RPZ-52/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ-411/4/06/SS Pozna ń , dnia 24 grudnia 2007 r. DECYZJA Nr RPZ 52/2007 Na podstawie art. 11 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2002 r. Nr 18, poz. 172, ze zm), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza si ę stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez Instytut Logistyki i Magazynowania z siedzib ą w Poznaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku nadawania uprawnie ń do korzystania z systemu identyfikacji towarów, przesy ł ek transportowych, zasobów, lokalizacji i us ł ug za pomoc ą kodów kreskowych oraz administrowania tym systemem, poprzez bezpo ś rednie narzucanie nieuczciwych cen, tj. pobieranie, na pokrycie kosztów utrzymania i rozwoju systemu, od przedsi ę biorców – uczestników systemu GS1 op ł at rocznych za uczestnictwo w systemie, których wysoko ść uzale ż niona jest wy łą cznie od wielko ś ci przychodów netto uczestników, nie za ś od kosztów w ł asnych utrzymania i rozwoju systemu, roz ł o ż onych na uczestników w proporcji do korzy ś ci przez nich osi ą ganych. Uzasadnienie Postanowieniem z dnia 8 grudnia 2005 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urz ę du lub organ antymonopolowy), w wyniku anonimowej skargi, wszcz ął z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie dzia ł a ń Instytutu Logistyki i Magazynowania w Poznaniu, polegaj ą cych na pobieraniu od przedsi ę biorców 1 przyst ę puj ą cych do zarz ą dzanego na terenie Polski systemu GS1 albo b ę d ą cych ju ż jego cz ł onkami op ł at rocznych w wysoko ś ci uzale ż nionej wy łą cznie od przychodów przedsi ę biorcy w roku poprzednim. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego ustalono, ż e Instytut Logistyki i Magazynowania w Poznaniu (dalej „Instytut”) jest cz ł onkiem mi ę dzynarodowego stowarzyszenia dzia ł aj ą cego pod nazw ą GS1 z siedzib ą w Brukseli (dalej „Stowarzyszenie GS1”). Stowarzyszenie GS1 jest organizacj ą dzia ł aj ą c ą od trzydziestu lat, która tworzy i wdra ż a standardowe, globalne rozwi ą zania w zakresie identyfikacji produktów, elektronicznej wymiany danych oraz RFID 1 (tzw. System GS1). System ten jest zbiorem mi ę dzynarodowych standardów u ł atwiaj ą cych efektywne zarz ą dzanie globalnymi ł a ń cuchami dostaw obejmuj ą cymi wiele bran ż , poprzez unikaln ą identyfikacj ę produktów, przesy ł ek transportowych, zasobów, lokalizacji i us ł ug. W latach 90-tych zosta ł a zacie ś niona wspó ł praca mi ę dzy EAN International a UCC (Uniform Code Council) - organizacj ą zarz ą dzaj ą c ą systemem UPC (Universal Produkt Code) w USA i Kanadzie. W 1998 roku organizacje te podj ęł y decyzj ę o kompleksowym scaleniu systemu UCC z systemem EAN w jeden system obecnie nazywany systemem GS1. Do lutego 2005 r. stowarzyszenie nosi ł o nazw ę EAN International. W lutym 2005 podczas Globalnego Forum GS1 oficjalnie dokonano zmiany nazwy z EAN International na GS1. Ponadto nazw ę zmieni ł y wszystkie organizacje krajowe (GS1 oraz nazwa kraju). Szacuje si ę , ż e dziennie na bazie systemu GS1 przeprowadza si ę ponad 5 miliardów transakcji. Obecnie korzysta z niego ponad milion przedsi ę biorstw - uczestników systemu ze 128 krajów na ca ł ym ś wiecie 2 . Zgodnie z o ś wiadczeniem Instytutu z dnia 23 stycznia 2006 r., „System GS1 jest jedynym, globalnym, mi ę dzybran ż owym, otwartym systemem identyfikacji i komunikacji obejmuj ą cym tak szeroki zakres oferowanych standardów i funkcjonuj ą cym na ś wiecie” (karta akt nr 59). Instytutowi, na podstawie decyzji Polskiej Izby Handlu Zagranicznego z 27.09.1990 r. powierzono stworzenie systemu organizacyjno-prawnego i technicznego w celu wdro ż enia i rozpowszechnienia systemu EAN w Polsce. W 1990 r. Stowarzyszenie EAN International (obecnie Stowarzyszenie GS1) przyj ęł o Polsk ę do systemu EAN, rejestruj ą c jako organizacj ę krajow ą Instytut Logistyki i Magazynowania w Poznaniu. W dniu 1 czerwca 1994 r. zawarta zosta ł a ostateczna umowa licencyjna, zgodnie z któr ą Instytut jest wy łą czn ą organizacj ą przyznaj ą c ą kody kreskowe EAN (obecnie GS1) na terytorium Polski. Instytut przyst ę puj ą c do EAN International uzyska ł prawo nadawania numerów do oznaczania produktów kodami kreskowymi w systemie EAN oraz korzystania z innych standardów EAN. Instytut zobowi ą zany jest do uiszczania corocznie op ł aty cz ł onkowskiej na rzecz Stowarzyszenia GS1, której podstawa okre ś lona zosta ł a w Regulaminie Wewn ę trznym Stowarzyszenia. W strukturze organizacyjnej Instytutu za realizacj ę zada ń w ramach krajowej organizacji GS1, zgodnie z postanowieniami Regulaminu Organizacyjnego Instytutu, odpowiedzialna jest jednostka pod nazw ą „Centrum GS1 Polska (Centrum Kodów Kreskowych)”. Uczestnikiem Systemu GS1 mo ż e by ć ka ż dy przedsi ę biorca i staje si ę nim z chwil ą otrzymania potwierdzenia przyj ę cia do systemu na podstawie z ł o ż onej przez niego deklaracji, lub któremu nadano prawo do u ż ywania któregokolwiek z numerów identyfikacyjnych. Za cz ł onkostwo w systemie Instytut pobiera op ł at ę roczn ą , natomiast za przydzielenie prawa do u ż ywania okre ś lonej puli numerów identyfikacyjnych GS1 danego rodzaju - op ł at ę rejestracyjn ą . W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego ustalono te ż , ż e przed 1 grudnia 2002 r. Instytut pobiera ł od przedsi ę biorców za przyst ą pienie lub uczestnictwo w Systemie GS1 1 I dentyfikacja przy pomocy fal radiowych 2 Dane ze strony internetowej www.gs1pl.org 2 op ł aty roczne zrycza ł towane. Od 1 grudnia 2002 r. op ł ata roczna za uczestnictwo w Systemie GS1: a) dla Uczestników posiadaj ą cych prawo do u ż ywania przynajmniej jednego z rodzajów numerów identyfikacyjnych GS1, poza Uczestnikiem posiadaj ą cym wy łą cznie pojedynczy Globalny Numer Lokalizacyjny, jest uzale ż niona od przychodów ogó ł em osi ą gni ę tych przez Uczestnika w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym rok, za który op ł ata jest wnoszona i wynosi: Przychody Op ł aty do 2 mln 100 z ł 2-5 mln z ł 200 z ł 5-10 mln z ł 500 z ł 10-20 mln z ł 1 000 z ł 20-50 mln z ł 1 800 z ł 50-100 mln z ł 2 600 z ł 100-500 mln z ł 3 400 z ł powy ż ej 500 mln z ł 4 200 z ł b) dla Uczestników posiadaj ą cych wy łą cznie pojedynczy Globalny Numer Lokalizacyjny – jest sta ł a i równa si ę najni ż szej op ł acie rocznej wynikaj ą cej z obowi ą zuj ą cego cennika (obecnie 100,00 z ł ); c) dla pozosta ł ych Uczestników i nie wymienionych w pkt a) – jest sta ł a, w wysoko ś ci okre ś lonej w obowi ą zuj ą cym cenniku (obecnie 500,00 z ł ). (karta akt nr 34). Op ł aty s ą przeznaczone na utrzymanie i rozwój Systemu GS1 w Polsce. W 2005 r. łą czna kwota op ł at uiszczonych Instytutowi przez przedsi ę biorców wynios ł a 8.654.000,00 z ł , natomiast wysoko ść kwoty zap ł aconej w 2005 r. przez Instytut na rzecz Stowarzyszenia GS1 wynios ł a 713.950,55 z ł (karta akt nr 58). Po analizie powy ż szych informacji Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż pobieranie przez Instytut op ł at rocznych za przyst ą pienie i uczestnictwo w Systemie GS1 w wysoko ś ci uzale ż nionej od wielko ś ci przychodu przedsi ę biorcy mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z tym, postanowieniem z dnia 13 lutego 2006 r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Instytut Logistyki i Magazynowania w Poznaniu pozycji dominuj ą cej na rynku nadawania uprawnie ń do u ż ywania numerów identyfikacyjnych GS1 i do stosowania standardów GS1 przedsi ę biorcom maj ą cym siedzib ę na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej, polegaj ą cego na bezpo ś rednim narzucaniu nieuczciwych cen, tj. op ł at rocznych od przedsi ę biorców za przyst ą pienie i uczestnictwo w systemie GS1, uzale ż nionych od ich przychodów netto, w oderwaniu od kosztów ponoszonych przez Instytut Logistyki i Magazynowania w Poznaniu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Instytut, reprezentowany przez zawodowego pe ł nomocnika, w pi ś mie z dnia 6 marca 2006 r. zarzuci ł , ż e: 3 1. normy prawa konkurencji wobec charakteru, zakresu i braku niezale ż no ś ci Instytutu nie daj ą podstaw do prowadzenia wobec niego post ę powania unormowanego ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. Instytut nie jest przedsi ę biorc ą ; 3. pozycja Instytutu na rynku nadawania uprawnie ń do u ż ywania numerów identyfikacyjnych GS1 i do stosowania standardów GS1 przedsi ę biorcom maj ą cym siedzib ę na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej, nie mo ż e by ć rozpatrywana jako pozycja dominuj ą ca; 4. nawet je ś li Instytut posiada pozycj ę dominuj ą c ą na ww. rynku, to w ż adnym wypadku jej nie nadu ż ywa. W uzasadnieniu swojego stanowiska Instytut stwierdzi ł , ż e przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczy naruszenia maj ą cego charakter dwukrotnie kwalifikowany, tj. cena musi by ć wygórowana, a do tego wygórowana nadmiernie. W przypadku gdy najni ż sza op ł ata roczna wynosi 100,00 z ł trudno mówi ć , zdaniem Instytutu, o jej nadmiernym wygórowaniu. Instytut zarzuci ł równie ż , ż e w ogóle nie mo ż na mu przypisa ć statusu przedsi ę biorcy, a z pewno ś ci ą nie wyczerpuje on definicji wskazanej w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poniewa ż nie prowadzi dzia ł alno ś ci zarobkowej, nie dzia ł a we w ł asnym imieniu, lecz w imieniu organizacji, jak ą jest Stowarzyszenie GS1. Instytut nie prowadzi te ż dzia ł alno ś ci o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Jego dzia ł alno ść przypomina dzia ł alno ść organu wydaj ą cego koncesje lub zezwolenia, a taka dzia ł alno ść nie podlega regulacjom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z wyrokiem Naczelnego S ą du Administracyjnego z 19 sierpnia 2003 r. w sprawie II SA 4169/01. O ile Instytutowi w ogóle mo ż na przypisa ć status przedsi ę biorcy – to powinien on zosta ć potraktowany co najwy ż ej jako przedsi ę biorca publiczny, a zatem wy łą czone jest wobec niego dzia ł alnie art. 82 TWE (dawniej art. 86 TWE) i art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsi ę biorca kontrolowany przez Pa ń stwo ś wiadcz ą cy us ł ugi o charakterze uniwersalnym, nie dzia ł aj ą cy dla zysku, nie jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Instytutu, przedmiotem analizy i ewentualnych dzia ł a ń ochronnych powinna by ć konkurencja skuteczna, a nie hipotetyczna. W zakresie systemu kodów kreskowych, w którym rol ę uniwersalnego j ę zyka odgrywa system GS1, rozwa ż anie jego pozycji jako antykonkurencyjnej, a równocze ś nie rozpatrywanie dzia ł a ń podmiotów stanowi ą cych podmioty krajowe tego systemu w kategorii posiadaj ą cych lub nadu ż ywaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą powodowa ł oby ochron ę konkurencji hipotetycznej. Poza tym dzia ł ania Instytutu s ą zgodne z zasad ą proporcjonalno ś ci. Instytut zarzuci ł równie ż zbyt w ą skie okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego, poniewa ż jego zdaniem rynkiem produktowym powinien by ć rynek nadawania kodów identyfikacyjnych w ogóle, a nie rynek kodów GS1. Zdaniem Instytutu nie mo ż na mówi ć o posiadaniu przez niego pozycji dominuj ą cej poniewa ż jest on podmiotem zale ż nym, kontrolowanym przez podmiot zewn ę trzny, co odbiera mu swobod ę post ę powania, tym bardziej, ż e jego us ł ugi maj ą niedochodowy charakter. Ponadto Instytut o ś wiadczy ł , i ż stosuje najbardziej zobiektywizowany wska ź nik kosztów dost ę pu – op ł at ę proporcjonaln ą do przychodów netto. W przypadku ceny sta ł ej, w zale ż no ś ci czy by ł aby niska czy wysoka, mog ł oby doj ść odpowiednio do zmonopolizowania systemu przez du ż e organizacje lub do utrudnienia dost ę pu podmiotom mniejszym. Ustalenie ceny uzale ż nione powinno by ć od rzeczywistego stanu rzeczy i odzwierciedla ć rzeczywiste zapotrzebowanie okre ś lonej kategorii klientów na us ł ugi danego 4 rodzaju, czego poparciem jest wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 listopada 2003 r. w sprawie XVII Ama 8/03. Instytut podniós ł te ż , ż e organizacje krajowe GS1 w innych krajach stosuj ą ten sam sposób ustalania op ł at, co przy uwzgl ę dnieniu wyroków S ą du Antymonopolowego z dnia 1 kwietnia 1998 r. w sprawie XVII Ama 35/97 (op ł ata licencyjna pobierana przez ZAiKS) i z dnia 14 listopada 2001 r. w sprawie XVII Ama 110/00 (czynsz dzier ż awny ustalany w porównaniu z cen ą na rynkach s ą siednich), stanowi „samoistn ą przes ł ank ę dla stwierdzenia nienadu ż ywania pozycji dominuj ą cej”. Pe ł nomocnik Instytutu zwróci ł te ż uwag ę na to, ż e cz ł onkiem Stowarzyszenia GS1 mo ż e by ć dowolna organizacja krajowa spe ł niaj ą ca wymogi opisane w art. 3 statutu. Statut przewiduje, ż e w ka ż dym kraju mo ż e dzia ł a ć tylko jeden cz ł onek – organizacja krajowa. Zatem procedura wy ł aniania takich wy łą cznych przedstawicieli stowarzyszenia przypomina przetarg. W tym stanie rzeczy zastosowanie per analogiam ma wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 9 marca 2004 r. w sprawie III SK 13/04, zgodnie z którym organizowanie przetargów skierowanych na wy ł anianie dzier ż awców na zasadzie wy łą czno ś ci nie jest stosowaniem praktyk monopolistycznych. W kolejnych pismach z 10 i 26 kwietnia 2006 r. Instytut podniós ł ponownie, ż e op ł aty s ą ustalane w to ż samy sposób jak w innych pa ń stwach oraz ż e nie odbiegaj ą , a wr ę cz s ą ni ż sze ni ż stawki przewidziane w innych organizacjach stowarzyszonych. Ś rednia minimalnych op ł at rocznych wynosi oko ł o 195 EUR, podczas gdy op ł ata minimalna w Polsce wynosi 66 EUR. Z kolei ś rednia op ł at maksymalnych wynosi 1281 EUR, a w Polsce 1113 EUR (na podstawie kursu euro z 2 marca 2006 r.). Zdaniem Instytutu, system GS1 jest systemem dynamicznym rozwijaj ą cym si ę , a zatem nie mo ż e by ć wprowadzona op ł ata statyczna. Ponadto z informacji uzyskanej z centrali GS1 wynika, ż e ż adna organizacja krajowa nie zosta ł a dotychczas ukarana za stosowanie praktyk monopolistycznych, wprowadzaj ą c to ż samy sposób okre ś lania op ł at. W pi ś mie z 22 czerwca 2006 r. wnioskodawca o ś wiadczy ł , ż e przychody jakie osi ą ga s ą w ca ł o ś ci przekazywane na: 1. pokrycie kosztów dzia ł ania systemu GS1 w Polsce, 2. utrzymanie infrastruktury niezb ę dnej dla zarz ą dzania systemem, 3. przydzielanie numerów identyfikacyjnych GS1, 4. administracj ę baz ą danych o uczestnikach systemu GS1, 5. wydawanie, uzupe ł nianie i modyfikacj ę kodów kreskowych, dokumentacji o standardach GS1, broszur informacyjnych, dokumentacji EANCOM, 6. wprowadzenie nowych rozwi ą za ń technologicznych opracowanych przez GS1, np. katalogów elektronicznych itp., 7. aktywne uczestnictwo w pracach nad rozwojem GS1 – uczestnictwo w konferencjach, szkoleniach i grupach roboczych, 8. dzia ł ania badawczo – rozwojowe s ł u żą ce dostosowywaniu systemu do polskich realiów, 9. przydzielanie numerów identyfikacyjnych EAN/UCC-8 i in. (karta akt nr 240-241). Postanowieniem z dnia 31.10.2006 r. Prezes Urz ę du zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, nadaj ą c opisowi praktyki nast ę puj ą ce brzmienie: „nadu ż ywanie przez Instytut Logistyki i Magazynowania z siedzib ą w Poznaniu pozycji dominuj ą cej na rynku nadawania uprawnie ń do korzystania z systemu identyfikacji towarów, przesy ł ek transportowych, zasobów, lokalizacji i us ł ug za pomoc ą kodów kreskowych oraz administrowania tym systemem, poprzez bezpo ś rednie narzucanie 5 nieuczciwych cen, tj. pobieranie, na pokrycie kosztów utrzymania i rozwoju systemu, op ł at rocznych od przedsi ę biorców – uczestników systemu GS1, których wysoko ść uzale ż niona jest wy łą cznie od wielko ś ci przychodów netto uczestników, bez uwzgl ę dnienia kosztów w ł asnych utrzymania i rozwoju systemu, przypisanych uczestnikom w proporcji do korzy ś ci przez nich osi ą ganych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. U podstaw ww. zmiany leg ł a analiza dotychczas zebranych w post ę powaniu antymonopolowym materia ł ów, która wykaza ł a, i ż pierwotny opis dzia ł a ń Instytutu nie oddaje w pe ł ni istoty praktyki, któr ą zarzuca Prezes Urz ę du. Pomija bowiem m.in. charakter kwestionowanych op ł at rocznych jako formy partycypacji przedsi ę biorców – uczestników systemu GS1 w kosztach utrzymania i rozwoju tego systemu, a tak ż e fakt, i ż wysoko ść tych op ł at zale ż y wy łą cznie od wielko ś ci przychodów netto przedsi ę biorców. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, jak równie ż konieczno ść zapewnienia prawid ł owego wykonania ewentualnej decyzji nakazuj ą cej zaniechanie stosowania praktyk, co uwarunkowane jest precyzyjnym i nie budz ą cym w ą tpliwo ś ci okre ś leniem dzia ł a ń , które kwalifikuje si ę jako praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę oraz zapewnienie stronie prawa czynnego udzia ł u w tocz ą cym si ę post ę powaniu, o czym mowa w art. 10 § 1 k.p.a. i art. 66 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zmian ę postanowienia z 13.02.2006 r. uznano za niezb ę dn ą . Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Zastosowanie standardów GS1 jest praktycznie nieograniczone, mo ż na je stosowa ć m.in. w dystrybucji, transporcie, handlu, us ł ugach, produkcji, administracji pa ń stwowej, poczcie, wojsku, bankowo ś ci i wsz ę dzie tam, gdzie potrzebna jest identyfikacja i monitorowanie towarów, us ł ug, dokumentów itp. Nadrz ę dn ą zasad ą systemu GS1 jest jednoznaczna identyfikacja towarów i firm w skali ca ł ego ś wiata. W ramach systemu mo ż na identyfikowa ć w unikalny sposób: • Jednostki handlowe – dowolne jednostki od surowca po produkt konsumencki łą cznie z us ł ug ą , które mog ą by ć wyceniane, zamawiane, fakturowane w dowolnym punkcie ł a ń cucha dostaw • Relacje us ł ugowe – dane zwi ą zane z us ł ug ą lub us ł ugami ś wiadczonymi na rzecz konkretnego przedsi ę biorcy • Zastosowania specjalne – kupony rabatowe, bony warto ś ciowe, kwity zwrotne, rachunki p ł atnicze, telefony komórkowe i in. • Jednostki logistyczne – dowolne kombinacje jednostek handlowych, utworzone dla potrzeb przechowywania i transportu, które musz ą by ć identyfikowane i monitorowane w ca ł ym ł a ń cuchu dostaw • Lokalizacje – siedziby firm lub organizacji, ich oddzia ł ów i dzia ł ów oraz fizyczne lokalizacje, np. punkty przyj ęć towarów, pó ł ki w magazynie, laboratorium w szpitalu itp. • Zasoby – ś rodki trwa ł e, opakowania wielokrotnego u ż ytku o okre ś lonej warto ś ci, urz ą dzenia transportowe, magazynowe i inne. (karty akt nr 238-239). 6 Elementem integruj ą cym wszystkie standardy jest jednolity sposób wprowadzania danych o okre ś lonej strukturze, przekazywanych pomi ę dzy u ż ytkownikami przy pomocy kodów kreskowych i elektronicznej wymiany danych – EDI (Electronic Data Interchange). W skali globalnej za rozwój systemu i jego koordynacj ę odpowiada Stowarzyszenie GS1. W ś wietle art. 3 statutu Stowarzyszenia GS1, cz ł onkostwo w stowarzyszeniu ograniczone jest do organizacji krajowych i wielonarodowych, stanowi ą cy uznany organ na swoim obszarze, upowa ż niony do stworzenia zasad identyfikacji produktów i us ł ug oraz b ę d ą cy w stanie przyj ąć pozycj ę jedynej uznanej organizacji cz ł onkowskiej GS1 dla tego obszaru. Prawa cz ł onka Stowarzyszenia GS1 obejmuj ą m.in. prawa do: - zarz ą dzania systemem standardów na swoim obszarze oraz funkcjonowania jako wy łą czny przedstawiciel GS1 i EPCglobal Inc. na tym obszarze, - otrzymania unikalnego banku numerów od GS1 w celu przydzielania numerów identyfikacyjnych u ż ytkownikom standardów, - ś wiadczenia us ł ug na swoim obszarze w zwi ą zku ze stosowaniem systemu standardów. Z kolei obowi ą zki cz ł onka Stowarzyszenia GS1 obejmuj ą m.in.: - promowanie celu GS1, - niezw ł oczne upowszechnianie wszystkich standardów zatwierdzonych przez GS1, - zapewnienie wsparcia implementacyjnego u ż ytkownikom standardów, - utrzymywanie wsparcia handlu i przemys ł u na swoim obszarze, - p ł acenie rocznych sk ł adek i nale ż no ś ci uzgodnionych przez Zgromadzenie Ogólne Stowarzyszenia GS1, - dzia ł anie na zasadach niedochodowych (karta akt nr 51). Na obszarze Polski funkcj ę organizacji krajowej – cz ł onka Stowarzyszenia GS1 pe ł ni Instytut poprzez wyodr ę bnion ą organizacyjnie jednostk ę „Centrum GS1 Polska (Centrum Kodów Kreskowych)”. Zgodnie z punktem 3 regulaminu organizacyjnego Instytutu, g ł ównym zadaniem Centrum GS1 Polska jest administrowanie systemem w Polsce, co obejmuje przede wszystkim ustalanie zasad funkcjonowania systemu GS1 w Polsce, nadawanie numerów identyfikacyjnych, prowadzenie i aktualizacj ę bazy danych o uczestnikach systemu i doradztwo w zakresie stosowania standardów GS1. W ś wietle punktu 3.1 regulaminu organizacyjnego, organem doradczym i opiniuj ą cym Instytutu w zakresie sprawowania przez niego funkcji krajowej organizacji GS1 jest Polska Rada Systemu GS1. Do kompetencji Rady nale ż y w szczególno ś ci opiniowanie zasad uczestnictwa w systemie oraz innych dokumentów tworzonych przez GS1 Polska, a maj ą cych wp ł yw na prawa i obowi ą zki uczestników systemu (karta akt nr 88). Przyst ę puj ą c do systemu przedsi ę biorca podpisuje dokument pod nazw ą „Deklaracja – umowa o uczestnictwo w systemie GS1”. Dokument ten w punkcie 14 zawiera o ś wiadczenie uczestnika, ż e zapozna ł si ę z „Warunkami ogólnymi uczestnictwa w Systemie GS1 w Polsce” i wyra ż a zgod ę na w łą czenie ich do tre ś ci umowy wi ążą cej uczestnika z Instytutem. W ś wietle § 10 pkt 1 warunków ogólnych, podmiot przyst ę puj ą cy do systemu zobowi ą zany jest do uiszczenia: - op ł aty rejestracyjnej za przydzielenie prawa do u ż ywania okre ś lonej puli numerów identyfikacyjnych GS1 danego rodzaju, - op ł aty rocznej za uczestnictwo w Systemie GS1 (karta akt nr 9). Wysoko ść op ł at rejestracyjnych i rocznych podana jest w obowi ą zuj ą cym cenniku, stanowi ą cym za łą cznik do warunków ogólnych. 7 Prezes Urz ę du ustali ł , ż e: 1) wp ł ywy z tytu ł u op ł at rocznych i op ł aty rejestracyjnej w latach 2000 – 2005 uzyskiwane przez Instytut wynosi ł y (w z ł ): 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Op ł ata roczna 4.418.300,00 4.777.500,00 5.127.700,00 6.409.700,00 6.852.000,00 7.441.000,00 Op ł ata rejestracyjna 886.000,00 797.500,00 756.800,00 1.242.200,00 1.385.000,00 1.213.000,00 RAZEM 5.304.300,00 5.575.000,00 5.884.500,00 7.651.900,00 8.237.000,00 8.654.000,00 2) wysoko ść sk ł adek uiszczanych przez Instytut na rzecz Stowarzyszenia GS1 w latach 2000 – 2005 wynios ł a (w z ł ): 2000 2001 2002 2003 2004 2005 149.311,80 194.154,20 290.353,60 408.424,20 569.070,21 713.950,55 3) pobierane przez Instytut, oprócz op ł at rocznych, op ł aty rejestracyjne kszta ł tuj ą si ę nast ę puj ą co: a) za przydzielenie numerów w ramach danego rodzaju numeru identyfikacyjnego GS1 (od grudnia 2002 r.): Op ł aty rejestracyjne za przydzielenie okre ś lonej puli numerów identyfikacyjnych GS1 danego rodzaju Liczba numerów Numeru jednostki koduj ą cej GS1 z okre ś lon ą pul ą numerów GTIN-13 Globalnego Numeru Lokalizacyjnego Numeru firmy wydaj ą cej kupony Krajowych numerów na kupony Krajowych numerów na bony 1 pula nie przydzielana 250 z ł pula nie przydzielana pula nie przydzielana pula nie przydzielana Do 10 pula nie przydzielana 250 z ł pula nie przydzielana pula nie przydzielana pula nie przydzielana Do 100 250 z ł 500 z ł 250 z ł 250 z ł 250 z ł Do 1 000 500 z ł 1 000 z ł 500 z ł 500 z ł pula nie przydzielana Do 10 000 1 000 z ł 3 000 z ł 1 000 z ł pula nie przydzielana pula nie przydzielana Do 100 000 3 000 z ł 5 000 z ł 3 000 z ł pula nie przydzielana pula nie przydzielana b) za przydzielenie jednego globalnego numeru identyfikacyjnego jednostki handlowej w kodzie EAN-8 – 40 z ł . c) uczestnicy stosuj ą cy wy łą cznie krajowe numery katalogowe na produkty o zmiennej ilo ś ci lub numery leków rejestrowanych przez Ministerstwo Zdrowia z prefiksem 590999 nie uiszczaj ą op ł aty rejestracyjnej. 4) op ł ata za rejestracj ę wydawnictwa wynosi 100 z ł jednorazowo. Je ś li firma jest uczestnikiem systemu GS1 rejestracj ę tak ą otrzymuje nieodp ł atnie. (karta akt nr 34). 8 Ponadto w ramach post ę powania zosta ł o przeprowadzone badanie rynkowe maj ą ce na celu ustalenie pozycji Instytutu na rynku w ł a ś ciwym, poprzez zebranie informacji od 50 najwi ę kszych przedsi ę biorstw z bran ż y FMCG 3 , które zobowi ą zane zosta ł y do podania nazw systemów identyfikacji produktów i us ł ug oraz wymiany informacji handlowych poprzez kody kresowe i elektroniczn ą wymian ę danych, z których korzystaj ą oraz administratora tych systemów. Z 44 udzielonych odpowiedzi wynika, i ż wszyscy (z wyj ą tkiem jednego, który korzysta z puli numerów GS1 nadanych za granic ą dla jego jednostki centralnej maj ą cej siedzib ę w Niemczech) najwi ę ksi przedsi ę biorcy bran ż y FMCG korzystaj ą z puli numerów przydzielonej przez Instytut. W 2006 r. Instytut osi ą gn ął przychód w wysoko ś ci 15.374.982,13 z ł . W oparciu o powy ż szy stan faktyczny Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co zosta ł o wyra ż one w jej art. 1 ust. 1 i 2, jest m.in. ochrona konkurencji jako zjawiska charakteryzuj ą cego funkcjonowanie gospodarki przed zachowaniami przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, które wolno ść konkurowania w sposób sprzeczny z prawem zak ł ócaj ą . Prezes Urz ę du dzia ł a zatem w interesie publicznym, którego naruszenie lub zagro ż enie stanowi podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W wyroku z dnia 24 stycznia 1991 r. w sprawie Amr 8/90 (Wokanda 1992/2/39) S ą d Antymonopolowy podkre ś li ł , ż e naruszenie interesu publicznoprawnego mo ż e mie ć przyk ł adowo miejsce, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest "szerszy kr ą g uczestników rynku". Podobne stanowisko w tej kwestii zaj ął S ą d Najwy ż szy (por. przyk ł adowo uzasadnienia wyroków z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., z. 1, poz. 13, czy wyrok z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., z. 11, poz. 144), który interes publiczno-prawny konfrontowa ł z interesem indywidualnym. W pierwszym z ww. wyroków S ą d Najwy ż szy argumentowa ł , i ż „w odniesieniu do przedsi ę biorców ustawa chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym, a nie indywidualnym czy nawet grupowym w rozumieniu sumy indywidualnych interesów konsumentów. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi, b ą d ź antykonsumenckimi s ą wi ę c jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku. Nie dotycz ą sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy czy konsumenta, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ingerencja Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadniona by ł aby tylko wówczas, gdyby s ł u ż y ł a ochronie tak poj ę tej konkurencji lub interesów konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatno – prawnego interesu przedsi ę biorcy b ą d ź konsumenta”. Bior ą c pod uwag ę zarzut, który zosta ł sformu ł owany w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du wyst ę puje w obronie znacznej liczby przedsi ę biorstw korzystaj ą cych w swojej dzia ł alno ś ci z systemu identyfikacji towarów i us ł ug za pomoc ą kodów kreskowych, którego jedynym administratorem na terenie Polski jest Instytut. Okre ś lenie wysoko ś ci op ł at rocznych w oderwaniu od zakresu us ł ug ś wiadczonych poszczególnym przedsi ę biorcom, korzy ś ci przez nich osi ą ganych oraz kosztów ich ś wiadczenia przez Instytut prowadzi po ś rednio do uczestnictwa Instytutu w przychodach uzyskiwanych przez jego kontrahentów. 3 Z ang. Fast Moving Consumer Goods – towary konsumpcyjne powszechnego u ż ytku 9 Reasumuj ą c, ustalenie wysoko ś ci op ł at rocznych uzale ż nionych od tych kryteriów, jako podejrzenie stosowania praktyki naruszaj ą cej interes publiczny w przedstawionym wy ż ej rozumieniu, wymaga ł o interwencji Prezesa Urz ę du. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a w szczególno ś ci istotne w niniejszej sprawie zakazy zawarte w jej art. 8 dotycz ą przedsi ę biorców. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zdefiniowa ł a poj ę cie przedsi ę biorcy bardzo szeroko, obejmuj ą c nim, oprócz podmiotów definiowanych jako przedsi ę biorcy w innych ustawach (ustawy z dnia 2.07.2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, Dz.U. Nr 173 z 2004 r., poz. 1807 ze zm.) tak ż e podmioty, których dzia ł alno ść nie kojarzy si ę z typow ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą . W ś wietle art. 4 pkt 1 lit. a – c, przedsi ę biorcami na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, s ą podmioty organizuj ą ce lub ś wiadcz ą ce us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, osoby fizyczne wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek, jak równie ż osoby fizyczne posiadaj ą ce co najmniej 25 % g ł osów w organach jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą ce kontrol ę nad jednym przedsi ę biorc ą , je ż eli podejmuj ą dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o której mowa w art. 12. Cel takiej regulacji wydaje si ę by ć jasny, ma ona zagwarantowa ć ochron ę konkurencji i uczestników rynku we wszystkich obszarach, w których zastosowanie instrumentów prawa antymonopolowego jest konieczne dla wyrównania szans konkurencyjnych lub ochrony uzasadnionych interesów uczestników rynku (por.: E. Modzelewska – W ą chal UOKiK Komentarz, TWIGGER W-wa 2002, s. 28 oraz wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie III SK 22/04, publ.: Biuletyn S ą du Najwy ż szego 2006/6, w którym S ą d Najwy ż szy wskaza ł na zakres ustawy okre ś lony w jej art. 1 i 3 oraz zakres dzia ł ania Prezesa Urz ę du okre ś lony w art. 26). Jednak dla okre ś lenia statusu prawnego Instytutu nie jest konieczne odwo ł ywanie si ę do rozszerzonej definicji przedsi ę biorcy, zawartej w punktach 1 a – c art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Prezesa Urz ę du, Instytut jest bowiem przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Zgodnie z tym przepisem, przedsi ę biorc ą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Z kolei, zgodnie z art. 2 tej ustawy, dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa (…) wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. Z argumentacji Instytutu zawartej w pismach sk ł adanych w toku post ę powania antymonopolowego wynika, i ż co do zasady status Instytutu jako przedsi ę biorcy nie jest kwestionowany. Zgodnie z wypisem z Krajowego Rejestru S ą dowego, Statutem Instytutu oraz art. 2 ust. 3 ustawy o jednostkach badawczo – rozwojowych z dnia 25 lipca 1985 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r., Nr 33, poz. 388 ze zm.), Instytut mo ż e prowadzi ć dzia ł alno ść gospodarcz ą na potrzeby kraju i eksportu w zakresie obj ę tym przedmiotem jego dzia ł ania i tak ą dzia ł alno ść w zakresie us ł ug doradczych, wydawniczych i innych niew ą tpliwie prowadzi. Kwestionowana jest natomiast istotna z punktu widzenia postawionego zarzutu mo ż liwo ść uznania za dzia ł alno ść gospodarcz ą dzia ł alno ś ci zwi ą zanej z wdra ż aniem, administracj ą oraz rozpowszechnianiem standardów GS1. Instytut czyni to powo ł uj ą c si ę na brak spe ł nienia dwóch przes ł anek okre ś lonych w cytowanych powy ż ej przepisach ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, a mianowicie zarobkowego charakteru tej dzia ł alno ś ci i wykonywania jej we w ł asnym imieniu. Odpieraj ą c zarzuty Instytutu podkre ś li ć nale ż y, ż e nie mo ż na uto ż samia ć zarobkowego charakteru dzia ł alno ś ci z dochodowo ś ci ą tej dzia ł alno ś ci, rozumian ą jako osi ą ganie zysku. Ch ęć osi ą gania zysku jest z pewno ś ci ą g ł ównym motywem podejmowania 10 i prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, niemniej jednak nie wyczerpuje poj ę cia zarobkowego charakteru tej dzia ł alno ś ci. W literaturze podkre ś la si ę , ż e zarobkowy charakter dzia ł alno ś ci gospodarczej wi ąż e si ę przede wszystkim z jej odp ł atno ś ci ą , która jest konfrontowana z dzia ł alno ś ci ą ukierunkowan ą wy łą cznie na zaspokajanie w ł asnych potrzeb (por.: Cezary Kosikowski komentarz do art. 2 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, teza 14, LexPolonicaMaxima). Tez ę t ę potwierdza orzecznictwo. Przyk ł adowo, w jednym ze swych orzecze ń S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , ż e kryterium dochodowo ś ci nie jest konieczn ą cech ą definiuj ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą (uchwa ł a SN z dnia 30 listopada 1992 r., III CZP 134/92, OSNCP 1993, nr 5, poz. 79). Z kolei W ł odzimierz Kubala w glosie do postanowienia S ą du Najwy ż szego z 19.10.1999 r. (sygn. III CZ 112/99, OSP 2000/10 s. 475) bardzo trafnie zauwa ż a, ż e w ustawie z 1999 r. (chodzi o ustaw ę z 19.11.1999 r. – Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 101 z 1999 r., poz. 1178 z pó ź n.zm.) zrezygnowano z poj ę cia „celu”, pozostawiaj ą c okre ś lenie „zarobkowa”. Zdaniem autora, ś wiadczy to o tym, ż e zamiarem ustawodawcy by ł o zobiektywizowanie (uprzedmiotowienie) normatywnego opisu dzia ł alno ś ci gospodarczej, poprzez rezygnacj ę z odwo ł ywania si ę przez prawo do elementu subiektywnego, jakim niew ą tpliwie jest „cel”. Doda ć trzeba, i ż do tego elementu subiektywnego nie odwo ł uje si ę równie ż ustawa o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. W kontek ś cie powy ż szych pogl ą dów charakter dzia ł alno ś ci Instytutu nie nasuwa w ą tpliwo ś ci. Skoro nadawanie uprawnie ń do korzystania z systemu identyfikacji i administrowanie tym systemem nast ę puje za wynagrodzeniem w postaci op ł at rejestracyjnych oraz op ł at rocznych, dzia ł alno ść ta posiada wszelkie cechy odp ł atnych us ł ug ś wiadczonych na rzecz przedsi ę biorców, co jest wystarczaj ą c ą przes ł ank ą do zakwalifikowania jej jako dzia ł alno ś ci zarobkowej, bez wzgl ę du na to, czy dzia ł alno ść ta ma na celu osi ą gni ę cie zysku. Niezale ż nie od tego trzeba wyra ź nie zaakcentowa ć , ż e na gruncie ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej ż adnego normatywnego znaczenia nie maj ą zamierzenia podmiotu, co do przeznaczenia dochodu osi ą gni ę tego z dzia ł alno ś ci gospodarczej. Charakteru dzia ł alno ś ci gospodarczej i przymiotu przedsi ę biorcy nie mo ż na odmówi ć stowarzyszeniu, któremu przy ś wieca idea non for profit , a które ide ę t ę realizuje poprzez przeznaczanie ca ł ego zysku z tej dzia ł alno ś ci na pokrycie kosztów dzia ł alno ś ci statutowej. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy Instytut powo ł uje si ę na okre ś lony w art. 6 pkt f statutu GS1 obowi ą zek dzia ł ania cz ł onka GS1 na zasadach niedochodowych. W rzeczywisto ś ci bowiem, bior ą c pod uwag ę , przyk ł adowo, preliminarz bud ż etu GS1 Polska na 2005 rok, w którym okre ś lono m.in. planowane przychody, koszty, zysk brutto i netto oraz wskazano przeznaczenie zysku netto, dzia ł alno ść na zasadach niedochodowych sprowadza si ę do konieczno ś ci przeznaczania ca ł o ś ci ewentualnego zysku na inwestycje zwi ą zane z funkcjonowaniem i rozwojem systemu. Ś wiadczy to o tym, ż e dzia ł alno ść Instytutu nie tylko ma charakter odp ł atny i spe ł nia obiektywn ą przes ł ank ę uznania jej za dzia ł alno ść zarobkow ą , ale zarazem prowadzona jest w celu osi ą gni ę cia zysku. Poza wszelkim sporem jest równie ż , i ż ww. dzia ł alno ść prowadzona jest przez Instytut we w ł asnym imieniu. Prowadzenie dzia ł alno ś ci we w ł asnym imieniu oznacza samodzielno ść w jej organizowaniu, dokonywanie w swoim imieniu czynno ś ci prawnych, które si ę z ni ą wi ążą , uczestniczenie w obrocie gospodarczym w szerokim znaczeniu tego poj ę cia, zawieranie umów i ponoszenie odpowiedzialno ś ci za zaci ą gni ę te zobowi ą zania. Ż aden z dokumentów, które przed ł o ż y ł Instytut, w szczególno ś ci statut GS1 oraz umowy licencyjne nie daj ą podstawy do twierdzenia, i ż by w jakimkolwiek z ww. aspektów Instytut pozbawiony by ł samodzielno ś ci w ww. rozumieniu. Instytut zawiera umowy z przedsi ę biorcami – uczestnikami systemu GS1 w imieniu w ł asnym, a nie jako pe ł nomocnik Stowarzyszenia GS1, 11 we w ł asnym imieniu wystawia te ż faktury VAT dokumentuj ą ce pobór op ł at rejestracyjnych i rocznych, jak równie ż samodzielnie ustala wysoko ść tych op ł at. Zupe ł nie pozbawione racji s ą ponadto zarzuty pe ł nomocnika Instytutu, który twierdzi, ż e Instytut jest co najwy ż ej przedsi ę biorc ą publicznym w rozumieniu Dyrektywy Komisji z dnia 25 czerwca 1980 r. w sprawie przejrzysto ś ci stosunków finansowych mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi a przedsi ę biorstwami publicznymi (80/723/EWG), a w zwi ą zku z tym nie maj ą do niego zastosowania ś rodki uj ę te w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w art. 82 (dawniej art. 86) Traktatu Ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą . Zdefiniowanie przedsi ę biorstwa publicznego, wbrew zapatrywaniom Instytutu, nie s ł u ż y wy łą czeniu tej kategorii przedsi ę biorców spod zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wr ę cz przeciwnie, ma ono na celu zwi ę kszenie ochrony wolnego rynku, w tym wypadku poprzez sprecyzowanie zasad monitorowania pomocy publicznej, któr ą przedsi ę biorstwa te mog ą uzyskiwa ć w daleko bogatszych formach, ani ż eli przedsi ę biorcy prywatni. Skoro pe ł nomocnik Instytutu odwo ł uje si ę do prawa wspólnotowego, to warto zauwa ż y ć w tym miejscu, ż e na gruncie art. 81 ust. 1 (dawniej 85 ust. 1) Traktatu za przedsi ę biorc ę uznaje si ę ka ż d ą jednostk ę zaanga ż owan ą w dzia ł alno ść gospodarcz ą , niezale ż nie od jej prawnego statusu i sposobu, w jaki jest ona finansowana (por.: wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 22.10.1997 r. w po łą czonych sprawach T-213/95 i T-18/96 Stichting Certificate Kraanverhuurbdrijf (SCK) i Federatie van Nederlandse Kraanbedrijven (FNK) przeciwko Komisji (Zb.orz. 1997, II-1739). W powy ż szym wyroku uznano za przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 81 ust. 1 (dawniej art. 85 ust. 1) TWE fundacj ę organizuj ą c ą system certyfikacyjny i wydaj ą c ą odp ł atnie certyfikaty jako ś ci dla firm wynajmuj ą cych d ź wigi. Ca ł kowicie nieuzasadnione s ą tak ż e twierdzenia pe ł nomocnika Instytutu, ż e jest on organem koncesyjnym, do którego zgodnie z powo ł anym przez niego orzecznictwem nie stosuje si ę przepisów ustawy. Instytut takim organem nie jest. W ś wietle art. 5 pkt 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, organem koncesyjnym jest organ administracji publicznej upowa ż niony na podstawie ustawy do udzielania, odmowy udzielania, zmiany i cofania koncesji. Instytut nie udziela ż adnych koncesji w oparciu o przepisy ustawowe, a jedynym podobie ń stwem do organu koncesyjnego jest to, ż e Instytut na zasadach wy łą czno ś ci nadaje przedsi ę biorcom pewien zakres uprawnie ń , w tym wypadku uprawnie ń do korzystania z systemu GS1. Reasumuj ą c, Instytut posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Istot ą praktyk okre ś lonych w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ogólny zakaz wyra ż ony w art. 8 ust. 1 tej ustawy precyzuj ą przepisy zawarte w ust ę pie drugim. Dla oceny uznania praktyk okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 1 za ograniczaj ą ce konkurencj ę , spe ł nione by ć musz ą łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki: a) przedsi ę biorca, któremu zarzuca si ę stosowanie praktyk posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , b) jego zachowania polegaj ą na nadu ż ywaniu tej pozycji poprzez bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie nieuczciwych cen, w tym nadmiernie wygórowanych lub ra żą co niskich, odleg ł ych terminów p ł atno ś ci lub innych warunków zakupu lub innych warunków zakupu albo sprzeda ż y. 12 Poniewa ż uczestnicy post ę powania dzia ł aj ą w strukturze rynkowej, istotne znaczenie ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy, przez poj ę cie rynku w ł a ś ciwego rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Oba te rynki musz ą by ć oznaczone przez Prezesa Urz ę du. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi si ę do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej (m.in. rzeczy, us ł ugi). W przedmiotowej sprawie towarem s ą us ł ugi polegaj ą ce na nadawaniu uprawnie ń do korzystania z systemu identyfikacji towarów, przesy ł ek transportowych, zasobów, lokalizacji i us ł ug, za pomoc ą kodów kreskowych oraz administrowanie tym systemem. W chwili obecnej, po scaleniu w 1998 r. systemów: UPC funkcjonuj ą cego w USA i Kanadzie oraz systemu EAN w jeden system GS1, system GS1 jest jedynym systemem o zasi ę gu ogólno ś wiatowym. Potwierdza to tak ż e sam Instytut, który w toku post ę powania, odpowiadaj ą c na pytanie o substytucyjne wobec GS1 mi ę dzynarodowe systemy identyfikacji i komunikacji dla towarów, us ł ug itp. - o ś wiadczy ł , ż e „System GS1 jest jedynym globalnym, mi ę dzybran ż owym, otwartym systemem komunikacji, obejmuj ą cym tak szeroki zakres oferowanych standardów i funkcjonuj ą cym na ś wiecie. Z uwagi na charakter i zastosowanie standardów GS1 (np. identyfikacja towarów w handlu detalicznym) tylko istnienie jednego systemu mo ż e zapewni ć sprawny przep ł yw towarów mi ę dzy granicami i zapewni ć , ż e towary okodowane w Polsce b ę d ą bez przeszkód rejestrowane np. w Nowej Zelandii czy Japonii. Na rynku istniej ą inne systemy identyfikacji, jednak s ą to standardy bran ż owe lub rozwi ą zania wewn ę trzne niestandardowe. Rozwi ą zania wewn ę trzne maj ą ograniczon ą przydatno ść i s ą najmniej efektywne. W ramach tych systemów mo ż na stosowa ć dowolne symboliki kodów kreskowych, za wyj ą tkiem symbolik bezpiecznych, zarezerwowanych wy łą cznie dla systemu GS1. W Polsce wyst ę puj ą przede wszystkim trzy standardy bran ż owe o ograniczonym zastosowaniu: a) ODETTE – stosowany w przemy ś le motoryzacyjnym, b) NATO – stosowany w Wojsku Polskim obok systemu GS1, c) UPU – standard Ś wiatowego Zwi ą zku Poczt, (Poczta Polska stosuje system GS1) (karty akt nr 525-526). Pomimo, i ż kody kreskowe wykorzystywane s ą w obrocie krajowym, jak i mi ę dzynarodowym, a system GS1 jest jedynym systemem globalnym, zasad ą wynikaj ą c ą ze statutu Stowarzyszenia GS1 jest nadawanie uprawnie ń do korzystania i administrowanie systemem przez wy łą cznie uprawnione jednostki krajowe. W niniejszym post ę powaniu rynkiem geograficznym jest zatem rynek krajowy, na którym Instytut posiada wy łą czno ść do przyznawania kodów kreskowych GS1, zgodnie z umow ą licencyjn ą z dnia 1 czerwca 1994 r. zawart ą z Mi ę dzynarodowym Stowarzyszeniem Kodowania Towarów EAN (obecnie Stowarzyszenie GS1). W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy, wspomniana umowa licencyjna okre ś la pozycj ę Instytutu na rynku w ł a ś ciwym. Zgodnie z jej artyku ł em 2 „W trakcie obowi ą zywania niniejszej umowy licencjobiorca zostaje uznany przez licencjodawc ę za wy łą czn ą Organizacj ę Przyznaj ą c ą Kody Kreskowe EAN na obszarze, w ramach którego Licencjobiorca zosta ł upowa ż niony przez Zgromadzenie Ogólne EAN do dzia ł ania jako Organizacja Przyznaj ą ca Kody Kreskowe EAN.” 13 Niezale ż nie od tego pozycj ę Instytutu na rynku w ł a ś ciwym potwierdzi ł o badanie, przeprowadzone w ramach niniejszego post ę powania. Badanie to nale ż y uzna ć za w pe ł ni reprezentatywne zwa ż ywszy, ż e obj ęł o ono przedsi ę biorców z bran ż y FMCG, najpowszechniej i najcz ęś ciej korzystaj ą cej z kodów kreskowych. W ś wietle tych bada ń wszyscy (z wyj ą tkiem jednego, który korzysta z puli numerów GS1 nadanych za granic ą dla jego jednostki centralnej maj ą cej siedzib ę w Niemczech) najwi ę ksi przedsi ę biorcy z bran ż y FMCG korzystaj ą z puli numerów przydzielanej przez Instytut. Skoro zatem w sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania Instytut jest jedynym podmiotem przyznaj ą cym uprawienia do korzystania z systemu GS1, zajmuje na rynku w ł a ś ciwym niekwestionowan ą pozycj ę dominuj ą c ą , a nawet monopolistyczn ą . Posiada wi ę c si łę , przy u ż yciu której mo ż e niezale ż nie od zachowania kontrahentów eksploatowa ć swoj ą pozycj ę rynkow ą ich kosztem. Z faktu, ż e Instytut zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej. Sankcjonowane w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega nie samo posiadanie pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie, przejawiaj ą ce si ę w stosowaniu zakazanych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Rozwa ż enia wymaga przede wszystkim, czy Instytutowi mo ż na zarzuci ć „narzucanie” nieuczciwych cen. Do narzucania nieuczciwych cen dochodzi wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą , w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę jej kszta ł towania. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej przedsi ę biorca mo ż e nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie nieuczciwych cen ma miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i wykorzystuj ą c sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Instytut prowadzi dzia ł alno ść na warunkach, w których dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucania cen odbiorcom ś wiadczonych us ł ug. Sprzyja temu fakt, i ż przy przyst ę powaniu do systemu GS1 Instytut pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami deklaracji – umowy o uczestnictwo w systemie GS1 oraz warunkami ogólnymi uczestnictwa w systemie GS1 w Polsce. Swoboda przedsi ę biorców ubiegaj ą cych si ę o przyznanie puli kodów kreskowych jest ograniczona, a przyst ą pienie do systemu nast ę puje poprzez wype ł nienie deklaracji oraz zapoznanie si ę z ogólnymi warunkami. Adhezyjna natura tych umów mo ż e bowiem przemawia ć za spe ł nieniem przes ł anki narzucania nieuczciwych cen. W przypadku bowiem umów tego typu do uznania, ż e nast ę puje narzucanie nieuczciwych cen wystarczaj ą ce jest z zasady oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa i ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, str. 118). Instytut podniós ł , ż e podlega potrójnej kontroli, dokonywanej przez Ministra Gospodarki jako organu za ł o ż ycielskiego, rad ę Instytutu oraz rad ę u ż ytkowników GS1, która uniemo ż liwia, zdaniem Instytutu, postawienie zarzutu narzucenia op ł at przedsi ę biorcom. Najistotniejsza wydaje si ę by ć kontrola rady u ż ytkowników systemu GS1, gdy ż Minister Gospodarki posiada jedynie uprawnienia nadzorcze okre ś lone w art. 28 i 29 ustawy o jednostkach badawczo rozwojowych, za ś rada Instytutu (chodzi zapewne o Rad ę Naukow ą ) 14 jest statutowym organem Instytutu, którego kompetencje stanowi ą ce nie wykraczaj ą poza regulacje wewn ę trzne. Zgodnie z art. 3 ust. 1 Regulaminu Organizacyjnego Instytutu do kompetencji Polskiej Rady Systemu EAN.UCC (obecnie GS1) nale ż y w szczególno ś ci: 1) opiniowanie zasad uczestnictwa w Systemie oraz innych dokumentów tworzonych przez GS1 Polska a maj ą cych wp ł yw na prawa i obowi ą zki uczestników systemu, 2) opiniowanie proponowanych przez Instytut kierunków dzia ł ania GS1 Polska i zg ł aszanie nowych propozycji w imieniu uczestników systemu, 3) zajmowanie stanowiska w innych sprawach przed ł o ż onych przez Dyrektora Instytutu Logistyki i Magazynowania w Poznaniu, dalej – Prezydenta GS1 Polska, lub cz ł onków Rady (karta akt nr 88). Zgodnie z za łą czon ą do pisma Instytutu z dnia 23.01.2006 r. list ą cz ł onków Polskiej Rady Systemu GS1 kadencji 2005-2007 w jej sk ł ad wchodzi: 1) 7 przedstawicieli bran ż y handlowej, 2) 14 przedstawicieli bran ż y produkcyjnej, 3) 5 przedstawicieli dostawców sprz ę tu i oprogramowania, 4) 1 dostawca us ł ug logistycznych, 5) 8 osób spoza systemu, w tym 5 przedstawicieli Instytutu. (karta akt nr 33). W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y uzna ć , ż e przewag ę w Polskiej Radzie Systemu GS1 maj ą przedstawiciele u ż ytkowników systemu, w tym w wi ę kszo ś ci przedsi ę biorcy ponosz ą cy najwy ż sze op ł aty roczne. Jak wynika z protoko ł u sesji elektronicznej Polskiej Rady Systemu EAN.UCC (obecnie GS1) trwaj ą cej w dniach 22-31.11.2002 r. Rada, przy braku g ł osów przeciw podj ęł a uchwa łę nr 1 o wprowadzeniu obecnych zasad uiszczania op ł at rocznych poprzez zmian ę warunków ogólnych uczestnictwa w systemie EAN.UCC w Polsce. Zgodnie z za łą cznikiem do w/w. protoko ł u przed przyj ę ciem uchwa ł y warunki uczestnictwa by ł y zró ż nicowane w zale ż no ś ci od rodzaju numerów EAN.UCC, jakimi pos ł ugiwa ł y si ę firmy. Zrezygnowano z op ł aty sta ł ej, krytykowanej za jej nadmiern ą arbitralno ść , na rzecz op ł at zale ż nych od przychodów firmy. Zmiana ta, jak podkre ś lono by ł a zgodna ze strategi ą EAN.UCC, przyj ę t ą na Zgromadzeniu Ogólnym 2002 r. w Wiedniu, dotycz ą c ą budowania jednolitej organizacji pracuj ą cej na tych samych zasadach w ka ż dym kraju cz ł onkowskim (karta akt nr 36). W zwi ą zku z zaakceptowaniem nowych zasad uiszczania op ł at przez cia ł o b ę d ą ce z za ł o ż enia reprezentantem wszystkich u ż ytkowników systemu w ą tpliwe staje si ę wykazanie podstawowej przes ł anki tj. narzucenia przez Instytut wysoko ś ci op ł at rocznych. Instytut wprowadzaj ą c zasady uiszczania op ł at rocznych w zale ż no ś ci od uzyskiwanych przychodów nie narzuci ł nowych rozwi ą za ń i nie wykorzysta ł w sposób nieproporcjonalny i ekonomicznie nieuzasadniony pozycji dominuj ą cej. Wprowadzone zmiany w sposobie ustalenia op ł aty rocznej poprzez jej uzale ż nienie od wysoko ś ci przychodu by ł y odpowiedzi ą na krytyk ę wcze ś niej obowi ą zuj ą cego systemu op ł at rocznych, dlatego zmian ę mo ż na uzna ć za uzasadnion ą . „Prezes UOKiK w razie uznania, i ż nadu ż ycie – zarzucane przedsi ę biorcy posiadaj ą cemu pozycj ę dominuj ą c ą – jest zachowaniem maj ą cym swe obiektywne uzasadnienie istnieniem innych przyczyn ni ż zamiar zak ł ócenia konkurencji, a stosowane przez tego przedsi ę biorc ę ograniczenia spe ł niaj ą wymóg proporcjonalno ś ci, powinien wyda ć decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , z uwagi na brak naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 15 u.o.k.k.”(K.Kohutek, Komentarz do art. 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.03.86.804), LEX/el. 2005). Reasumuj ą c nale ż y stwierdzi ć , ż e dzia ł ania Instytutu nie stanowi ą praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o jakiej mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poniewa ż w zwi ą zku z akceptacj ą przez Polsk ą Rad ę Systemu GS1 sposobu ustalania op ł aty rocznej w ą tpliwe jest spe ł nienie przes ł anki narzucenia przedsi ę biorcom przez Instytut wysoko ś ci op ł at rocznych. Brak przes ł anki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej jest wystarczaj ą cy dla wydania decyzji o niestwierdzeniu stosowania przez Instytut pozycji dominuj ą cej. Rozwa ż aj ą c natomiast kwesti ę adekwatno ś ci przyj ę tego sposobu ustalania wysoko ś ci op ł aty rocznej Prezes Urz ę du zwa ż y ł co nast ę puje. Instytutowi zarzucono stosowanie praktyki zakazanej w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za ś jej istoty Prezes Urz ę du dopatrywa ł si ę w okre ś leniu op ł aty rocznej za uczestnictwo w systemie GS1 wed ł ug skali uzale ż nionej wy łą cznie od przychodów netto uczestników, bez uwzgl ę dnienia kosztów w ł asnych utrzymania i rozwoju systemu, przypisanych uczestnikom w proporcji do korzy ś ci przez nich osi ą ganych. Rozwa ż enia zatem wymaga, czy tak ustalona op ł ata spe ł nia kryterium ceny nieuczciwej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie precyzuje przes ł anek kwalifikacji ceny jako ceny nieuczciwej, nie wskazuje równie ż mierników dla ustalenia ceny „w ł a ś ciwej”. Z brzmienia przepisu wynika jedynie, ż e cena nieuczciwa mo ż e mie ć mi ę dzy innymi posta ć ceny nadmiernie wygórowanej lub ra żą co niskiej. Jednak ż e nale ż y podkre ś li ć , ż e cena nadmiernie wygórowana nie wyczerpuje postaci ceny nieuczciwej. Chodzi o wszystkie takie przypadki, gdy mamy do czynienia z naruszeniem zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy wzajemnej. Gdyby by ł o inaczej, wówczas za cen ę nieuczciw ą nie mo ż na by ł oby uzna ć ceny co prawda wygórowanej, jednak w stopniu nie pozwalaj ą cym nada ć jej przymiotu nadmiernie wygórowanej. Podobny pogl ą d wyrazi ł S ą d Najwy ż szy w wyroku z 25.05.2004 r. (sygn. akt III SK 50/04), w którym stwierdzi ł , i ż poj ę cie „nieuczciwa cena” mo ż e by ć odniesione tak ż e do przypadku, w którym przedsi ę biorca, kalkuluj ą c cen ę , uwzgl ę dnia koszt, który nie zosta ł przez niego poniesiony w zwi ą zku ze sprzeda żą towaru lub ś wiadczeniem us ł ugi na rzecz konkretnego kontrahenta, przy czym nie ma znaczenia, czy w taki sposób skalkulowana cena jest „nadmiernie wygórowana”. Zdaniem S ą du Najwy ż szego, zaw ęż enie zakresu stosowania zakazu z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wy łą cznie do przypadków stosowania cen nadmiernie wygórowanych, nie znajduje podstaw w tre ś ci tego przepisu. Samo naruszenie zasady ekwiwalentno ś ci oznacza z ł amanie okre ś lonego tam zakazu. Z tym pogl ą dem, odwo ł uj ą cym si ę do „kosztowego” pojmowania ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , nale ż y si ę zgodzi ć . O ile bowiem na rynku konkurencyjnym cena oferowana przez przedsi ę biorc ę zale ż y od wielu czynników, a przes ą dzaj ą ca jest zale ż no ść pomi ę dzy popytem a poda żą , o tyle na rynku zmonopolizowanym pos ł ugiwanie si ę tymi kryteriami nie jest mo ż liwe. Dlatego istnieje konieczno ść poszukiwania innych kryteriów kwalifikacji cen jako nieekwiwalentnych i w konsekwencji nieuczciwych. Jednym z nich, które jest stosowane w praktyce, jest kryterium kosztów. Brak ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń nie zawsze jest jednak wynikiem skalkulowania ceny przy uwzgl ę dnieniu kosztu, który nie zosta ł przez przedsi ę biorc ę poniesiony lub przy uwzgl ę dnieniu ponadprzeci ę tnej, niemo ż liwej do osi ą gni ę cia na konkurencyjnym rynku mar ż y zysku. Identyczny skutek w postaci naruszenia zasady ekwiwalentno ś ci mo ż e wyst ą pi ć gdy cena ustalana jest w ca ł kowitym oderwaniu od kosztów ś wiadczenia, w oparciu 16 o przes ł anki, które w zwyk ł ych warunkach obrotu nie maj ą ż adnego znaczenia. Taka cena, zdaniem Prezesa Urz ę du, równie ż musi zosta ć uznana za nieuczciw ą . Przyk ł ady takich praktyk dostarczaj ą niektóre wyroki S ą du Antymonopolowego i S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w ś wietle których ustalanie op ł at pobieranych od kontrahentów jako procentu od obrotu jest praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , gdy ż taki sposób jego wyliczenia daje prawo do czerpania korzy ś ci z przedsi ę biorczo ś ci kontrahentów (wyrok SA z dnia 8 listopada 1993 r. w sprawie XVII Amr 39/93, z dnia 9 wrze ś nia 1993 r. w sprawie XVII Amr 26/93, z dnia 1 marca 1995 r. w sprawie XVII Amr 54/94). W orzeczeniach tych zakwestionowano prawo przedsi ę biorcy dominuj ą cego do tak bezpo ś redniego korzystania z efektów przedsi ę biorczo ś ci kontrahenta i tym sposobem osi ą gania zawy ż onego czynszu. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e op ł aty roczne pobierane przez Instytut od przedsi ę biorców stanowi ą przewa ż aj ą c ą cz ęść przychodów GS1 Polska. Uczestnicy systemu z kolei wnosz ą c op ł aty roczne uzyskuj ą przede wszystkim prawo do korzystania z przydzielonych im numerów, a ponadto prawo do pe ł nej informacji, szkole ń i doradztwa w zakresie funkcjonowania systemu. Zatem poza mo ż no ś ci ą wykorzystywania w swojej dzia ł alno ś ci dobrodziejstw funkcjonowania systemu GS1, co jest pochodn ą przyznania pewnej puli numerów, przedsi ę biorcy – uczestnicy systemu maj ą prawo do pewnego zakresu us ł ug ś wiadczonych przez Instytut nieodp ł atnie, zosta ł y bowiem pokryte op ł at ą roczn ą . W pi ś mie z 20.11.2006 r. Instytut wskaza ł , i ż do tych us ł ug nale żą m.in.: szkolenia wst ę pne na temat na temat zasad identyfikacji towarów i lokalizacji oraz kodowania, doradztwo na temat zasad identyfikacji towarów i lokalizacji oraz kodowania, doradztwo w zakresie stosowania systemów ADC, kodów kreskowych, technologii EPC/RFID, weryfikacja kodów kreskowych, materia ł y informacyjne w j ę zyku polskim, udost ę pnianie norm na temat kodów kreskowych, dost ę p do strony „www” z pe ł n ą informacj ą o systemie, us ł ugi wyszukiwania firm po numerze na ca ł ym ś wiecie, udzia ł w seminariach i grupach roboczych, projektowanie rozwi ą za ń bran ż owych, uczestnictwo w katalogu elektronicznym EANIC. Wprawdzie ani „Warunki ogólne uczestnictwa w systemie GS1 w Polsce”, ani „Deklaracja – umowa o uczestnictwo w systemie GS1” nie zawieraj ą postanowie ń jednoznacznie okre ś laj ą cych ś wiadczenia, do których zobowi ą zany jest Instytut w zamian za op ł at ę roczn ą wnoszon ą przez przedsi ę biorc ę – uczestnika systemu GS1 („Warunki ogólne uczestnictwa w systemie EAN UCC w Polsce” zawieraj ą jedynie w § 10 pkt 1b zobowi ą zanie do uiszczania op ł aty rocznej za uczestnictwo w systemie), niemniej jednak bezsporne jest, ż e podstawowym ś wiadczeniem jest administrowanie systemem i prace rozwojowe. Generalnie wi ę c, op ł aty roczne stanowi ą form ę partycypacji przedsi ę biorców w kosztach utrzymania oraz rozwoju tego systemu w Polsce i z tego powodu maj ą charakter cen w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Szczegó ł owe okre ś lenie wydatków sk ł adaj ą cych si ę na koszt utrzymania i rozwoju systemu wskazano w pismach z dnia 23.01.2006 r. oraz 22.06.2006 r. Wymieniono tam m.in. utrzymanie infrastruktury niezb ę dnej do zarz ą dzania systemem, administracja baz ą danych o uczestnikach systemu GS1 i przydzielonych numerach identyfikacyjnych, doradztwo na temat stosowania standardów i rozwi ą za ń GS1, zapewnienie technicznego wsparcia w zakresie standardów EDI/EANCOM, obs ł ug ę uczestników systemu w zakresie opracowywania rozwi ą za ń bran ż owych dotycz ą cych wykorzystania standardów w zarz ą dzaniu ł a ń cuchem dostaw. Z kolei kosztorys Instytutu na 2005 r. (w zakresie systemu GS1) obj ął nast ę puj ą ce pozycje: - obs ł uga administracyjna cz ł onków systemu w Polsce (plan 2.900.000 z ł , wykonanie 3.253.315 z ł ), - dzia ł alno ść merytoryczna i rozwój systemu ( łą cznie plan 4.200.000, wykonanie 2.917.830 z ł ), w tym: 17 - prace badawczo – rozwojowe, - dzia ł alno ść normalizacyjna i unifikacyjna, - obs ł uga informatyczna, - poprawa jako ś ci kodów kreskowych, - promocja systemu, - dzia ł alno ść szkoleniowa - podró ż e s ł u ż bowe (plan 200.000 z ł , wykonanie 169.395 z ł ), - inne, w tym sk ł adka do Stowarzyszenia GS1 (plan 900.000 z ł , wykonanie 800.040 z ł ). Jak wynika ze sprawozdania finansowego Instytut w roku 2006 osi ą gn ął przychody z tytu ł u prac zwi ą zanych z gromadzeniem i upowszechnianiem standardów GS1 w wysoko ś ci 8.840.019,50 z ł , natomiast sk ł adka cz ł onkowska do GS1-Belgia za I pó ł rocze 2007 r. wynios ł a 388.703,24 z ł , a sk ł adka cz ł onkowska do EPC Global za I pó ł rocze 2007 r. 34.910,10 z ł (karta akt nr 580). Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż op ł ata roczna stanowi udzia ł w ww. kosztach utrzymania i rozwoju systemu GS1 nale ż y rozwa ż y ć , czy roczny przychód netto uczestnika jest w ł a ś ciwym kryterium odzwierciedlaj ą cym ww. koszty przypadaj ą ce na poszczególnych uczestników i odpowiadaj ą cym zakresowi korzy ś ci osi ą ganych przez poszczególnych przedsi ę biorców z uczestnictwa w tym systemie, jego funkcjonowania i rozwoju. W przekonaniu Prezesa Urz ę du przychód uzyskiwany przez przedsi ę biorc ę , obok innych warto ś ci ekonomicznych, takich jak wielko ść zatrudnienia i suma aktywów, jest przede wszystkim miar ą skali prowadzonej przez przedsi ę biorc ę dzia ł alno ś ci gospodarczej i generalnie nie mo ż e by ć traktowany jako obiektywny miernik ekwiwalentno ś ci uzyskiwanych ś wiadcze ń . W wyniku analizy ca ł o ś ci zebranego materia ł u organ antymonopolowy doszed ł do przekonania, ż e w niniejszej sprawie trudno zakwestionowa ć ten sposób obliczania op ł aty rocznej za uczestnictwo w systemie w oparciu o przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W praktyce ustalenie wysoko ś ci op ł aty rocznej w zale ż no ś ci od kosztów w ł asnych utrzymania i rozwoju systemu, roz ł o ż onych na uczestników w proporcji do korzy ś ci przez nich osi ą ganych jest skomplikowane z dwóch powodów. Po pierwsze bardzo trudne jest wypracowanie miary korzy ś ci. Mo ż na domniemywa ć , ż e najlepszym rozwi ą zaniem by ł oby odniesienie korzy ś ci do ilo ś ci transakcji dokonywanych w oparciu o system GS1, co wymaga ł oby skomplikowanego systemu monitorowania. Drug ą mo ż liwo ś ci ą jest odniesienie korzy ś ci do ilo ś ci rzeczywi ś cie nadanych numerów, co tak ż e wymaga ł oby skomplikowanego systemu monitorowania, poniewa ż ilo ść przydzielonych pul kodów nie odzwierciedla ilo ś ci kodów wykorzystywanych przez u ż ytkownika systemu, który mo ż e korzysta ć z przyznanej puli w sposób ca ł kowicie swobodny. Po drugie z ł o ż ony charakter korzy ś ci z uczestnictwa w systemie sprawia, ż e próby wyliczenia tych korzy ś ci s ą znacznie utrudnione, a koszty zwi ą zane z wprowadzeniem systemu ich szacowania mog ą przewy ż sza ć uzyskiwane korzy ś ci, a z pewno ś ci ą powodowa ć wzrost kosztów funkcjonowania ca ł ego systemu. Jak wynika z pisma pe ł nomocnika Instytutu z dnia 25 czerwca 2007 r. oraz za łą czonych do niego przyk ł adowych potwierdze ń nadania prawa do u ż ytkowania numeru jednostki koduj ą cej, numer identyfikacyjny GS1 (4,5,6,7 – cyfrowy numer jednostki koduj ą cej) jest podstaw ą do utworzenia Globalnego Numeru Jednostki Handlowej GTIN-13, najcz ęś ciej stosowanego 13-cyfrowego numeru na oznaczanie produktów. Numer jednostki koduj ą cej 18 stanowi pul ę numerów mo ż liwych do nadania po uzupe ł nieniu go o tzw. cyfry towarowe i cyfr ę kontroln ą . Prefiks polskiej organizacji krajowej GS1 Numer firmy (numer jednostki koduj ą cej) Oznaczenie jednostki-produktu (tzw. cyfry towarowe) Cyfra kontrolna 590 J1 J2 J3 J4 T1 T2 T3 T4 T5 K 590 J1 J2 J3 J4 J5 T1 T2 T3 T4 K 590 J1 J2 J3 J4 J5 J6 T1 T2 T3 K 590 J1 J2 J3 J4 J5 J6 J7 T1 T2 K Z powy ż szej struktury numerów GTIN-13 wynika, ż e: - 4-cyfrowy numer jednostki koduj ą cej umo ż liwia oznaczenie 100.000 ró ż nych rodzajów produktów (kombinacje cyfr na 5 miejscach towarowych: T1 T2 T3 T4 T5 daj ą 100.000 mo ż liwo ś ci od 00000 do 99999), - 5-cyfrowy numer jednostki koduj ą cej umo ż liwia oznaczenie 10.000 ró ż nych rodzajów produktów (kombinacje cyfr na 4 miejscach towarowych: T1 T2 T3 T4 daj ą 10.000 mo ż liwo ś ci od 0000 do 9999), - 6-cyfrowy numer jednostki koduj ą cej umo ż liwia oznaczenie 1.000 ró ż nych rodzajów produktów (kombinacje cyfr na 3 miejscach towarowych: T1 T2 T3 daj ą 1.000 mo ż liwo ś ci od 000 do 999), - 7-cyfrowy numer jednostki koduj ą cej umo ż liwia oznaczenie 100 ró ż nych rodzajów produktów (kombinacje cyfr na 2 miejscach towarowych: T1 T2 daj ą 100 mo ż liwo ś ci od 00 do 99) (karta akt nr 556-557). Uzale ż nienie wysoko ś ci op ł aty rocznej od puli przyznanych numerów mog ł oby by ć równie ż uznane za rozwi ą zanie arbitralne, albowiem dopiero od ostatecznej decyzji przedsi ę biorcy zale ż y, z jakiej liczby kombinacji cyfr towarowych skorzysta, a w konsekwencji jakiej ilo ś ci kodów kreskowych b ę dzie u ż ywa ł . W ramach przyznanej puli liczba ta mo ż e ulega ć zmianie w stosunku do bie żą cych potrzeb przedsi ę biorcy. Udzia ł w systemie GS1 zapewnia przedsi ę biorcy trudne do wyliczenia korzy ś ci, które polegaj ą m.in. na zapewnieniu wi ę kszej bezb łę dno ś ci dostaw oraz obni ż eniu kosztów zwi ą zanych z procesem przyjmowania i wydawania towarów. Korzy ś ci te nie s ą jednoznacznie zale ż ne od ilo ś ci przyznanych pul numerów, albowiem w oparciu o jeden 4- cyfrowy numer jednostki koduj ą cej przedsi ę biorca mo ż e oznaczy ć nawet 100.000 produktów. Wskazany przyk ł adowo w pi ś mie pe ł nomocnika Instytutu z dnia 25 czerwca 2007 r. przedsi ę biorca posiada nast ę puj ą ce numery: D ł ugo ść numeru jednostki koduj ą cej Ilo ść numerów jednostki koduj ą cej o okre ś lonej d ł ugo ś ci Ilo ść mo ż liwych do nadania numerów GTIN-13 4-cyfrowy 1 100 000 5-cyfrowy 2 20 000 6-cyfrowy 3 3 000 7-cyfrowy 1 100 Razem 123 100 19 (karta akt nr 555). W zwi ą zku z powy ż szym nie mo ż na w oparciu o przyznan ą pul ę numerów okre ś li ć , w jakim stopniu przedsi ę biorca korzysta z uczestnictwa w systemie. Ilo ść przyznanych pul jest wynikiem swobodnego wyboru przedsi ę biorcy. Na powy ż szym przyk ł adzie mo ż na stwierdzi ć , ż e przedsi ę biorca posiadaj ą cy powy ż sze 7 kodów ró ż nej d ł ugo ś ci mo ż e korzysta ć z systemu w sposób mniej intensywny ni ż przedsi ę biorca posiadaj ą cy 1 kod 7-cyfrowy, który w wy ż szym stopniu wykorzysta ł przyznan ą pul ę numerów. Przyznana ilo ść pul do wykorzystania nie mo ż e by ć zatem uznana za bardziej adekwatny do przychodu sposób okre ś lenia wysoko ś ci op ł aty rocznej. Zgodnie z pismem pe ł nomocnika Instytutu z dnia 18 maja 2007 r. wi ę kszo ść przedsi ę biorców korzysta tylko z jednej puli numerów: Przychody Liczba firm posiadaj ą cych 1 numer 2 numery 3 numery 4 numery 5 numerów 6 numerów 7 numerów do 2 mln 8509 286 17 3 1 0 0 2-5 mln 2047 160 25 6 1 0 0 5-10 mln 1130 108 18 3 0 0 0 10-20 mln 874 104 18 2 0 1 0 20-50 mln 761 79 15 5 1 0 0 50-100 mln 338 55 7 2 0 0 0 100-500 mln 361 53 16 3 2 0 0 Powy ż ej 500 mln 110 24 7 2 1 2 1 (karta akt nr 532). Na podstawie powy ż szej tabeli nie sposób wyprowadzi ć wniosku o zale ż no ś ci mi ę dzy wielko ś ci ą przychodów a ilo ś ci ą przyznanych kodów. Zgodnie z pismem pe ł nomocnika Instytutu z dnia 22 czerwca 2006 r. korzy ś ci ą z uczestnictwa w systemie GS1 jest m.in.: - eliminacja b łę dów i pomy ł ek przy przyjmowaniu dostaw, w dokumentach transakcyjnych, w bazach danych, przy wydawaniu materia ł u na produkcj ę oraz zdawaniu gotowego wyrobu do magazynu, - zmniejszenie kosztów zatrudnienia o oko ł o 10%, - zmniejszenie zapasów stanów magazynowych we wszystkich ogniwach ł a ń cucha, a co za tym idzie uwolnienie kapita ł u obrotowego, - krótszy proces inwentaryzacji, - krótszy proces przyjmowania i wydawania towarów, - poprawa jako ś ci obs ł ugi klientów, - automatyzacja procesów magazynowych, - pe ł na zgodno ść z zasadami FIFO (first in first out), - umo ż liwienie ś ledzenia towarów (traceability) do pierwszego klienta, - umo ż liwienie sterowania dostawami w systemie Just-in-Time, - szybsze korzystanie z danych, - usprawnienie przep ł ywu informacji, - sprz ęż enie zwrotne pomi ę dzy elementami takimi jak: sprzeda ż – dystrybucja – magazyn 20 wyrobów gotowych – produkcja – planowanie – zakupy materia ł ów, - lepsze planowanie produkcji, - zmniejszenie kosztów ogólnych (karta akt nr 236). Jednym z mo ż liwych sposobów okre ś lenia korzy ś ci przedsi ę biorców z uczestnictwa w systemie GS1 by ł oby uzale ż nienie op ł aty rocznej od ilo ś ci dokonywanych czynno ś ci w oparciu o ten system w okre ś lonym okresie czasu (np. dziennie, miesi ę cznie). Z przeprowadzonych przez Prezesa Urz ę du bada ń dotycz ą cych 50 najwi ę kszych przedsi ę biorców bran ż y FMCG wynika, ż e wi ę kszo ść przedsi ę biorców nie prowadzi takich rejestrów, a cz ęść mo ż e jedynie w przybli ż eniu poda ć ilo ść dokonywanych czynno ś ci w oparciu o system GS1. Podkre ś lenia wymaga równie ż fakt, i ż najwy ż sza op ł ata roczna wynosi 4.200 z ł i jest przewidziana dla przedsi ę biorców o przychodach rocznych przekraczaj ą cych 500.000.000 z ł . Nawet je ż eli wprowadzenie systemu uiszczania op ł aty rocznej w stosunku do uzyskiwanych korzy ś ci z udzia ł u w systemie, w oparciu o ilo ść dokonywanych czynno ś ci by ł oby mo ż liwe, koszty zwi ą zane z okre ś leniem wysoko ś ci tych korzy ś ci u ka ż dego przedsi ę biorcy i monitorowania zgodnego z prawd ą udzielania informacji by ł yby na tyle wysokie, ż e najprawdopodobniej powodowa ł yby nadmierne obci ąż enie, a nawet nieop ł acalno ść ca ł ego przedsi ę wzi ę cia. Instytut powo ł a ł si ę na fakt, i ż taki sam system okre ś lania op ł at rocznych stosuj ą inne krajowe organizacje stowarzyszone w GS1 oraz na to, ż e dotychczas ż adna organizacja nie by ł a z tego powodu ukarana. Nale ż y podnie ść , i ż przychód jest ca ł kowicie dominuj ą c ą podstaw ą ustalania op ł at rocznych przez inne jednostki krajowe systemu GS1. Zgodnie z pismem pe ł nomocnika Instytutu z dnia 05 lutego 2007 r. op ł ata roczna uzale ż niona od wysoko ś ci rocznych obrotów albo przychodów jest stosowana przez organizacje krajowe GS1 w Austii, Belgii i Luksemburgu, Czechach, Francji, Hiszpanii, Ł otwie, Niemczech, Szwecji, W ę grzech, Wielkiej Brytanii oraz we W ł oszech. Pul ę przyznanych numerów jako podstaw ę naliczenia op ł aty rocznej stosuje Dania oraz S ł owacja (karta akt nr 508). Wysoko ść op ł aty rocznej w zale ż no ś ci od osi ą ganych obrotów, wzgl ę dnie przychodów stosuj ą tak ż e inne krajowe organizacje GS1 np.: Jordania 4 , Kenia 5 , Malezja 6 , Australia 7 , Nowa Zelandia 8 , Kanada 9 , Szwajcaria 10 . Powszechne stosowanie systemu op ł at rocznych uzale ż nionych od wysoko ś ci osi ą ganych przychodów wydaje si ę by ć konsekwencj ą jego relatywnej prostoty. Koszty dzia ł ania systemu maj ą w du ż ej mierze charakter kosztów sta ł ych, niezale ż nych od ilo ś ci przyznanych numerów. W takiej sytuacji rozdzielenie kosztów utrzymania i rozwoju systemu mi ę dzy uczestników zawsze b ę dzie mia ł o charakter mniej lub bardziej arbitralny. Reasumuj ą c Prezes Urz ę du nie dopatrzy ł si ę w dzia ł aniu Instytutu dzia ł ania ca ł kowicie arbitralnego i dlatego uzna ł , ż e trudno wprowadzi ć inny system poboru op ł at rocznych, który stanowi ł by lepsze obci ąż enie uczestników systemu GS1 kosztami utrzymania i rozwoju systemu w stosunku do uzyskiwanych korzy ś ci. Op ł aty roczne stosowane przez Instytut nie 4 www.gs1jo.org.jo 5 www.gs1kenya.org 6 www.gs1my.org 7 www.gs1au.org 8 www.gs1nz.org 9 www.gs1ca.org 10 www.gs1.ch 21 maj ą cech cen nieuczciwych, pomimo ukszta ł towania ich wysoko ś ci w odniesieniu do przychodów przedsi ę biorców, co z zasady stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Na podstawie art. 11 powy ż szej ustawy, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , je ż eli nie stwierdzi naruszenia zakazów okre ś lonych w art. 5 lub w art. 8. Stosownie do art. 28 ust. 6 w/w ustawy decyzje i postanowienia w sprawach z zakresu w ł a ś ciwo ś ci delegatur oraz w sprawach przekazanych do za ł atwienia przez Prezesa Urz ę du na podstawie ust. 5 dyrektorzy delegatur wydaj ą w imieniu Prezesa. Zgodnie z § 7 Rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17.07.2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939) decyzje i postanowienia wydawane przez dyrektorów delegatur w imieniu Prezesa Urz ę du w sprawach, o których mowa w art. 33 ust. 6 ustawy, a tak ż e inne dokumenty wydawane w toku post ę powania oraz dotycz ą ce zastosowania ś rodków egzekucyjnych, podpisuj ą dyrektorzy delegatur. Na podstawie art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie niniejszej ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z tym orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 Ustawy i art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu, w terminie dwóch tygodni od dnia dor ę czenia decyzji. Otrzymuj ą : Bogus ł aw Ka ń ski Radca Prawny pe ł nomocnik Instytutu Logistyki i Magazynowania ul. Bydgoska 2 A/3 61-127 Pozna ń a/a 22