RPZ-7/2007

1 PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ- 411/10/06/JK Pozna ń , dnia 24 stycznia 2007 r. DECYZJA Nr RPZ 7/2007 Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du –w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz , o którym mowa w 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą ca na nadu ż ywaniu przez Wodoci ą gi Ostrzeszowskie Spó ł k ę z o.o. z siedzib ą w Ostrzeszowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odbioru ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta i gminy Ostrzeszów, poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odbiór ś cieków w postaci obci ąż enia odbiorców odpowiedzialno ś ci ą za niezawodne dzia ł anie przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, które nie znajduj ą si ę w ich posiadaniu i uzyskiwanie t ą drog ą nieuzasadnionych korzy ś ci i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania Uzasadnienie Postanowieniem z dnia 7.08.2006 r. Prezes Urz ę du – Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Wodoci ą gi Ostrzeszowskie Spó ł k ę z o.o. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odbioru ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odbiór ś cieków w postaci obci ąż enia odbiorców odpowiedzialno ś ci ą za niezawodne dzia ł anie przy łą czy 2 wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, które nie znajduj ą si ę w ich posiadaniu i uzyskiwanie t ą drog ą nieuzasadnionych korzy ś ci. Ww. dzia ł anie zakwalifikowano jako mog ą ce stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego poprzedzi ł o post ę powanie wyja ś niaj ą ce, prowadzone na podstawie art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku ze skarg ą jednego z odbiorców Wodoci ą gów Ostrzeszowskich wskazuj ą cego, i ż Wodoci ą gi Ostrzeszowskie wymuszaj ą na nim ponoszenie kosztów utrzymania przy łą cza wodoci ą gowego. Skar żą cy wskaza ł , i ż przy łą cze to o d ł ugo ś ci ok. 16 m przebiega pod drog ą , która pozostaje w zarz ą dzie Powiatowego Zarz ą du Dróg w Ostrzeszowie. Jako ż e drog ą t ą je ż d żą ci ęż kie pojazdy skar żą cy obawia si ę awarii, których usuni ę ciu nie b ę dzie móg ł sprosta ć , natomiast Spó ł ka odmawia nawet nieodp ł atnego przej ę cia tego przy łą cza. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Wodoci ą gi Ostrzeszowskie powo ł ywa ł y si ę na art. 15 ust. 2 art. oraz art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 7.06.2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn.: Dz. U. Nr 123 z 2006 r., poz. 858). Zgodnie z pierwszym przepisem, realizacj ę budowy przy łą cza do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza g ł ównego i urz ą dzenia pomiarowego zapewnia na w ł asny koszt osoba ubiegaj ą ca si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci. Z kolei w ś wietle art. 5 ust. 2 ww. ustawy, je ż eli umowa o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków nie stanowi inaczej, odbiorca us ł ug odpowiada za zapewnienie niezawodnego dzia ł ania posiadanych instalacji i przy łą czy wodoci ą gowych lub instalacji i przy łą czy kanalizacyjnych z urz ą dzeniem pomiarowym w łą cznie. Zdaniem Wodoci ą gów Ostrzeszowskich, w ww. przepisach ustawodawca wyra ź nie wskaza ł , i ż to odbiorca us ł ug ponosi koszty budowy przy łą cza i, co do zasady, koszty jego pó ź niejszej eksploatacji i utrzymania. Zasada ta, bez modyfikacji umownych obowi ą zuje w relacjach Wodoci ą gów Ostrzeszowskich z odbiorcami. Innymi s ł owy, Spó ł ka nie zawiera ł a z odbiorcami us ł ug umów cywilnoprawnych, z których wynika ł oby posiadanie w swoim maj ą tku przy łą czy, jak równie ż na korzystanie z tych przy łą czy uznaj ą c, zgodnie z powo ł anymi przepisami, i ż podmiotem w pe ł ni odpowiedzialnym za budow ę i stan przy łą czy jest odbiorca us ł ug, który pozostaje w ł a ś cicielem przy łą cza. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du dotar ł te ż m.in. do pisma Ministra Transportu i Budownictwa z 10.01.2006 r. kierowanego do wojewodów w zwi ą zku ze zmianami do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, wprowadzonymi ustaw ą z dnia 22.04.2005 r. o zmianie tej ustawy (Dz. U. Nr 85 z 2005 r., poz. 729) i konieczno ś ci ą dostosowania przez gminy postanowie ń regulaminów dostarczania wody i odbioru ś cieków do nowych uregulowa ń . Minister, nawi ą zuj ą c do zmiany definicji przy łą cza kanalizacyjnego 1 podniós ł w pkt 10 ww. pisma, i ż dotychczasowa regulacja „(…) powodowa ł a narzucanie odbiorcom us ł ug obowi ą zku budowy przewodów wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych pod gruntami gminnymi i drogami. W zmienionej definicji, uwzgl ę dniaj ą cej przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. 1 Zgodnie z nowym brzmieniem art. 2 pkt 5, przy łą cze kanalizacyjne definiowane jest jako odcinek przewodu łą cz ą cego wewn ę trzn ą instalacj ę kanalizacyjn ą w nieruchomo ś ci odbiorcy us ł ug z sieci ą kanalizacyjn ą , za pierwsz ą studzienk ą , licz ą c od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomo ś ci gruntowej, natomiast w ś wietle poprzedniego brzmienia tego przepisu, przy łą cze kanalizacyjne to odcinek przewodu łą cz ą cego wewn ę trzn ą instalacj ę kanalizacyjn ą w nieruchomo ś ci odbiorcy us ł ug z sieci ą kanalizacyjn ą , za pierwsz ą studzienk ą , licz ą c od strony budynku, a w przypadku jej braku od granicy nieruchomo ś ci gruntowej. 3 Nr 16, poz. 93 ze zm.), Tytu ł III Mienie przyj ę to, ż e zasad ą generaln ą przy ustalaniu odpowiedzialno ś ci (art. 5 ust. 1 i 2 ustawy) za sie ć lub przy łą cza jest ich posiadanie. Odbiorca us ł ug odpowiada zatem za przewody kanalizacyjne znajduj ą ce si ę w pasie nieruchomo ś ci gruntowej do niego nale żą cej, z wyj ą tkiem sytuacji wskazanej w art. 49 k.c., tj. gdy przewody te wchodz ą w sk ł ad przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego. Zasada ta odnosi si ę równie ż do przy łą cza wodoci ą gowego”. Prezes Urz ę du dokona ł równie ż przegl ą du orzecznictwa S ą du Najwy ż szego, który kilkakrotnie wypowiada ł si ę ju ż w kwestii przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych zwracaj ą c przede wszystkim uwag ę na niejasno ść ich statusu prawnego. Przyk ł adowo, w wyroku z 13.05.2004 r. (sygn. akt III SK 39/2004, OSNP 2005, nr 4, poz. 115) S ą d Najwy ż szy wskaza ł , i ż ustawodawca nie zalicza przy łą czy ani do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, ani nie traktuje jako elementu instalacji wewn ę trznych, za ś definiuje z wyra ź n ą niekonsekwencj ą (przy łą cze wodoci ą gowe jako odcinek przewodu łą cz ą cego sie ć z instalacj ą wewn ę trzn ą , za ś przy łą cze kanalizacyjne odwrotnie, jako odcinek przewodu łą cz ą cego instalacj ę wewn ę trzn ą z sieci ą ). Znaczy ł oby to, zdaniem S ą du Najwy ż szego, ż e przy łą cza kanalizacyjne s ą kategori ą specyficzn ą , czym ś po ś rednim pomi ę dzy urz ą dzeniami wodoci ą gowo – kanalizacyjnymi (sieci ą ) oraz wewn ę trznymi instalacjami w nieruchomo ś ciach odbiorców, przy czym prawodawca zadecydowa ł , ż e przy łą cza powinien na w ł asny koszt wybudowa ć podmiot ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci i jego te ż obarczy ł odpowiedzialno ś ci ą za ich niezawodne dzia ł anie. W opinii S ą du Najwy ż szego oznacza to, i ż prawodawca uzna ł , ż e spo ł eczno ść lokalna jako ca ł o ść nie powinna by ć – poprzez mechanizm cenowy – obarczana kosztami budowy tej cz ęś ci infrastruktury wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, która s ł u ż y g ł ównie zaspokojeniu potrzeb poszczególnych konsumentów. Z tymi stwierdzeniami koresponduje teza wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 2.07.2004 r. (sygn. akt II CK 420/2003, Biuletyn S ą du Najwy ż szego 2004/12), w ś wietle której odp ł atne przej ę cie urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, o których mowa w art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, nie obejmuje przy łą czy kanalizacyjnych i wodoci ą gowych wskazanych w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy, stanowi ą cych w ł asno ść osoby, która ponios ł a koszty ich budowy (art. 15 ust. 2 ustawy). Fundamentalne dla rozstrzygni ęć w kwestii obowi ą zków odbiorców i przedsi ę biorstw wodoci ą gowych mog ą by ć pogl ą dy wyra ż one przez S ą d Najwy ż szy w uchwale sk ł adu siedmiu s ę dziów S ą du Najwy ż szego z dnia 8 marca 2006 r. (sygn. akt III CZP 105/05, Wokanda 2006/1 s. 5 oraz www.sn.pl). W uchwale tej S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż przepis art. 49 k.c. nie stanowi samoistnej podstawy prawnej przej ś cia urz ą dze ń s ł u żą cych do doprowadzania lub odprowadzania wody, pary, gazu, pr ą du elektrycznego oraz innych podobnych urz ą dze ń na w ł asno ść w ł a ś ciciela przedsi ę biorstwa przez ich po łą czenie z sieci ą nale żą c ą do tego przedsi ę biorstwa. W uzasadnieniu uchwa ł y S ą d Najwy ż szy przes ą dzi ł , i ż wej ś cie w sk ł ad przedsi ę biorstwa (zak ł adu) ww. urz ą dze ń jest jedynie kwesti ą faktu, tj. ich fizycznego po łą czenia z sieci ą . Natomiast skutki przy łą czenia do sieci urz ą dze ń , które stanowi ł y – zgodnie z art. 48 i 191 k.c. – cz ęść sk ł adow ą nieruchomo ś ci lub – w braku trwa ł ego zwi ą zania z nieruchomo ś ci ą , czy przes ł anek z art. 47 § 2 k.c. – odr ę bne rzeczy ruchome, s ą uzale ż nione od stopnia ich zwi ą zania z instalacj ą . Je ż eli urz ą dzenia te zostaj ą tak dalece zwi ą zane z instalacj ą nale żą c ą do sieci, ż e spe ł niaj ą okre ś lone w art. 47 § 2 k.c. warunki do uznania ich za cz ęść sk ł adow ą , wówczas z chwil ą po łą czenia uzyskuj ą status cz ęś ci sk ł adowej tej instalacji. Trzeba przy tym podkre ś li ć , ż e chodzi o cz ęść sk ł adow ą instalacji, a nie przedsi ę biorstwa, gdy ż w prawie cywilnym poj ę cie „cz ęś ci sk ł adowej przedsi ę biorstwa” nie istnieje. Je ż eli wspomniane urz ą dzenia staj ą si ę cz ęś ci ą sk ł adow ą instalacji, dotychczasowy w ł a ś ciciel traci ich w ł asno ść na rzecz w ł a ś ciciela instalacji, do 4 której zosta ł y one przy łą czone, czyli na rzecz przedsi ę biorstwa sieciowego. Je ż eli natomiast nie dochodzi do tak ś cis ł ego zwi ą zania z instalacj ą , ż e przy łą czane urz ą dzenia uzyskuj ą przymiot cz ęś ci sk ł adowej, wówczas – mimo po łą czenia z sieci ą nale żą c ą do przedsi ę biorstwa – pozostaj ą one w ł asno ś ci ą dotychczasowego w ł a ś ciciela. O tym jaki tytu ł prawny do przy łą czonych urz ą dze ń b ę dzie przys ł ugiwa ł w takim wypadku przedsi ę biorcy sieciowemu, zdecyduje umowa stron, a je ż eli do jej zawarcia nie dojdzie, w ł a ś ciciel przedsi ę biorstwa sieciowego b ę dzie jedynie posiadaczem przy łą czonych urz ą dze ń . W omawianej uchwale S ą d Najwy ż szy zauwa ż a równie ż skomplikowany status prawny przy łą czy, jako elementu silnie zwi ą zanego fizycznie i funkcjonalnie z instalacj ą zarówno zewn ę trzn ą , jak i wewn ę trzn ą . Z tej w ł a ś nie przyczyny – w ocenie S ą du Najwy ż szego – trudno ustali ć , czy przy łą cze z chwil ą jego przy łą czenia do sieci staje si ę cz ęś ci ą sk ł adow ą instalacji zewn ę trznej, czy te ż pozostaje cz ęś ci ą sk ł adow ą instalacji wewn ę trznej. Analizuj ą c jednak status przy łą czy na kanwie aktualnie obowi ą zuj ą cych przepisów S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż „trudno uzna ć je za cz ęść sk ł adow ą instalacji wewn ę trznej odbiorcy, skoro s ł u ż y po łą czeniu tej w ł a ś nie instalacji z sieci ą przedsi ę biorstwa, a przy tym zwykle wykracza poza granice nieruchomo ś ci odbiorcy. W tej sytuacji nale ż y przyj ąć , ż e przy łą cze jest odr ę bn ą rzecz ą ruchom ą , która wchodzi w sk ł ad sieci”. Zatem przy łą cza nale ż y zaliczy ć do urz ą dze ń obj ę tych tre ś ci ą art. 49 k.c., co pozwala z kolei na ukszta ł towanie przez strony jego statusu prawnego w umowie o przy łą czenie. Tak, zdaniem S ą du Najwy ż szego, mo ż na zakwalifikowa ć równie ż przy łą cza kanalizacyjne i wodoci ą gowe, gdy ż definicje zawarte w przepisach ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków nie okre ś laj ą w ł asno ś ci tych urz ą dze ń . Dokonuj ą c analizy stanu faktycznego i prawnego Prezes Urz ę du za nies ł uszne uzna ł stanowisko Ministerstwa Transportu i Budownictwa, ż e przy łą cza nale ż y definiowa ć przy uwzgl ę dnieniu przepisów kodeksu cywilnego. Przepisy kodeksu cywilnego przes ą dzaj ą jedynie o statusie prawnym przy łą czy jako odr ę bnej rzeczy ruchomej, obj ę tej tre ś ci ą art. 49 k.c. czyli wchodz ą cej w sk ł ad sieci przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego. Natomiast definicje przy łą cza kanalizacyjnego i wodoci ą gowego zawarte w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków maj ą bardziej charakter techniczny. Opisuj ą , w ró ż ny zreszt ą sposób w zale ż no ś ci od rodzaju przy łą cza oraz konstrukcji instalacji wewn ę trznej (studzienka lub jej brak w przypadku przy łą cza kanalizacyjnego), co w konkretnym przypadku nale ż y uwa ż a ć za przy łą cze. Funkcj ą tego opisu jest odró ż nienie przy łą czy od sieci, zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 ustawy oraz innych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, zdefiniowanych odpowiednio w art. 2 pkt 16 i 14 tej ustawy, co w dalszej kolejno ś ci ma znaczenie dla okre ś lenia obowi ą zków odbiorcy w zakresie finansowania infrastruktury technicznej na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy oraz dla okre ś lenia obowi ą zków przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego w zakresie odp ł atnego przej ę cia na podstawie art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Oznacza to innymi s ł owy, i ż nawet je ś li przewód łą cz ą cy sie ć z instalacj ą wewn ę trzn ą wykracza poza granice nieruchomo ś ci (za wyj ą tkiem przy łą cza kanalizacyjnego bez zaprojektowanej studzienki) stanowi on przy łą cze w rozumieniu przepisów ww. ustawy, które winien na w ł asny koszt wybudowa ć podmiot przy łą czany do sieci, za ś przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne nie ma obowi ą zku go odp ł atnie przej ąć . Z drugiej strony stwierdzenie, i ż przy łą cze jest odr ę bn ą rzecz ą ruchom ą obj ę t ą tre ś ci ą art. 49 k.c., a zatem wchodz ą c ą , z chwil ą przy łą czenia do sieci, w sk ł ad sieci przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego musi wywiera ć wp ł yw na rozdzia ł odpowiedzialno ś ci za zapewnienie niezawodnego dzia ł ania urz ą dze ń . Skoro bowiem, w ś wietle art. 5 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, odbiorca 5 odpowiada tylko za stan urz ą dze ń , które posiada, a z chwil ą przy łą czenia do sieci traci posiadanie przy łą cza, to za jego niezawodne dzia ł anie nie mo ż e odpowiada ć . Wymaga podkre ś lenia fakt, i ż dzieje si ę tak niezale ż nie od tego, czy odbiorca pozostanie w ł a ś cicielem przy łą cza oraz, je ś li tak, jaki tytu ł prawny do korzystania z przy łą cza uzgodni ą pomi ę dzy sob ą strony umowy o zaopatrzenie w wod ę i odbiór ś cieków. Decyduje tutaj wy łą cznie brak posiadania przy łą cza przez odbiorc ę . W tym zakresie powy ż szy pogl ą d jest zbie ż ny z pogl ą dem Ministra Transportu i Budownictwa wyra ż onym w cytowanym wcze ś niej pi ś mie z 10.01.2006 r. i, jak si ę wydaje, ze spo ł ecznym poczuciem s ł uszno ś ci. Regu łą jest bowiem, ż e przy łą cza wykraczaj ą poza obr ę b nieruchomo ś ci, cz ęść odcinków przewodów biegnie pod ró ż nego rodzaju drogami, na których u ż ytkowanie odbiorca nie ma ż adnego wp ł ywu. Z drugiej strony nie powinno uj ść uwadze, ż e przy łą cza s ł u żą przedsi ę biorstwom do ś wiadczenia odp ł atnych us ł ug i korzystanie z nich przez przedsi ę biorstwo jest jednym ze ź róde ł przychodu. W tej sytuacji wymaganie aby za niezawodne dzia ł anie przy łą cza odpowiada ł odbiorca nie znajduje równie ż uzasadnienia faktycznego. Oceniaj ą c w kontek ś cie powy ż szych wniosków stanowisko Spó ł ki Wodoci ą gi Ostrzeszowskie akcentuj ą ce brak umowy cywilnoprawnej, z której wynika ł oby posiadanie przy łą czy uzna ć nale ż y za pozbawione racji. W konsekwencji dzia ł anie tego przedsi ę biorcy zmierzaj ą ce do przerzucania na odbiorców kosztów utrzymania przy łą czy w nale ż ytym stanie, w tym kosztów usuwania awarii, a znajduj ą ce przyk ł adowo wyraz w § 6 pkt 1 obowi ą zuj ą cego wzorca umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, kwalifikowa ć nale ż y jako nadu ż ywanie przez Wodoci ą gi Ostrzeszowskie Spó ł ka z o.o. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, stanowi ą ce naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym stanie rzeczy, Prezes Urz ę du w dniu 7.08.2006 r. postanowi ł wszcz ąć post ę powanie antymonopolowe, o czym, stosownie do tre ś ci art. 84 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawiadomiono stron ę . W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania Wodoci ą gi Ostrzeszowskie nie zgodzi ł y si ę z zarzutem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i podtrzyma ł y stanowisko prezentowane w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym. Powo ł uj ą c si ę na art. 5 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków stwierdzi ł y, i ż zasad ą jest sytuacja, gdy to odbiorca us ł ug jest posiadaczem przy łą czy odpowiedzialnym za ich utrzymanie, natomiast odmienny stan faktyczny powstaje jedynie w oparciu o wyra ź n ą dyspozycj ę umown ą , a przy tym obowi ą zek odbiorcy nie ogranicza si ę do tej cz ęś ci przy łą cza, która jest zlokalizowana na jego nieruchomo ś ci. Zdaniem Wodoci ą gów Ostrzeszowskich, takie rozumienie wyra ż onej w art. 5 ust. 2 ww. ustawy zasady potwierdzaj ą wskazywane przez Prezesa Urz ę du wyroki S ą du Najwy ż szego z 13.05.2004 r. i z 2.07.2004 r. Z kolei, cho ć w uchwale z 8.03.2006 r. S ą d Najwy ż szy przes ą dzi ł o przynale ż no ś ci przy łą czy do kategorii urz ą dze ń obj ę tych regulacj ą art. 49 k.c. i przyj ął , ż e przy łą cza funkcjonalnie bli ż sze s ą sieci ni ż instalacji wewn ę trznej, wyra ź nie stwierdzi ł , i ż tylko umowa mi ę dzy przedsi ę biorstwem a odbiorc ą mo ż e kreowa ć jakiekolwiek prawo przedsi ę biorstwa do dysponowania przy łą czami. W braku za ś takiej umowy przy łą cze pozostaje w ł asno ś ci ą odbiorcy jako podmiotu, który je wybudowa ł albowiem przy łą cza ze wzgl ę du na jego charakter jako szczególnego przewodu łą cz ą cego w ł a ś ciw ą sie ć z instalacj ą wewn ę trzn ą oraz ze wzgl ę du na jego wyodr ę bnienie techniczne, nie sposób uzna ć za cz ęść sk ł adow ą sieci w rozumieniu art. 47 ust. 2 k.c. 6 Jakkolwiek w odró ż nieniu od w ł asno ś ci posiadanie nie jest prawem lecz jedynie stanem faktycznym, to jednak wej ść w posiadanie okre ś lonej rzeczy mo ż na tylko i wy łą cznie przy spe ł nieniu okre ś lonych w doktrynie prawa przes ł anek. Posiadanie bowiem wyst ę puje przy równoczesnym istnieniu fizycznego elementu w ł adania rzecz ą ( corpus ) oraz psychicznego elementu rozumianego jako zamiar w ł adania rzecz ą dla siebie ( animus ). O ile jeszcze – zdaniem Wodoci ą gów Ostrzeszowskich – z trudem mo ż na by ł oby uzna ć , i ż w łą czenie przy łą cza do sieci przedsi ę biorstwa w jakim ś sensie pozwala przyj ąć istnienie elementu fizycznego posiadania rzeczy, o tyle niemo ż liwym jest uznanie istnienia elementu animus , zw ł aszcza gdy przedsi ę biorstwo wyra ź nie deklaruje brak ch ę ci w ł adania przy łą czem. Element ten natomiast znajduje si ę po stronie odbiorcy us ł ug. To odbiorcy zale ż y na tym, ż eby zosta ć przy łą czonym do sieci i ż eby móc pobiera ć wod ę . W zwi ą zku z powy ż szym to po jego stronie wyst ę puje element animus i ch ęć w ł adania rzecz ą dla siebie. Gdyby tego elementu nie by ł o oznacza ł oby to, ż e odbiorca us ł ug rezygnuje z przy łą czenia do sieci i pobierania wody. O istnieniu c orpus odbiorcy najlepiej ś wiadczy fakt fizycznego wybudowania przez niego przy łą cza. Co wi ę cej, jak podkre ś la ł y Wodoci ą gi Ostrzeszowskie, gdyby uzna ć , i ż posiadanie przy łą cza automatycznie z chwil ą jego w łą czenia do sieci przechodzi na przedsi ę biorstwo, to, po pierwsze, zupe ł nie niezrozumia ł a i niepotrzebna by ł aby tre ść art. 6 ust. 3 pkt 3a ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, który stanowi, i ż umowa o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków winna wskazywa ć mi ę dzy innymi warunki usuwania awarii przy łą czy b ę d ą cych w posiadaniu odbiorcy us ł ug. Po drugie, odbiorca us ł ug jako w ł a ś ciciel przy łą cza bez w ł asnej woli zosta ł by pozbawiony jego posiadania, za ś jego przywrócenie wymaga ł oby wytoczenie powództwa posesoryjnego, Art. 222 § 1 k.c. stanowi, i ż w ł a ś ciciel mo ż e żą da ć od osoby, która w ł ada faktycznie jego rzecz ą , a ż eby rzecz zosta ł a mu wydana, chyba ż e osobie tej przys ł uguje skuteczne wzgl ę dem w ł a ś ciciela uprawnienie do w ł adania rzecz ą . W tej sytuacji jednak przedsi ę biorstwu takiego skutecznego prawa brak. Za zupe ł nie nieuzasadnione Wodoci ą gi Ostrzeszowskie uzna ł y odwo ł ywanie si ę przez Prezesa Urz ę du do zgodno ś ci jego pogl ą dów ze spo ł ecznym odczuciem s ł uszno ś ci. W tym zakresie zwróci ł y uwag ę , ż e przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne, jako ś wiadcz ą ce us ł ugi dla mieszka ń ców o ró ż nym statusie maj ą tkowym nie mog ą godzi ć si ę na przejmowanie wszystkich kosztów indywidualnie generowanych przez poszczególnych odbiorców, w tym utrzymania przy łą czy, gdy ż wp ł ywa to istotnie na wysoko ść cen wody i ś cieków dla ca ł ej spo ł eczno ś ci. Takie rozwi ą zanie powoduje przyk ł adowo obci ąż enie gospodarstw domowych kosztami utrzymania przy łą czy zaopatruj ą cych w wod ę odbiorców przemys ł owych. Oznacza to, zdaniem Wodoci ą gów Ostrzeszowskich, i ż w stanie faktycznym sprawy prawdziwie niezgodne ze spo ł ecznym odczuciem s ł uszno ś ci by ł oby w ł a ś nie przej ę cie przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne odpowiedzialno ś ci za utrzymanie wszystkich przy łą czy. Tymczasem zasad ą winno by ć , i ż ka ż dy odbiorca us ł ug komunalnych winien ponosi ć koszty adekwatne do indywidualnych warunków realizacji us ł ug na jego rzecz. W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, co nast ę puje: Wodoci ą gi Ostrzeszowskie s ą przedsi ę biorc ą wpisanym do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr KRS 0000119416, prowadz ą cym dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze miasta i gminy Ostrzeszowa. Miasto i Gmina Ostrzeszów jest jedynym wspólnikiem Wodoci ą gów Ostrzeszowskich. Zgodnie z § 9 wzoru umowy o przy łą czenie obowi ą zuj ą cej w dacie wszcz ę cia post ę powania wyja ś niaj ą cego, po wykonaniu przy łą cza odbiorca pozostaje jego w ł a ś cicielem, za ś w ś wietle § 6 pkt 1 umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, odbiorca 7 zobowi ą zuje si ę do utrzymania w ł a ś ciwego stanu technicznego przy łą czy i instalacji wodoci ą gowo – kanalizacyjnych (karty 26 akt adm.). Uchwa łą nr XXXIII/270/2006 z 30.03.2006 r. Rada Miejska Ostrzeszowa przyj ęł a nowy regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, czyni ą c zado ść obowi ą zkom na ł o ż onym w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 22.04.2005 r. o zmianie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. Wodoci ą gi Ostrzeszowskie z kolei, spe ł niaj ą c obowi ą zek dostosowania umów do zmian wprowadzonych ww. ustaw ą przygotowa ł o i przyj ęł o do stosowania dwa wzory umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jeden dla odbiorców indywidualnych i jeden dla odbiorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą . W ś wietle § 8 pkt 1 regulaminu, szczegó ł owe obowi ą zki stron, w tym zasady utrzymania przy łą czy oraz warunki usuwania ich awarii okre ś la umowa przy zasadzie, ż e kosztami utrzymania przy łą czy i usuwania ich awarii obci ąż ony jest ten, kogo s ą w ł asno ś ci ą . Odpowiedzialno ść przedsi ę biorstwa za zapewnienie ci ą g ł o ś ci i jako ś ci ś wiadczonych us ł ug jest ograniczona do posiadanych przez przedsi ę biorstwo urz ą dze ń wodoci ą gowo i kanalizacyjnych (karta 29 akt adm.). W przypadku umów z odbiorcami indywidualnymi zasady te znalaz ł y wyraz w § 12 pkt 2, 3 i 5 nowych wzorców, wedle których odbiorca ponosi koszty eksploatacji i koszty usuni ę cia awarii przy łą czy b ę d ą cych jego w ł asno ś ci ą . W takim przypadku odbiorca zobowi ą zany jest do niezw ł ocznego zawiadomienia przedsi ę biorstwa i pilnego usuni ę cia awarii pod jego nadzorem. Je ż eli odbiorca nie mo ż e usun ąć awarii samodzielnie, przedsi ę biorstwo usuwa awari ę dzia ł aj ą c w zast ę pstwie odbiorcy, a kosztami usuni ę cia awarii obci ąż a odbiorc ę (karta 87 akt adm.). Takie same zasady obowi ą zuj ą odbiorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (karta 89 akt adm.). Wodoci ą gi Ostrzeszowskie posiadaj ą aktualnie [usuni ę to] odbiorców us ł ug wodoci ą gowych i [usuni ę to] odbiorców us ł ug kanalizacyjnych. W 2005 r. oraz do ko ń ca lipca 2006 r. zg ł oszono przedsi ę biorstwu odpowiednio [usuni ę to] i [usuni ę to] awarii przy łą czy wodoci ą gowych (w okresie tym nie zg ł oszono ż adnej awarii przy łą czy kanalizacyjnych), które bez wzgl ę du na status w ł asno ś ciowy przy łą czy przedsi ę biorstwo usun ęł o na w ł asny koszt. Koszty usuni ę cia awarii w 2005 r. wynios ł y [usuni ę to], a w 2006 r. [usuni ę to] (karta 85 akt adm.). W 2005 r. Wodoci ą gi Ostrzeszowskie osi ą gn ęł y przychód w wysoko ś ci [usuni ę to] z ł (karta 90 akt adm.). Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co zosta ł o wyra ż one w jej art. 1 ust. 1 i 2, jest m.in. ochrona konkurencji jako zjawiska charakteryzuj ą cego funkcjonowanie gospodarki przed zachowaniami przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, które wolno ść konkurowania w sposób sprzeczny z prawem zak ł ócaj ą . Prezes Urz ę du dzia ł a zatem w interesie publicznym, którego naruszenie lub zagro ż enie stanowi podstaw ę do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W wyroku z dnia 24 stycznia 1991 r. w sprawie Amr 8/90 (Wokanda 1992/2/39) S ą d Antymonopolowy podkre ś li ł , ż e naruszenie interesu publicznoprawnego mo ż e mie ć przyk ł adowo miejsce, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest "szerszy kr ą g uczestników rynku". Podobne stanowisko w tej kwestii zaj ął S ą d Najwy ż szy (por. przyk ł adowo uzasadnienia wyroków z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., z. 1, poz. 13, czy wyrok z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., z. 11, poz. 144), który interes publiczno-prawny konfrontowa ł z interesem indywidualnym. 8 W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wyst ę puje w interesie podmiotów przy łą czonych do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej na obszarze miasta i gminy Ostrzeszów, którzy dotkni ę ci zostali lub mog ą by ć dotkni ę ci dzia ł aniami Wodoci ą gów Ostrzeszowskich polegaj ą cymi na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów ś wiadczenia us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków w zakresie kosztów utrzymania oraz usuwania awarii przy łą czy. Zarzucona praktyka ma wi ę c charakter eksploatacyjny i prowadzi do uzyskania korzy ś ci kosztem podmiotów przy łą czonych do ww. sieci poprzez wykorzystanie ich przymusowego po ł o ż enia, b ę d ą cego skutkiem braku mo ż liwo ś ci wyboru innego kontrahenta. Dla naruszenia interesu publicznego w takich sytuacjach wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia narusza interes publiczny (por. E. Modzelewska – W ą chal UOKiK Komentarz, TWIGGER W-wa 2002, s. 15). Powy ż szy pogl ą d mo ż na uzupe ł ni ć stwierdzeniem, i ż praktyki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zwykle ujawniane s ą w jednostkowych przypadkach. Mimo, i ż naruszony jest wówczas bezpo ś rednio interes jednego podmiotu to zawsze istnieje zagro ż enie, i ż brak reakcji pozwanego w postaci wszcz ę cia post ę powania mo ż e spowodowa ć naruszenie w taki sam sposób interesów innych podmiotów. Ten prewencyjny walor dzia ł a ń organu, zdaniem Prezesa Urz ę du, uzasadnia istnienie interesu publicznoprawnego. Okoliczno ść ta znalaz ł a potwierdzenie w wyroku z 12.09.2003 r. (sygn.akt I CKN 504/2001), w którym S ą d Najwy ż szy zauwa ż y ł , ż e nie jest wykluczone podj ę cie post ę powania antymonopolowego w przypadku gdy post ę powanie przedsi ę biorcy kwalifikowane jako nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej dotkn ęł o jednego odbiorcy, podkre ś laj ą c funkcj ę prewencyjn ą takiego post ę powania (i w konsekwencji orzeczenia) przejawiaj ą c ą si ę w ochronie tak ż e nieograniczonej liczby kolejnych potencjalnych konsumentów. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , których istot ą jest nadu ż ycie si ł y rynkowej przez przedsi ę biorców ujawniaj ą si ę na rynku relewantnym, tj. na rynku towarów, które za wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W stanie faktycznym niniejszej sprawy bezspornym jest, ż e Wodoci ą gi Ostrzeszowskie jako jedyny podmiot na obszarze miasta i gminy Ostrzeszów ś wiadcz ą us ł ugi zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Dzia ł aj ą c na tym rynku w warunkach monopolu naturalnego, posiadaj ą pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dysponuj ą tym samym przewag ą kontraktow ą nad swoimi kontrahentami w zakresie negocjowania warunków umów i maj ą wystarczaj ą c ą si łę by narzuci ć im tre ść umów jakiej nie by ł yby w stanie wynegocjowa ć w warunkach istnienia konkurencji na rynku. W konsekwencji, dzia ł ania Wodoci ą gów Ostrzeszowskich podlegaj ą kontroli Prezesa Urz ę du. Prezes Urz ę du postawi ł Wodoci ą gom Ostrzeszowskim zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą ce na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Do naruszenia zakazu wskazanego w ww. przepisie dochodzi, gdy: o zakwestionowane warunki umów s ą uci ąż liwe, o zostaj ą narzucone, o przynosz ą nieuzasadnione korzy ś ci, 9 przy czym wszystkie te przes ł anki musz ą by ć spe ł nione łą cznie. Uci ąż liwym warunkiem umowy jest warunek, którego dominant w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, tj. realizacji swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, nie by ł by w stanie wynegocjowa ć dla danej umowy (por. wyroki w spr. XVII Amr 68/93 z dnia 29 grudnia 1993 r., XVII Ama 28/99 z dnia 23 czerwca 1999 r.). Z kolei nieuzasadnione korzy ś ci uzyskiwane przez dominanta na skutek narzucania kontrahentowi uci ąż liwych warunków umowy stanowi ą stworzenie dominantowi sytuacji korzystniejszej, ani ż eli taka, która odzwierciedla ekwiwalentno ść w danym i w podobnych stosunkach umownych (por. E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 119). W literaturze wyra ż ono pogl ą d, i ż w odniesieniu do us ł ugi powszechnej, jak ą jest dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą do uznania, ż e nast ę puje narzucenie warunków umów jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 118). Pogl ą d ten ma umocowanie w adhezyjnym charakterze tych umów, co oznacza, ż e przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne okre ś la w przygotowanym przez siebie wzorcu warunki, na jakich mo ż e umow ę zawrze ć , a ewentualny klient ma prawo jedynie przyj ąć umow ę lub j ą odrzuci ć . Zwa ż ywszy, ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy wzorzec opracowany jest przez jedynego ś wiadczeniodawc ę i nie podlega negocjacji, kontrahent tego ś wiadczeniodawcy znajduje si ę w sytuacji przymusowej i zmuszony jest zaakceptowa ć proponowane przez niego warunki umów nawet wówczas, gdy obiektywnie s ą one na tyle nierównoprawne, ż e w przypadku gdyby umowy te negocjowane by ł y na rynku konkurencyjnym, nigdy nie dosz ł oby do zawarcia umowy. Nie ma zatem w ą tpliwo ś ci, ż e warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków s ą odbiorcom przez Wodoci ą gi Ostrzeszowskie narzucane. Rozstrzygaj ą ca jednak dla oceny zasadno ś ci zarzutu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę jest kwestia uci ąż liwo ś ci warunków tych umów. Zarzuty Prezesa Urz ę du dotycz ą okre ś lonych w umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zasad odpowiedzialno ś ci za niezawodne dzia ł anie przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, która obejmuje konieczno ść ponoszenia kosztów utrzymania przy łą czy w nale ż ytym stanie, a przede wszystkim konieczno ść ponoszenia kosztów usuwania awarii. W ś wietle wzorów umów stosowanych przez Wodoci ą gi Ostrzeszowskie, odpowiedzialno ść ta spoczywa na w ł a ś cicielu przy łą czy, którym co do zasady jest odbiorca. Rzecz w tym, ż e – jak ju ż wcze ś niej wspomniano – ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków w art. 5 ust. 2 jako podmiot odpowiedzialny wskazuje posiadacza przy łą cza. Przyjmuj ą c zatem, i ż posiadaczem przy łą czy s ą Wodoci ą gi Ostrzeszowskie, uzale ż nienie tej odpowiedzialno ś ci od w ł asno ś ci przy łą czy jest równoznaczne z przerzuceniem ci ęż aru ich utrzymania na odbiorców. To oni bowiem, w ś wietle stosowanych wzorów umów o przy łą czenie pozostaj ą ich w ł a ś cicielami. Fakt posiadania przy łą czy jest jednak przez Wodoci ą gi Ostrzeszowskie kwestionowany, co tym samym zagadnienie to czyni kluczowym dla rozstrzygni ę cia sprawy. Stanowi ą ce podstaw ę wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego stwierdzenie, i ż to przedsi ę biorstwo wodno – kanalizacyjne z chwil ą przy łą czenia do sieci instalacji odbiorcy wchodzi w posiadanie przy łą cza oparte zosta ł o na wnioskach wyprowadzonych z uchwa ł y S ą du Najwy ż szego z dnia 8.03.2006 r. W ocenie Prezesa Urz ę du argumentacj ę powo ł ywan ą przez Wodoci ą gi Ostrzeszowskie na uzasadnienie pogl ą du przeciwnego uzna ć nale ż y za chybion ą . Nie mo ż e przez to wp ł yn ąć na zmian ę ww. stanowiska. 10 Przede wszystkim s ł abo ść tej argumentacji przejawia si ę zbytnim akcentowaniu kwestii dotycz ą cych tytu ł u prawnego do korzystania z przy łą czy. Po cz ęś ci jest to zrozumia ł e z uwagi na przedmiot uchwa ł y S ą du Najwy ż szego odnosz ą cy si ę do zagadnienia, czy po łą czenie z sieci ą przedsi ę biorstwa urz ą dze ń wskazanych w art. 49 k.c. stanowi samoistn ą podstaw ę prawn ą przej ś cia tych urz ą dze ń na w ł asno ść w ł a ś ciciela przedsi ę biorstwa. Jakkolwiek jednak nale ż y zgodzi ć si ę co do tego, ż e przy łą cza nie staj ą si ę cz ęś ci ą sk ł adow ą sieci w rozumieniu art. 47 § 2 k.c. i z chwil ą ich w łą czenia do sieci przedsi ę biorstwo (w ł a ś ciciel przedsi ę biorstwa) nie nabywa ich w ł asno ś ci, niemniej nie o nabycie w ł asno ś ci tutaj chodzi. Wodoci ą gi Ostrzeszowskie same zreszt ą zauwa ż aj ą , ż e posiadanie jest stanem faktycznym a nie prawem i w tym, zdaniem Prezesa Urz ę du, tkwi istota rzeczy. Je ż eli przy łą cza nale żą do kategorii urz ą dze ń obj ę tych regulacj ą art. 49 k.c., a nie ma powodu, aby nie zgodzi ć si ę w tym zakresie z pogl ą dem S ą du Najwy ż szego, to mimo, i ż z chwil ą ich w łą czenia do sieci nie nast ę puje zmiana stanu prawnego (przej ś cie w ł asno ś ci), przyj ąć trzeba, ż e nast ę puje zmiana stanu faktycznego. Wej ś cie przy łą czy w sk ł ad sieci, b ę d ą ce skutkiem ich fizycznego i funkcjonalnego po łą czenia, nale ż y bowiem traktowa ć jako obj ę cie faktycznego w ł adztwa nad rzecz ą przez przedsi ę biorstwo sieciowe (c orpus ). Decyduje o tym sam fakt integracji, natomiast kwestia tytu ł u prawnego do korzystania z przy łą cza ma charakter drugorz ę dny. Jak podkre ś li ł S ą d Najwy ż szy w ww. uchwale, z punktu widzenia realizacji zada ń przedsi ę biorstwa istotne znaczenie ma zapewnienie w ł a ś cicielowi przedsi ę biorstwa mo ż liwo ś ci gospodarczego wykorzystania urz ą dze ń wymienionych w art. 49 k.c., a nie charakter przys ł uguj ą cego mu prawa. O tym jaki tytu ł prawny do przy łą czonych urz ą dze ń b ę dzie przys ł ugiwa ł przedsi ę biorcy sieciowemu, zadecyduje umowa stron, a je ż eli do jej zawarcia nie dojdzie, w ł a ś ciciel przedsi ę biorstwa sieciowego b ę dzie jedynie posiadaczem przy łą czonych urz ą dze ń (por.: s. 13 uzasadnienia uchwa ł y SN z 8.03.2006 r.). Je ś li chodzi o element psychiczny posiadania (animus) , za przekonuj ą cy dowód na brak tego elementu po stronie Wodoci ą gów Ostrzeszowskich i jego wyst ę powanie po stronie odbiorcy, nie mo ż na uzna ć ich deklaracji o braku woli w ł adania przy łą czem. Temu stanowisku Wodoci ą gów Ostrzeszowskich mo ż na przeciwstawi ć cho ć by tre ść skargi odbiorcy, która stanowi ł a podstaw ę wszcz ę cia post ę powania wyja ś niaj ą cego, a z której wynika jednoznaczny brak woli w ł adania przy łą czem, które dalece wykracza poza granice nieruchomo ś ci. Z kolei wyst ę powania elementu animus po stronie odbiorcy nie mo ż na, zdaniem Prezesa Urz ę du, wyprowadza ć z zamiaru przy łą czenia do sieci celem pobierania wody (odprowadzania ś cieków). Wybudowanie przy łą cza, co w ś wietle przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, jest obowi ą zkiem odbiorcy, ma jedynie na celu stworzenie technicznych warunków umo ż liwiaj ą cych korzystanie z us ł ug przedsi ę biorstwa wodno – kanalizacyjnego z jednej strony, z drugiej za ś umo ż liwienie ś wiadczenia tych us ł ug przez to przedsi ę biorstwo. W tym zakresie fakt, i ż przy łą cze s ł u ż y przedsi ę biorstwu wodoci ą gowo – kanalizacyjnemu do ś wiadczenia odp ł atnych us ł ug odbiorcy wydaje si ę decyduj ą cy. Trudno bowiem zak ł ada ć , i ż przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne chc ą c ś wiadczy ć us ł ugi na rzecz odbiorcy nie mia ł o woli w ł adania i wykorzystania przy łą czy, które s ą funkcjonalnym sk ł adnikiem tego przedsi ę biorstwa, a do tego niezb ę dnym do ś wiadczenia przez nie us ł ug. Na tej podstawie mo ż na równie ż , zdaniem Prezesa Urz ę du, broni ć tezy, ż e Wodoci ą gi Ostrzeszowskie dysponuj ą tytu ł em prawnym do korzystania z przy łą czy. Ź ród ł em tego uprawnienia, odpowiadaj ą cym tre ś ci umowy u ż yczenia, jest umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Istot ą ś wiadczenia u ż yczaj ą cego jest znoszenie u ż ywania przedmiotu u ż yczenia i powstrzymywanie si ę od zachowa ń , które mog ł yby zak ł óci ć wykonywanie uprawnie ń przez bior ą cego do u ż ywania. Wprawdzie we wzorze umowy, którym pos ł uguj ą si ę Wodoci ą gi Ostrzeszowskie nie zawarto expressis verbis zezwolenia odbiorcy na bezp ł atne u ż ywanie przy łą cza, niemniej jednak takie zezwolenie mo ż na wywie ść 11 per facta concludentia, tj. z samego faktu zawarcia umowy o zaopatrzenie w wod ę i odbiór ś cieków. Skoro bowiem, co ju ż wcze ś niej powiedziano, przy łą cze jest niezb ę dnym elementem umo ż liwiaj ą cym ś wiadczenie us ł ug przez przedsi ę biorstwo wodno – kanalizacyjne, to zgoda odbiorcy na jego u ż ywanie przez przedsi ę biorstwo warunkuje realizacj ę jego ś wiadczenia. Innymi s ł owy, bez tej zgody wyra ż onej cho ć by w sposób dorozumiany umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków nie mog ł aby doj ść do skutku. Stanowisku, i ż z chwil ą w łą czenia do sieci przedsi ę biorstwo wodno – kanalizacyjne przejmuje w posiadanie przy łą cze nie stoi na przeszkodzie wprowadzony ustaw ą z dnia 22.04.2005 r. obowi ą zek okre ś lenia w umowie o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków warunków usuwania awarii przy łą czy b ę d ą cych w posiadaniu odbiorcy us ł ug. Nie jest to regulacja bezprzedmiotowa albowiem z uwagi na ró ż ne rozwi ą zania konstrukcyjne przy łą czy mo ż na sobie wyobrazi ć sytuacj ę , gdy konkretne urz ą dzenie odpowiadaj ą ce definicji przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego zostanie uznane za cz ęść sk ł adow ą nieruchomo ś ci odbiorcy. Przyjmuj ą c zatem ostatecznie, i ż z chwil ą po łą czenia przy łą czy z sieci ą Wodoci ą gi Ostrzeszowskie staj ą si ę posiadaczem przy łą czy, uzna ć nale ż y jednocze ś nie, ż e warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, wedle których kosztami utrzymania przy łą czy i usuwania ich awarii obci ąż ony jest ten, czyj ą s ą w ł asno ś ci ą , s ą dla odbiorców uci ąż liwe w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mo ż na bowiem za ł o ż y ć , ż e w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na rynku i rzeczywistej swobody zawierania umów oraz kszta ł towania ich tre ś ci, Wodoci ą gi Ostrzeszowskie nie by ł yby w stanie wynegocjowa ć postanowie ń umownych oznaczaj ą cych przerzucenie ww. odpowiedzialno ś ci na odbiorc ę , który pozostaje w ł a ś cicielem przy łą cza. Akceptacja w powy ż szej sytuacji w ł asno ś ci przy łą cza jako warunku odpowiedzialno ś ci podczas gdy, w ś wietle art. 5 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, przes ł ank ą tej odpowiedzialno ś ci jest posiadanie przy łą cza by ł oby zupe ł nie nieracjonalnym zachowaniem odbiorcy. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez Wodoci ą gi Ostrzeszowskie w analizowanej sytuacji polegaj ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców us ł ug kosztami utrzymania przy łą czy i usuwania ich awarii, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucania w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zakwestionowanych w niniejszej decyzji postanowie ń reguluj ą cych przes ł ank ę odpowiedzialno ś ci za niezawodne dzia ł anie przy łą czy. W kontek ś cie ustale ń poczynionych w niniejszym post ę powaniu, z których wynika, ż e dotychczas Wodoci ą gi Ostrzeszowskie koszty usuwania awarii ponosi ł y we w ł asnym zakresie, podkre ś lenia wymaga, i ż nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci, przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust.2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą , na rynku okre ś lonego skutku ( por E. Modzelewska – W ą chal , Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 s. 97). 12 Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie nie wy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 Ustawy. Z tre ś ci przepisu wynika, i ż na ł o ż enie kary ma charakter fakultatywny. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du w ramach uznania administracyjnego decyduje czy zasadne jest w danej sprawie na ł o ż enie kary. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest decyzja o na ł o ż eniu kary. W art. 104 jedynie wskazano, i ż ustalaj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du winien wzi ąć pod uwag ę okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Na decyzj ę o ukaraniu przedsi ę biorcy stosuj ą cego praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę musi mie ć wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego podj ę tymi dzia ł aniami oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć . W niniejszej sprawie mo ż na mówi ć tylko o zagro ż eniu interesu publicznoprawnego albowiem mamy do czynienia jedynie z potencjaln ą mo ż liwo ś ci ą wyst ą pienia skutku w postaci obci ąż enia odbiorców kosztami usuwania awarii przy łą czy. Jak ju ż wcze ś niej wspomniano, w praktyce Wodoci ą gi Ostrzeszowskie ci ęż ar tych kosztów ponosi ł y we w ł asnym zakresie, niezale ż nie od statusu w ł asno ś ciowego przy łą czy. Oceniaj ą c zasadno ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej nie sposób równie ż pomin ąć , i ż praktyka Wodoci ą gów Ostrzeszowskich jest skutkiem odmiennej interpretacji w ł a ś ciwych przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków oraz przepisów kodeksu cywilnego. Doda ć trzeba, i ż kwestia statusu prawnego przy łą czy, na co zwracano uwag ę w cz ęś ci wst ę pnej uzasadnienia decyzji, budzi ł a w ą tpliwo ś ci w orzecznictwie i dopiero uchwa ł a S ą du Najwy ż szego z 8.03.2006 r. dostarczy ł a wskazówki wyznaczaj ą ce kierunek tej interpretacji. Powy ż sze okoliczno ś ci oraz fakt, i ż Wodoci ą gi Ostrzeszowskie dopu ś ci ł y si ę praktyki poraz pierwszy sprawiaj ą , i ż nale ż y odst ą pi ć od na ł o ż enia kary pieni ęż nej. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w sentencji decyzji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 Ustawy i art. 479(28) § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu, w terminie dwóch tygodni od dnia dor ę czenia decyzji. Otrzymuj ą : Zygmunt Jerzmanowski Radca prawny Kancelaria Prawna BUSINESS LEX ul. Chwaliszewo 60/62 61-105 Pozna ń Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki 13 pe ł nomocnik Wodoci ą gi Ostrzeszowskie sp. z o.o.