany z punktu widzenia interesu publicznego w obu ustawach jako stan niew ł a ś ciwy, a tym samym niedopuszczalny . W niniejszej sprawie organ antymonopolowy wyst ę powa ł w ochronie interesu publicznego. Skutki dzia ł a ń ENEA Operator dotkn ęł y kilkudziesi ę ciu obecnych inwestorów i wywrze ć mog ł y wp ł yw na nieoznaczon ą liczb ę przysz ł ych przedsi ę biorców inwestuj ą cych w farmy wiatrowe przy łą czane do sieci dystrybucyjnej 110 kV nale żą cej do tego operatora. Dzia ł ania Spó ł ki utrudniaj ą i znacz ą co opó ź niaj ą rozwój wa ż nego dla polskiej energetyki sektora – wytwarzania energii elektrycznej w odnawialnych ź ród ł ach. Rozwój odnawialnych ź róde ł energii (OZE) jest jednym z priorytetów polityki energetycznej Polski, podobnie jak ca ł ej Unii Europejskiej. Zgodnie z za ł o ż eniami „Programu dla elektroenergetyki”, przyj ę tego przez Rad ę Ministrów 27 marca 2006 r. produkcja energii z tego typu ź róde ł winna do 2010 roku osi ą gn ąć poziom co najmniej 7,5% ca ł o ś ci krajowego zu ż ycia energii elektrycznej, 19 podczas gdy w roku 2005 udzia ł energii z tych ź róde ł wynosi ł 2,6%. „Program …” zak ł ada ł znacz ą cy wzrost mocy wytwórczej tych ź róde ł . 1 Polski ustawodawca wprowadzi ł te ż istotne zach ę ty do podejmowania tego typu inwestycji – w okresie do 31 grudnia 2010 r. odnawialne ź ród ł a energii elektrycznej zwolniono z po ł owy op ł aty przy łą czeniowej. 2 Wzi ą wszy wi ę c pod uwag ę te okoliczno ś ci organ antymonopolowy uzna ł , ż e dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Z zagadnieniem interesu publicznoprawnego bezpo ś rednio zwi ą zana jest kwestia w ł a ś ciwo ś ci Prezesa Urz ę du i Prezesa URE, wymagaj ą ca w tym miejscu, wobec argumentacji przedstawionej przez ENEA Operator w pi ś mie z 25 wrze ś nia 2008 r., szerszego umówienia. Stawiaj ą c tez ę o braku kompetencji Prezesa Urz ę du do podj ę cia rozstrzygni ę cia w niniejszej sprawie powo ł uje si ę na orzeczenie S ą du Najwy ż szego z dnia 25.05.2004 r. (sygn.akt III SK 48/04). Wydaje si ę jednak, i ż pe ł niejsz ą analiz ę relacji pomi ę dzy przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a przepisami ustaw regulacyjnych zawiera wyrok S ą du Najwy ż szego z 19.10.2006 r. (sygn. akt III SK 15/06), który wprawdzie wydany zosta ł w sprawie praktyki polegaj ą cej na uchylaniu si ę od zawarcia umów w zakresie dost ę pu telekomunikacyjnego, niemniej jednak z uwagi na podobie ń stwo stanu faktycznego do stanu faktycznego w niniejszej sprawie oraz zawarte w nim tezy i wnioski natury ogólnej wart jest szerszego przedstawienia. Zdaniem S ą du Najwy ż szego wyra ż onym w uzasadnieniu tego wyroku, wzajemny stosunek mi ę dzy postanowieniami Prawa telekomunikacyjnego a przepisami uokik nale ż y ustali ć na podstawie art. 3 uokik. Zgodnie z art. 3 pkt 1 uokik przepisów ustawy nie stosuje si ę do ogranicze ń konkurencji dopuszczonych na podstawie odr ę bnych ustaw. Z powy ż szego przepisu wynika ogólna zasada, zgodnie z któr ą przepisy uokik znajduj ą zastosowanie do wszystkich rynków, w tym do rynku telekomunikacyjnego, chyba ż e ustawa szczególna wy łą cza w sposób generalny zastosowanie przepisów uokik lub nakazuje zachowania, które z punktu widzenia przepisów uokik nale ż a ł oby uzna ć za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . W braku wyra ź nych uregulowa ń w przepisach ustawowych, stosowanie przepisów uokik nie jest wy łą czone, je ż eli przepisy innej ustawy normuj ą zachowania przedsi ę biorców lub ustanawiaj ą okre ś lone procedury dla rozpoznawania sporów. W my ś l art. 3 przepisy ustawy nie znajduj ą zastosowania tylko do ogranicze ń konkurencji przewidzianych w innych ustawach, co oznacza, ż e Prezes UOKiK nie mo ż e uzna ć za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , zachowania, które jest nakazane przez przepisy Prawa telekomunikacyjnego. S ą d Najwy ż szy podziela w pe ł ni pogl ą d, zgodnie z którym przepisy prawa antymonopolowego znajduj ą zastosowanie do dzia ł alno ś ci przedsi ę biorstw obj ę tych regulacj ą we wszystkich tych przypadkach, w których przepisy regulacyjne pozostawiaj ą im margines swobody dzia ł ania (decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Deutsche Telekom, Dz. Urz. UE L 2003.263.9). Zastosowanie regu ł konkurencji zostaje wy łą czone tylko wówczas, gdy wskutek interwencji pa ń stwa reprezentowanego przez regulatora rynkowego przedsi ę biorstwa dzia ł aj ą ce na okre ś lonym rynku nie maj ą ż adnej innej mo ż liwo ś ci zachowania si ę , poza sposobem narzuconym im przez regulatora. W kontek ś cie cytowanego wyroku oraz stanowiska ENEA Operator nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż przedmiotem niniejszej sprawy nie jest rozstrzygni ę cie sporu z konkretnym inwestorem, któremu odmówiono wydania warunków przy łą czenia do sieci, lecz ocena zachowania ENEA Operator oraz przyj ę tych przez t ę spó ł k ę procedur utrudniaj ą cych szerokiemu kr ę gowi inwestorów uzyskanie dost ę pu do rynku wywarzania energii elektrycznej. Punktem odniesienia tej oceny jest zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej 1 Program dla elektroenergetyki, za: www.mg.gov.pl/programy . 2 Ustawa z dnia 4 marca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochrony ś rodowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 552). 20 polegaj ą cy na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych dla powstania lub rozwojowi konkurencji. Powy ż szy przedmiot oceny w ż aden sposób nie wkracza w kompetencje Prezesa URE okre ś lone ww. art. 8 ust. 1 prawa energetycznego i ich nie wy łą cza w przypadku z ł o ż enia wniosku przez podmiot, który spotka ł si ę z odmow ą przy łą czenia do sieci. Trudno jednocze ś nie o wniosek, i ż kwestionowane zachowanie ENEA Operator zosta ł o narzucone przez regulatora, b ą d ź nakazane przez przepisy prawa energetycznego. W tych okoliczno ś ciach, brak jest w ocenie organu antymonopolowego prawnych przeszkód do oceny stanu faktycznego sprawy z punktu widzenia przepisów ustawy o ochronie (…). Rynek w ł a ś ciwy Zarzut nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej wymaga wykazania, i ż podmiot, któremu praktyk ę t ę przypisano posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą . Konieczne jest wi ę c okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 9 Ustawy, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Oba te rynki musz ą by ć oznaczone przez Prezesa Urz ę du. W niniejszej sprawie rynkiem w uj ę ciu produktowym jest dystrybucja energii elektrycznej. Dzia ł alno ść t ę definiuje art. 3 pkt 5 lit a prawa energetycznego jako transport energii elektrycznej sieciami dystrybucyjnymi w celu ich dostarczania odbiorcom. Jest ona prowadzona przez przedsi ę biorstwo energetyczne posiadaj ą ce status operatora systemu dystrybucyjnego. Zgodnie z art. 3 pkt 25 prawa energetycznego, operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsi ę biorstwo energetyczne zajmuj ą ce si ę dystrybucj ą paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bie żą ce i d ł ugookresowe bezpiecze ń stwo funkcjonowania tego systemu, eksploatacj ę , konserwacj ę , remonty oraz niezb ę dn ą rozbudow ę sieci dystrybucyjnej, w tym po łą cze ń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. W ś wietle art. 7 ust. 1 prawa energetycznego, przedsi ę biorstwo energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem lub dystrybucj ą paliw gazowych lub energii jest obowi ą zane do zawarcia umowy o przy łą czenie do sieci z podmiotami ubiegaj ą cymi si ę o przy łą czenie do sieci, na zasadzie równoprawnego traktowania, je ż eli istniej ą techniczne i ekonomiczne warunki przy łą czenia do sieci i dostarczania tych paliw lub energii, a żą daj ą cy zawarcia umowy spe ł nia warunki przy łą czenia do sieci i odbioru. Z uwagi na sieciowy charakter dzia ł alno ś ci w zakresie dystrybucji energii elektrycznej rynek w uj ę ciu geograficznym ma charakter lokalny, tj. obejmuje obszar, na którym usytuowana jest sie ć dystrybucyjna pozostaj ą ca w dyspozycji ENEA Operator. Zgodnie z udzielon ą temu przedsi ę biorcy koncesj ą z dnia 28.06.2007 r. oraz decyzj ą Prezesa URE z 30.06.2007 r. wyznaczaj ą c ą ENEA Operator, na podstawie art. 9 h prawa energetycznego, operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego jest to obszar obejmuj ą cy teren województw (lub ich cz ęś ci): wielkopolskiego (dawne województwa: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie). Rynkiem, na którym odczuwane s ą skutki dzia ł a ń i zaniecha ń ENEA Operator jest rynek wytwarzania energii elektrycznej. 21 Rynek wytwarzania energii elektrycznej jest rynkiem konkurencyjnym. Niezale ż nie bowiem od ź ród ł a wykorzystywanego w procesie wytwarzania energii elektrycznej (konwencjonalnego lub odnawialnego), wytwórcy energii mog ą sprzedawa ć t ę energi ę dowolnemu przedsi ę biorstwu energetycznemu posiadaj ą cemu koncesj ę na obrót energi ą elektryczn ą . Rynek ten zatem w uj ę ciu geograficznym ma charakter rynku krajowego. Pozycja dominuj ą ca Jest poza sporem, i ż ENEA Operator zajmuje na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W wy ż ej okre ś lonym obszarze dzia ł ania Spó ł ka jest jedynym przedsi ę biorstwem dystrybuuj ą cym energi ę elektryczn ą , pe ł ni ą cym te ż funkcje operatora tego systemu dystrybucyjnego. Posiada wi ę c na tym rynku monopol (monopol naturalny, sieciowy). Dysponuje tym samym przewag ą kontraktow ą nad swoimi kontrahentami, dzia ł aj ą cymi w sferze wytwarzania i obrotu energi ą elektryczn ą . Wobec przedsi ę biorstw wytwarzaj ą cych energi ę po ł o ż onych na obszarze dzia ł ania ENEA Operator przewaga ta przejawia si ę równie ż w okre ś laniu warunków przy łą czania do jej sieci nowych ź róde ł energii, w tym farm wiatrowych, bowiem bez dost ę pu do jej sieci dystrybucyjnej inwestorzy nie mogliby sprzedawa ć wytworzonej przez nich energii, co przekre ś la ł oby ekonomiczny sens ich budowy. Praktyki. Niniejsze post ę powania zosta ł o wszcz ę te pod zarzutem naruszenia art. 9 ust. 2 pkt. 5 ustawy o ochronie. Przedsi ę biorcy zarzucono stosowanie w trakcie procesów przy łą czania farm wiatrowych procedur, które utrudniaj ą rozwój konkurencji na rynku, którego funkcjonowanie jest zale ż ne od zachowa ń dystrybutora energii elektrycznej – wytwarzania energii elektrycznej ze ź róde ł odnawialnych. Przepis art. 9 ust. 2 pkt 5 Ustawy zabrania przedsi ę biorcom dominuj ą cym dzia ł a ń stwarzaj ą cych bariery rozwoju konkurencji. Zakaz ten odnosi si ę w szczególno ś ci do przedsi ę biorstw dzia ł aj ą cych w warunkach monopolu sieciowego. Podstawowa sfera dzia ł alno ś ci tych przedsi ę biorców powi ą zana jest bezpo ś rednio lub po ś rednio z rynkami, których uczestnicy uzale ż nieni s ą od monopolisty ze wzgl ę du na mo ż liwo ść dyktowania przez niego prowadzenia przez nich dzia ł alno ś ci na rynkach konkurencyjnych. W przypadkach, gdy monopolistyczny przedsi ę biorca w sposób nie znajduj ą cy uzasadnienia ze wzgl ę dów organizacyjnych, technicznych, prawnych lub innych narzuca pewne warunki utrudniaj ą ce lub uniemo ż liwiaj ą ce konkurowanie na tych rynkach, dzia ł anie takie uznawane jest za praktyk ę . 3 Zarówno orzecznictwo polskich organów antymonopolowych, jak i doktryna wskazuje na liczne przyk ł ady nadu ż ywania w ten sposób pozycji dominuj ą cej. 4 ENEA Operator zarzucono stosowanie uci ąż liwych dla wnioskodawców procedur przy łą czania do jej sieci farm wiatrowych. Procedury te utrudnia ł y i bezpodstawnie opó ź nia ł y uzyskanie przez wnioskodawców warunków przy łą czenia, dokumentów, które zgodnie z przepisami rozporz ą dze ń reguluj ą cych proces przy łą czania (§ 3 rozporz ą dzenia przy łą czeniowego i § 4 rozporz ą dzenia o funkcjonowaniu) s ą niezb ę dnym elementem procesu uzyskiwania dost ę pu do sieci energetycznej. Przepisy te stanowi ą bowiem, ż e przy łą czenie 3 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz, Twigger 2002, s. 115. 4 E. Modzelewska-W ą chal, op. cit. , s. 115 i dalsze; K. Kohutek, Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji (Dz.U.03.86.804), LEX/el. 2005. 22 podmiotu do sieci nast ę puje na podstawie umowy o przy łą czenie i po spe ł nieniu warunków przy łą czenia, okre ś lonych przez przedsi ę biorstwo energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą energii elektrycznej, zwanych dalej warunkami przy łą czenia. Za uci ąż liwe i nie znajduj ą ce oparcia w przepisach prawa energetycznego uznawano domaganie si ę , przed z ł o ż eniem wniosku o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny, wyst ą pienia o przekazanie informacji niezb ę dnych do przygotowania kompletnego „wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia”. Wymogu takiego nie przewidywa ł o wcze ś niejsze rozporz ą dzenie przy łą czeniowe ani te ż pó ź niejsze rozporz ą dzenie o funkcjonowaniu. ENEA Operator uzasadnia ł a stosowanie takiej procedury brakami formalnymi wyst ą pie ń wnioskodawców o okre ś lenie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy wp ł ywu famy wiatrowej na system elektroenergetyczny. Spó ł ka stwierdzi ł a, ż e w jej praktyce zdarzaj ą si ę wyst ą pienia lakoniczne, niepe ł ne, a w niektórych przypadkach nawet niespójne. Utrzymywa ł a, ż e w sytuacji, gdy pierwsze wyst ą pienie wnioskodawcy zawiera wszystkie niezb ę dne dane Spó ł ka nie żą da jakichkolwiek dodatkowych, po ś rednich wniosków. Z przedstawionych Prezesowi Urz ę du dokumentów wynika ł o, i ż domaganie si ę wyst ą pienia o przekazanie informacji niezb ę dnych do przygotowania kompletnego wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia przed okre ś leniem zakresu i warunków ekspertyzy mia ł o równie ż charakter porz ą dkuj ą cy. Wskazywa ł a na to tre ść pisma Prezesa ENEA Operator zaadresowanego do dyrektorów jednostek organizacyjnych, wprowadzaj ą cego nowe zasady przy łą czania farm wiatrowych. W pi ś mie tym stwierdzono, ż e: w zwi ą zku z wyst ę puj ą cymi rozbie ż no ś ciami pomi ę dzy Oddzia ł ami Dystrybucji/Zak ł adem Dystrybucji Energii (podkre ś lenia: UOKiK) w zakresie udzielanych informacji inwestorom farm wiatrowych w procesie przy łą czania do sieci ww. obiektów wprowadzam z dniem 01.09.2007 r. nowe zasady obejmuj ą ce proces przy łą czania farm wiatrowych do sieci 110 kV zgodnie z poni ż sz ą instrukcj ą . Tre ść instrukcji wskazuje (punkt 1), ż e procedur ę przy łą czania inicjuje wyst ą pienie inwestora farm wiatrowych o przekazanie informacji niezb ę dnych do przygotowania kompletnego Wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia. Odpowied ź na to wyst ą pienie winna obejmowa ć przekazanie Wnioskodawcy formularza wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia, zgodnie z zatwierdzonym z dnia 25.07.2007 r. wzorem oraz winna zawiera ć : - informacje o konieczno ś ci do łą czenia do wniosku dokumentu potwierdzaj ą cego tytu ł prawny wnioskodawcy do korzystania z obiektu, - informacje o konieczno ś ci wykonania ekspertyzy, - wst ę pny zakres ekspertyzy, - informacje o konieczno ś ci z ł o ż enia upowa ż nienia do reprezentowania wnioskodawcy przez wykonawc ę ekspertyzy w celu wykonania ekspertyzy, - informacje o konieczno ś ci z ł o ż enia przez wykonawc ę ekspertyzy o ś wiadczenia o zachowaniu poufno ś ci danych otrzymanych z ENEA Operator Sp. z o.o. w celu wykonania ekspertyzy. Dopiero drugi punkt omawianej instrukcji stwierdza: na podstawie pisma wykonawcy ekspertyzy o przekazanie zakresu i warunków oraz danych niezb ę dnych do jej wykonania OD/ZE przygotowuje wyst ą pienie do PSE Operator oraz s ą siednich Operatorów Sieci Dystrybucyjnej (je ż eli zachodzi taka konieczno ść ) (karty 295 - 297 akt adm. RPZ- 400/19/07/ES). Za uci ąż liwy uznawano równie ż kolejny element procedury przy łą czania do sieci farm wiatrowych, stosowany przez ENEA Operator od pocz ą tku przy łą czania do jej sieci OZE, potwierdzony wskazan ą wy ż ej instrukcj ą , polegaj ą cy na na ł o ż eniu na wnioskodawc ę 23 obowi ą zku wyst ą pienia o okre ś lenie zakresu i warunków ww. ekspertyzy za po ś rednictwem upowa ż nionego przez niego wykonawcy ekspertyzy, co skutkuje konieczno ś ci ą dokonania wyboru wykonawcy i zawarcia z nim umowy bez wiedzy na temat zakresu tej ekspertyzy. Wed ł ug Spó ł ki równie ż ten zarzut jest niezasadny. Spó ł ka stwierdzi ł a, ż e nie nak ł ada na wnioskodawc ę obowi ą zku wyst ą pienia o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny za po ś rednictwem upowa ż nionego przez wnioskodawc ę wykonawcy tej ekspertyzy. Utrzymywa ł a te ż , ż e je ż eli wniosek o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy zawiera wszystkie niezb ę dne dane wnioskodawcy Spó ł ka wysy ł a odpowied ź zawieraj ą c ą miedzy innymi zakres wst ę pny ekspertyzy. W jej ocenie nie ma przeszkód prawnych i faktycznych, aby umowa z wykonawc ą zosta ł a zawarta. Zaznaczy ł a jednak, ż e w dalszych pracach nad uszczegó ł owieniem ekspertyzy uczestniczy jedynie jej wykonawca, bowiem prace te dotycz ą kwestii technicznych maj ą cych poufny charakter. Przeprowadzone w tym zakresie post ę powanie dowodowe oraz dokonana w oparciu o zebrany materia ł ocena prawna przyj ę tej przez ENEA Operator procedury nie potwierdzi ł a zasadno ś ci zakwalifikowania obydwu ww. elementów procedury jako praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Odno ś nie pierwszego z zakwestionowanych elementów procedury, z ł o ż ona przez podmioty ubiegaj ą ce si ę o wydanie warunków przy łą czenia farm wiatrowych korespondencja nie wykaza ł a, i ż ENEA Operator bezwzgl ę dnie domaga ł a si ę od inwestorów, przed wnioskiem o okre ś lenie warunków i zakresu ekspertyzy, sformalizowanego wyst ą pienia o przekazanie informacji niezb ę dnych do przygotowania kompletnego wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia. W rzeczy samej, obecnie taka informacja przesy ł ana jest standardowo ka ż demu inwestorowi, który wyst ą pi ł do ENEA Operator z informacj ą o planowanej budowie farmy wiatrowej. Pismo takie zawiera m.in. pouczenie o konieczno ś ci wykonania ekspertyzy, z ł o ż enia upowa ż nienia do reprezentowania wnioskodawcy przez wykonawc ę ekspertyzy oraz z ł o ż enia o ś wiadczenia przez wykonawc ę ekspertyzy o zachowaniu poufno ś ci danych otrzymanych od operatora. Do pisma do łą czany jest wzór wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia (z wymienieniem wszystkich niezb ę dnych za łą czników) oraz ramowy zakres i warunki wykonania ekspertyzy. W zale ż no ś ci od zakresu podanych ENEA Operator informacji, do pisma Spó ł ki za łą czana jest wst ę pna informacja o mo ż liwo ś ci przy łą czenia do sieci planowanej farmy wiatrowej. Mamy zatem niew ą tpliwie do czynienia z pewnym wst ę pnym etapem procesu okre ś lania warunków przy łą czenia do sieci, poprzedzaj ą cym przyst ą pienie przedsi ę biorstwa energetycznego do uzgadniania warunków i zakresu ekspertyzy wp ł ywu planowanej farmy wiatrowej na prac ę systemu elektroenergetycznego, którego celem jest dostarczenie inwestorowi koniecznych informacji. Co prawda mo ż e budzi ć spór zakres informacji i ich forma, o czym b ę dzie jeszcze mowa poni ż ej, niemniej jednak, w ocenie Prezesa Urz ę du, co do zasady, taka informacja jest inwestorowi niezb ę dna, ju ż cho ć by z tego powodu, i ż rozporz ą dzenie o funkcjonowaniu nie wskazuje jakie dokumenty powinien inwestor przed ł o ż y ć aby uzyska ć warunki i zakres ekspertyzy. Przypomnie ć bowiem trzeba, i ż rozporz ą dzenie to w § 7 okre ś la jedynie zawarto ść tre ś ciow ą wniosku o okre ś lenie warunków przy łą czenia. Dostrzec trzeba równie ż porz ą dkuj ą cy i ujednolicaj ą cy charakter tego wst ę pnego etapu procedury, eliminuj ą cego, przynajmniej w za ł o ż eniu, spory co do pocz ą tku biegu terminów okre ś lonych w rozporz ą dzeniu o funkcjonowaniu. 24 Dlatego te ż , w ostatecznym rachunku, nie mo ż na stwierdzi ć , i ż kwestionowany element procedury sam przez si ę utrudnia dzia ł ania inwestora i w istotny sposób opó ź nia rozpatrzenie wniosku o przy łą czenie do sieci. Z zebranego w sprawie materia ł u wynika natomiast, i ż tym co w rzeczywisto ś ci utrudnia i opó ź nia wydanie inwestorowi warunków przy łą czenia to realizacja procedury przez ENEA Operator. Dostarczenie inwestorowi informacji nie mo ż e bowiem trwa ć ponad dwa miesi ą ce, jak, przyk ł adowo, w przypadku Farmy Tuczno (karty 1045 – 1050 akt adm. RPZ- 411/6/07/ES), zw ł aszcza, ż e informacja ta jest przecie ż zestandaryzowana. Nie ma te ż chyba przeszkód aby wi ę kszo ść tych informacji z opisem procedury by ł a, wzorem innego operatora systemu dystrybucyjnego ENERGA Operator S.A. w Gda ń sku, udost ę pniona na stronie internetowej Spó ł ki, łą cznie z ramowym zakresem ekspertyzy. Niew ą tpliwie u ł atwi ł oby to i skróci ł o post ę powanie. Kwestia realizacji w ł asnej procedury ENEA Operator nie by ł a jednak przedmiotem zarzutów Prezesa Urz ę du. W przypadku drugiego z kwestionowanych postanowie ń procedury, tj. wymogu wyst ę powania o okre ś lenie warunków i zakresu ekspertyzy przez upowa ż nionego wykonawc ę ekspertyzy, Prezes Urz ę du bada ł , czy brak okre ś lenia tych warunków utrudnia ł inwestorom znalezienie potencjalnych oferentów. Zebrana korespondencja pomi ę dzy inwestorami a wykonawcami ekspertyzy nie potwierdzi ł a, i ż by powy ż szy wymóg stanowi ł w praktyce realn ą przeszkod ę w tym zakresie. Przyk ł adowo, pisma, które przekaza ł Starke Wind Polska sp. z o.o. wskazuj ą , i ż potencjalni wykonawcy byli w stanie sformu ł owa ć ofert ę sporz ą dzenia ekspertyzy w ci ą gu kilku, kilkunastu dni (karty 866 - 874 akt adm. RPZ-411/6/07/ES). Jedynie za łą cznik do oferty, jak i równie ż do pó ź niejszej umowy za łą cznik w postaci ramowego programu pracy opatrzony by ł zastrze ż eniem, ż e szczegó ł owy program zostanie uzgodniony z ENEA Operator. Niektórzy inwestorzy, jak np. [usuni ę to] posiadaj ą umowy ramowe z wykonawcami ekspertyz, za ś umowy na konkretne ekspertyzy zawierane s ą po uzyskaniu od w ł a ś ciwego przedsi ę biorstwa energetycznego uzgodnionego z PSE Operator zakresu ekspertyzy (karta 1011 akt adm. RPZ- 411/6/07/ES). Niebagatelne znaczenie ma te ż fakt, i ż do przesy ł anej przez ENEA Operator informacji do łą czany jest wst ę pny zakres ekspertyzy, który pozwala na zorientowanie si ę co do zakresu prac niezb ę dnych do jej wykonania. Reasumuj ą c, post ę powanie antymonopolowe nie dostarczy ł o dowodów na poparcie tezy, i ż powy ż sze elementy przyj ę tej przez ENEA Operator procedury same przez si ę utrudniaj ą i w istotny sposób opó ź niaj ą rozpatrzenie wniosku o przy łą czenie do sieci. Nie stanowi ą zatem rzeczywistej bariery, która przeciwdzia ł a powstawaniu i funkcjonowaniu konkurencji na rynku wytwarzania energii elektrycznej ze ź róde ł odnawialnych. Zgodnie z art. 105 Kodeksu post ę powania administracyjnego 5 gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę i nakazuje zaniechania jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 6 lub 9 ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE. Ze wzgl ę du fakt, i ż zarzut nadu ż ycia przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej nie potwierdzi ł si ę w toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego niemo ż liwe by ł o wydanie decyzji na podstawie art. 10 ww. ustawy, dlatego post ę powanie jako bezprzedmiotowe winno zosta ć umorzone. 5 ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) 25 W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono, jak w punkcie I sentencji. Jak ju ż wykazano w cz ęś ci ustalaj ą cej niniejszej decyzji ENEA Operator systematycznie nie dochowuje okre ś lonych prawem terminów rozpatrywania wniosków o okre ś lenie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy oraz wniosków o okre ś lenie warunków przy łą czenia. Jak wynika z danych zawartych w tabeli 2 jeszcze w latach 2004 i 2005 zdecydowan ą wi ę kszo ść wniosków o okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy wp ł ywu farm wiatrowych na system elektroenergetyczny rozpatrzono w terminie. Ale, w kolejnych dwóch latach regu łą sta ł o si ę za ł atwianie tych spraw ze znacznymi opó ź nieniami. W 2006 r. w terminie rozpatrzono tylko 1 z 34 z ł o ż onych wniosków a w 2007 równie ż tylko 1 ze 139 wniosków. Opó ź nienia w rozpatrywaniu wi ę kszo ś ci tych wniosków przekraczaj ą 200 dni, w niektórych z nich s ą wi ę ksze ni ż 1 rok. Do czasu sk ł adania organowi antymonopolowemu ostatnich wyja ś nie ń nie zako ń czono 124 spo ś ród 216 wniosków, jakie w tym przedmiocie wp ł yn ęł y do Spó ł ki w latach 2004 – 2008. Podobnie, wnioski o okre ś lenie warunków przy łą czenia, pocz ą wszy od roku 2006, jak na to wskazuj ą dane zawarte w tabeli 3, rozpoznawano ze znacznymi opó ź nieniami. Ze zg ł oszonych w 2006 r. 11 wniosków jedynie 2 rozpatrzono w terminie, a spo ś ród 9 wniosków z ł o ż onych w 2007 w terminie nie rozpatrzono ż adnego. Opó ź nienia wi ę kszo ś ci z tych spraw przekraczaj ą 300 dni. W sprawach, które poddano szczegó ł owej analizie w niniejszym post ę powaniu, tj. w sprawach farm: Tychowo, Ż elice, Samborsko, Klukowo, Bracholin i Komarowo opó ź nienia w wydawaniu zakresu i warunków ekspertyzy wynosi ł y odpowiednio: 0, 320, 235, 229,221, 0 dni. Opó ź nienie w okre ś laniu warunków przy łą czenia farmy Tychowo i Komarowo wynios ł o odpowiednio: 411 i 471 dni. Okoliczno ś ci ą , która w opinii ENEA Operator mia ł a decyduj ą cy wp ł yw na powstanie znacznych opó ź nie ń w rozpatrywaniu wniosków by ł znacz ą cy w ostatnich latach wzrost ich liczby. To w ł a ś nie lawinowy przyrost wniosków w po łą czeniu z nieprzystosowaniem przepisów prawa, wed ł ug Spó ł ki, spowodowa ł problemy z dochowaniem terminów rozpoznawania tych spraw. W opinii organu antymonopolowego, pierwsza z tych okoliczno ś ci nie mog ł a nie wywrze ć wp ł ywu na stopie ń obci ąż enia pracowników i organów Spó ł ki sprawami o przy łą czenie farm wiatrowych. To jednak nie jest równoznaczne z usprawiedliwieniem powsta ł ych opó ź nie ń . Bowiem, znacz ą cy wzrost liczby wniosków o okre ś lenie zakresu i warunków wykonania ekspertyzy mia ł miejsce w roku 2007 (w roku 2004 wp ł yn ęł o 5 takich wniosków, w 2005 r. - 20, w 2006 r.- 34 a w 2007 r. - 134), podczas gdy pierwsze znacz ą ce opó ź nienia ich za ł atwiania powsta ł y ju ż w roku 2005, a zjawisko to uleg ł o istotnemu pog łę bieniu w roku 2006, czyli przed lawinowym przyrostem liczby wniosków. Jednocze ś nie, w analizowanym okresie nie odnotowano istotnego nasilenia aktywno ś ci inwestorów w zakresie sk ł adania wniosków o okre ś lenie warunków przy łą czenia do sieci – w roku 2004 wp ł yn ęł o 8 takich wniosków, w 2005 r. - 0 wniosków, w 2006 r. - 11 wniosków a w 2007 - 9 wniosków. Ponadto, ENEA Operator sama przyzna ł a, sk ł adaj ą c wniosek o rozstrzygni ę cie niniejszego post ę powania w trybie art. 12 Ustawy i przyj ę cie jej zobowi ą zania do takiego usprawnienia jej procedur wewn ę trznych, które umo ż liwi ą terminowe za ł atwianie przedmiotowych wniosków, ż e w istniej ą cym stanie prawa dochowanie re ż imów czasowych tych post ę powa ń jest mo ż liwe. Powy ż sze pozwala na stwierdzenie, i ż mamy do czynienia z istotnym naruszeniem przez ENEA Operator zasady starannego dzia ł ania profesjonalisty, czego skutkiem jest ra żą ce i permanentne przekraczanie, bez uzasadnionej przyczyny, terminów na okre ś lenie zakresu i warunków ekspertyzy oraz okre ś leniu warunków przy łą czenia, wskazanych w rozporz ą dzeniu 26 przy łą czeniowym oraz rozporz ą dzeniu o funkcjonowaniu. Takie dzia ł anie, stanowi ą ce istotn ą barier ę dla powstania i rozwoju konkurencji na rynku wytwarzania energii elektrycznej musi zosta ć zakwalifikowane jako naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 Ustawy. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e zakazana niniejsz ą decyzj ą Prezesa Urz ę du praktyka trwa ł a ponad trzy lata. Przyjmuj ą c, ż e deklarowane zobowi ą zanie usprawnienie procedur wewn ę trznych (zawarte we wniosku, o którym mowa wy ż ej) odnosi si ę do jej zachowa ń w przysz ł o ś ci, uzasadnione jest twierdzenie, ż e praktyka trwa nadal. Praktyka ENEA Operator wywo ł uje powa ż ne skutki w sferze inwestycji w nowe odnawialne ź ród ł a energii. Organ antymonopolowy podziela pogl ą d Zg ł aszaj ą cych, ż e ka ż de opó ź nienie wydawania dokumentów koniecznych do przy łą czenia do sieci (zakresu i warunków ekspertyzy oraz warunków przy łą czenia) nara ż a inwestorów na powa ż ne straty. Ich ź ród ł em jest konieczno ść uwzgl ę dnienia w ekspertyzach coraz to nowych projektów przy łą czania odnawialnych ź róde ł energii (innych inwestorów), bowiem ekspertyza okre ś la ć musi wp ł yw na sie ć elektroenergetyczn ą zarówno wnioskowanej farmy, jak i ź róde ł , którym okre ś lono ju ż zakres i warunki ekspertyzy oraz ź róde ł , którym wydano ju ż warunki przy łą czenia. W miar ę up ł ywu czasu, w okre ś lonych lokalizacjach, liczba wniosków wzrasta, powoduj ą c nieustaj ą c ą zmian ę zakresu i warunków ekspertyzy. Podobnie, warunki przy łą czenia do sieci uwzgl ę dnia ć musz ą przep ł ywy energii pochodz ą cej z coraz wi ę kszej ilo ś ci ź róde ł , co powoduje, ż e w miar ę up ł ywu czasu wzrasta wielko ść nak ł adów na rozbudow ę sieci, koniecznych dla unikni ę cia jej przeci ąż enia. Ka ż de opó ź nienie wydania dokumentów nie tylko pogarsza sytuacj ę inwestorów zamierzaj ą cych budowa ć farmy wiatrowe, ale równie ż bezpo ś rednio wp ł ywa na stan aktualnej i potencjalnej konkurencji na rynku wytwarzania energii elektrycznej. Brak bowiem mo ż liwo ś ci uzyskania warunków przy łą czenia do sieci w terminach przewidzianych w przepisach prawa powoduje, ż e nowe ź ród ł a wytwarzaj ą ce energi ę nie powstaj ą , a przynajmniej nie powstaj ą w czasie, w jakim oceniaj ą c rzecz rozs ą dnie, mog ł yby powstawa ć gdyby terminy wydawania warunków przy łą czenia by ł yby przez ENEA Operator dochowywane. Konkurencja na tym rynku zostaje zatem zniekszta ł cona poprzez istnienie bariery utrudniaj ą cej wej ś cie na rynek nowych podmiotów, które mog ł yby podj ąć konkurencj ę z innymi, funkcjonuj ą cymi ju ż na rynku wytwórcami energii elektrycznej. Powy ż sze oznacza, i ż dzia ł anie ENEA Operator wp ł ywa wprost na struktur ę rynku wytwarzania tej energii. Wprawdzie dla stwierdzenia bytu praktyki okre ś lonej w art. 9 ust. 2 pkt 5 Ustawy wykazanie bezpo ś rednich korzy ś ci podmiotu stosuj ą cego praktyk ę nie jest konieczne, to w ocenie organu antymonopolowego bezsporn ą korzy ś ci ą ENEA Operator jest unikanie lub przynajmniej odwlekanie ponoszenia nak ł adów na budow ę i rozbudow ę sieci, jakie by ł yby konieczne dla przy łą czenia kolejnych farm wiatrowych. Zgodnie bowiem z przepisem art. 7 ust. 5 ustawy Prawo energetyczne przedsi ę biorstwo energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem lub dystrybucj ą paliw gazowych lub energii jest zobowi ą zane zapewni ć realizacj ę i finansowanie budowy i rozbudowy sieci, w tym na potrzeby przy łą czania podmiotów ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie. Na inwestorze ubiegaj ą cym si ę o przy łą czenie do sieci ź ród ł a energii ci ąż y za ś obowi ą zek wniesienia op ł aty za przy łą czenie. Zgodnie z przepisem art. 7 ust. 8 pkt. 3 Prawa energetycznego za przy łą czenie ź róde ł wspó ł pracuj ą cych z sieci ą pobiera si ę op ł at ę ustalon ą na podstawie rzeczywistych nak ł adów poniesionych na realizacj ę przy łą czenia, wyj ą tkiem s ą ź ród ł a energii odnawialnej o zainstalowanej mocy nie wy ż szej ni ż 5 MW – w takim przypadku pobiera si ę po ł ow ę op ł aty ustalonej na podstawie rzeczywistych nak ł adów. Jednak ż e, w wyniku wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o zmianie 27 ustawy - Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochrony ś rodowiska (Dz. U. nr 62, poz. 552) w okresie do 31 grudnia 2010 r. op ł ata pobierana za przy łą czenie ź róde ł energii odnawialnej o mocy wy ż szej ni ż 5 MW równie ż wynosi po ł ow ę op ł aty obliczonej na podstawie rzeczywistych kosztów przy łą czenia. To z kolei oznacza, ż e pozosta łą po ł ow ę tych kosztów ponosi przedsi ę biorstwo energetyczne, do którego sieci ź ród ł o to jest przy łą czane. Uzasadnione jest wi ę c przypisanie ENEA Operator wy ż ej wskazanego motywu opó ź niania procesu przy łą czania kolejnych farm wiatrowych. Wobec powy ż szych ustale ń i wniosków nale ż y stwierdzi ć , i ż ENEA Operator udowodniono stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , opisanej w punkcie II sentencji, co daje Prezesowi Urz ę du podstaw ę do wydania decyzji nakazuj ą cej zaniechanie stosowania tych praktyk, a tak ż e, na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mo ż liwo ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w 2007 roku. Jak jednak wskazano wcze ś niej, ENEA Operator w pi ś mie z 28.01.2008 r. zobowi ą za ł a si ę do opracowania i wprowadzenia procedur reguluj ą cych przy łą czanie do sieci podmiotów ubiegaj ą cych si ę o przy łą czenie do sieci elektroenergetycznej farm wiatrowych, które b ę d ą eliminowa ć ryzyko wyst ą pienia sytuacji kwestionowanych przez Prezesa Urz ę du. Wnios ł a jednocze ś nie o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du – ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub art. 9, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . Rozstrzygni ę cie sprawy antymonopolowej w trybie przyj ę cia zobowi ą za ń przedsi ę biorcy nale ż y do kategorii decyzji uznaniowych. Wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą rozwa ż enia przez Prezesa Urz ę du kwestii, jakie orzeczenie w konkretnej sytuacji faktycznej, b ę dzie lepsze dla interesu publicznego, w ochronie którego Prezes Urz ę du wyst ę puje. Kwestie te nale ż y rozwa ż a ć w odniesieniu do praktyki polegaj ą cej na ra żą ce naruszaniu okre ś lonych w przepisach rozporz ą dze ń wydanych na podstawie prawa energetycznego terminów wydania warunków przy łą czenia oraz okre ś lenia zakresu ekspertyzy wp ł ywu projektowanej farmy wiatrowej na system elektroenergetyczny. Brak bowiem uprawdopodobnienia stosowania innych zarzuconych praktyk, wniosek ENEA Operator czyni w tym zakresie bezprzedmiotowym. Brzmienie przepisu art. 12 ust. 1, cho ć nie wprost, do ść jednak jednoznacznie wskazuje, i ż bezpo ś rednim celem na ł o ż enia zobowi ą za ń na przedsi ę biorc ę jest zaniechanie dzia ł a ń , co do których uprawdopodobniono, i ż stanowi ą praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , a tak ż e zapobie ż eniu ich stosowania w przysz ł o ś ci. Niew ą tpliw ą zatem zalet ą wydania decyzji, o której mowa w art. 12 ustawy jest szybkie zako ń czenie sprawy poprzez unikni ę cie d ł ugotrwa ł ego post ę powania przed s ą dami, przy jednoczesnym osi ą gni ę ciu pozytywnych skutków dla ochrony konkurencji poprzez niemal natychmiastowe usuni ę cie zagro ż e ń konkurencji zidentyfikowanych przez Prezesa Urz ę du. Natomiast podstawowym mankamentem takiej decyzji jest pozbawienie Prezesa Urz ę du mo ż liwo ś ci oddzia ł ywania prewencyjnego na przedsi ę biorc ę naruszaj ą cego przepisy o ochronie konkurencji, jak równie ż na innych przedsi ę biorców (prewencja ogólna) poprzez wy łą czenie, zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy, zastosowania w takim wypadku sankcji okre ś lonej w art. 106 ust. 1 pkt 1. 28 W niniejszej sprawie jest to okoliczno ść przes ą dzaj ą ca o odmowie uwzgl ę dnienia wniosku ENEA Operator. Bior ą c bowiem pod uwag ę antykonkurencyjny charakter praktyk ENEA Operator oraz szeroki zasi ę g skutków tych praktyk konieczne wr ę cz jest, w ocenie Prezesa Urz ę du, skorzystanie z mo ż liwo ś ci na ł o ż enia kary pieni ęż nej, która b ę dzie na tyle dotkliwa aby zapobiec podobnym dzia ł aniom w przysz ł o ś ci tak strony tego post ę powania, jak i innych operatorów systemów dystrybucyjnych. Innymi s ł owy za nieuzasadnione Prezes Urz ę du uznaje pozbawienie si ę mo ż liwo ś ci prewencyjnego oddzia ł ywania, tak w zakresie prewencji indywidualnej, jak i ogólnej. Za niecelowo ś ci ą wydania decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przemawia równie ż fakt, i ż od chwili wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego a ż do tej pory w stanie faktycznym nie zasz ł y ż adne zasadnicze zmiany, przejawiaj ą ce si ę cho ć by w istotnym przyspieszeniu rozpatrywania z ł o ż onych wniosków. Co prawda podj ę cie zobowi ą za ń przez przedsi ę biorc ę , a nast ę pnie ich przyj ę cie przez Prezesa Urz ę du nie jest warunkowane przyznaniem faktu naruszenia przepisów ustawy, niemniej jednak brak tego przyznania si ę , w po łą czeniu z brakiem konkretnych dzia ł a ń maj ą cych na celu za ł atwienie najbardziej opó ź nionych wniosków mo ż e sugerowa ć , ż e nadrz ę dn ą motywacj ą ENEA Operator jest obecnie unikni ę cie kary pieni ęż nej. Dochodzenie indywidualnych roszcze ń przez przedsi ę biorców dotkni ę tych skutkami praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę pozostaje oczywi ś cie poza sfer ą interesu publicznego. Nie mo ż e jednak uj ść uwadze, ż e wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy utrudni tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ść dochodzenia tych roszcze ń , a to z uwagi na brak prejudycjalnego charakteru tej decyzji. Taki za ś charakter ma bowiem tylko prawomocna decyzja wskazana w art. 10 i art. 11 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ś wietle powy ż szych rozwa ż a ń , na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. art. 9 ust. 2 pkt. 5 tej ustawy, nale ż a ł o stwierdzi ć , ż e ENEA Operator nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji energii elektrycznej, obejmuj ą cym obszar województw: wielkopolskiego (dawne województwa: pozna ń skie, pilskie i leszczy ń skie), zachodniopomorskiego, lubuskiego i kujawsko – pomorskiego (dawne województwo bydgoskie). Stosownie do przywo ł anego art. 10 ustawy antymonopolowej organ antymonopolowy stwierdzaj ą c naruszenie art. 9 tej ustawy, nakaza ł zaniechania stosowania kwestionowanej praktyki. St ą d orzeczono, jak w pkt. II niniejszej decyzji. Kara Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 6, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 7 i 8, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9. Wed ł ug o ś wiadczenia ENEA Operator z dnia 21 sierpnia 2008 r. spó ł ka ta osi ą gn ęł a w 2007 roku przychód w wysoko ś ci 1.162.616.000,00 z ł (karta 1156 akt adm. RPZ- 411/6/07/ES). Maksymalna kara mog ł a zatem wynie ść 116.616.000,00 z ł . 29 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. W art. 111 przyk ł adowo jedynie wskazano, i ż Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Zgodnie za ś z art. 130 ustawy, przy ustalaniu wysoko ś ci kar uwzgl ę dnia si ę równie ż okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy z 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. Nr 244 z 2005 r., poz. 2080 z pó ź n.zm.). Jest jednak oczywiste, i ż na wysoko ść kary musi mie ć równie ż wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto orzecznictwo wskazuje, ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę , s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć (por.: wyrok S ą du Najwy ż szego z 27.06.2000 r., sygn.akt I CKN 793/98). Za uwzgl ę dnieniem w pierwszym rz ę dzie funkcji represyjnej kary i okre ś lenia jej na odpowiednio wysokim poziomie przemawia antykonkurencyjny charakter praktyki ENEA Operator wyra ż aj ą cy si ę w bezzasadnym opó ź nianiu wydawania dokumentów warunkuj ą cych przy łą czenie do sieci farm wiatrowych. Dzia ł anie to skutkuje stworzeniem bariery utrudniaj ą cej dost ę p do rynku nowych podmiotów – wytwórców energii elektrycznej, uniemo ż liwiaj ą c im podj ę cie konkurencji na tym rynku. Innymi s ł owy bezpo ś rednio wp ł ywa na struktur ę tego rynku i wyst ę puj ą cych na nim uczestników. Skutki wyst ę puj ą ce na rynku wytwarzania energii, w szczególno ś ci ze ź róde ł odnawialnych, d ł ugotrwa ł y - ponad trzyletni - okres stosowania praktyki oraz, czego nie mo ż na pomin ąć , straty inwestorów oczekuj ą cych na rozpocz ę cie inwestycji, których nie sposób oszacowa ć , nakazuj ą zaliczy ć te praktyki do powa ż nych narusze ń konkurencji. Z kolei za z ł agodzeniem wymiaru kary przemawia fakt, ż e pocz ą wszy od roku 2002 ENEA S.A. prze ż y ł a dwa powa ż ne procesy zmieniaj ą ce jej struktur ę i zakres dzia ł ania mog ą ce mie ć znacz ą cy wp ł yw na jej relacje z kontrahentami i odbiorcami. Pierwszym z nich by ł o powo ł anie grupy energetycznej ENEA, w wyniku konsolidacji poziomej (przy łą czenie do tej nowo-formowanej grupy energetycznej czterech terenowych zak ł adów energetycznych: ZE Szczecin, ZE Bydgoszcz, ZE Zielona Góra i ZE Gorzów) i pionowej (w łą czenie do tej grupy Elektrowni Kozienice). Procesy konsolidacyjne, zw ł aszcza obejmuj ą ce tak du żą liczb ę podmiotów, wymagaj ą znacznych wysi ł ków ka ż dego z podmiotów w łą czanych do nowo- formowanej grupy, maj ą cych na celu wypracowanie jednej, wspólnej misji oraz prowadz ą cych do standaryzacji procedur wewn ę trznych oraz stosunków z kontrahentami. Kolejnym wstrz ą sem strukturalnym, mog ą cym mie ć wp ł yw na sposób funkcjonowania grupy energetycznej ENEA by ł o wyodr ę bnienie z jej struktur elementów zwi ą zanych z dystrybucj ą energii elektrycznej i powo ł anie operatora systemu dystrybucyjnego, tj. ENEA Operator. Dzia ł ania te przeprowadzano w pierwszej po ł owie 2007 roku. Okoliczno ś ci te przemawiaj ą za wymierzeniem spó ł ce ENEA Operator kary w umiarkowanej wysoko ś ci, aczkolwiek dostatecznie odczuwalnej, aby spe ł ni ł a swoj ą funkcj ę powstrzymuj ą c ą przed stosowaniem podobnych praktyk w przysz ł o ś ci. W ocenie Prezesa Urz ę du ww. funkcje spe ł ni kara w wysoko ś ci 11.626.160 z ł , stanowi ą ca 10 % kary maksymalnej. Z powy ż szych wzgl ę dów orzeczono jak w punkcie III sentencji niniejszej decyzji. 30 Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Jaros ł aw Kr ű ger Otrzymuje: Kancelaria Prawnicza Wierci ń ski, Kwieci ń ski, Baehr sp.k. Mec. Jerzy Baehr, Rafa ł Przysta ń ski ul. Paderewskiego 7 61-770 Pozna ń pe ł nomocnicy ENEA Operator sp. z o.o. 31