RPZ-8/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ-535/2/03/D.O. Pozna ń , dnia 12 maja 2004 r. DECYZJA Nr RPZ 8/2004 I. Na podstawie art. 28 ust. 4 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 86, poz. 804, z 2003 r. Nr 170, poz. 1652 i z 2004 r. Nr 93, poz. 891) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek Centrum Telewizji Kablowej „JIM-SAT” sp. z o.o. z siedzib ą w Gorzowie Wielkopolskim przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę oraz naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 w. w. ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania (wydzier ż awiania) kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach, poprzez narzucanie wnioskodawcy uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umowy o dzier ż aw ę kanalizacji teletechnicznej nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB, w postaci: 1) zastrze ż enia na rzecz wydzier ż awiaj ą cego prawa do jednostronnej zmiany ceny przy nieokre ś leniu czynników, które maj ą wp ł yw na t ę zamian ę 2) zobowi ą zania dzier ż awcy do takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów wydzier ż awiaj ą cego na rzecz osób trzecich i na mocy art. 9 ww. ustawy nakazuje si ę zaniechanie jej dalszego stosowania. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w zwi ą zku ze stwierdzeniem praktyki okre ś lonej w pkt I sentencji nak ł ada si ę na Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 2 9.434.000,00 z ł (s ł ownie: dziewi ęć milionów czterysta trzydzie ś ci cztery z ł ote) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. III. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza si ę post ę powanie antymonopolowe prowadzone na wniosek Centrum Telewizji kablowej „JIM-SAT” sp. z o.o. z siedzib ą w Gorzowie Wielkopolskim przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A., w zakresie obj ę tym zarzutem stosowania praktyki przewidzianej w art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy polegaj ą cej na narzucaniu przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie nadmiernie wygórowanej wysoko ś ci czynszu dzier ż awnego kanalizacji teletechnicznej. Uzasadnienie Centrum Telewizji Kablowej „JIM-SAT” sp. z o.o. z siedzib ą w Gorzowie Wielkopolskim (zwana dalej „wnioskodawc ą ”) zwróci ł a si ę do Delegatury Urz ę du w Poznaniu z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej „TP S.A” lub „Spó ł k ą ”). Wnioskodawca podniós ł , i ż na podstawie umowy z dnia 7 maja 2001 r. dzier ż awi kanalizacj ę teletechniczn ą TP S.A., tymczasem w dniu 20 wrze ś nia 2002 r. Spó ł ka przedstawi ł a mu now ą tre ść umowy dzier ż awy, która swoimi postanowieniami narusza przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej „Ustaw ą ”). Wnioskodawca zarzuci ł Spó ł ce nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie nadmiernie wygórowanej ceny dzier ż awy nie uwzgl ę dniaj ą cej stopnia zaj ę to ś ci otworu przez wnioskodawc ę i przez sam ą TP S.A. oraz poprzez narzucenie uci ąż liwych warunków umowy dzier ż awy kanalizacji w zakresie zastrze ż enia na rzecz TP S.A. uprawnienia do jednostronnego dowolnego podwy ż szenia stawki czynszu i w zakresie zobowi ą zania wnioskodawcy do takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów Spó ł ki na rzecz osób trzecich. Dzia ł aj ą c w oparciu o upowa ż nienie Prezesa Urz ę du z dnia 10 kwietnia 2003 r., Delegatura Urz ę du w Poznaniu wszcz ęł a w dniu 30 kwietnia 2003 r. post ę powanie antymonopolowe, stawiaj ą c TP S.A. zarzut stosowania praktyk zakazanych przepisami art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 i 6 Ustawy, poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku wydzier ż awiania kanalizacji teletechnicznej, polegaj ą cego na narzucaniu nadmiernie wygórowanych cen dzier ż awy miejsc w kanalizacji teletechnicznej na obszarze miasta S ł ubice oraz na narzucaniu uci ąż liwych warunków umowy z dnia 20 wrze ś nia 2002 r. nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB, poprzez: - ujednolicenie stosowanych w skali kraju cen dzier ż awy tej kanalizacji i oderwanie cen poszczególnych odcinków od kosztów zwi ą zanych z ich utrzymaniem i eksploatacj ą , nie uwzgl ę dnienie w kalkulacji ceny poszczególnych odcinków stopnia wykorzystania kanalizacji przez sieci dzier ż awcy i wydzier ż awiaj ą cego, co w przypadku wnioskodawcy spowodowa ł o ponad o ś miokrotny wzrost ceny w stosunku do poziomu cen dotychczas stosowanych, 3 - zastrze ż enie na rzecz TP S.A jednostronnego prawa do zmiany ceny o dowoln ą warto ść , - zobowi ą zanie dzier ż awcy do takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów TP S.A. na rzecz osób trzecich. Postanowieniem z dnia 6 listopada 2003 r. tre ść zarzutów przedstawionych TP S.A. zosta ł a zmieniona w kwestii narzucania przez TP S.A. cen nadmiernie wygórowanych na skutek ujednolicenia stosowanych w skali kraju cen dzier ż awy i oderwania cen poszczególnych odcinków od kosztów zwi ą zanych z ich utrzymaniem i eksploatacj ą , poprzez okre ś lenie tego zarzutu jako narzucania nadmiernie wygórowanych cen powoduj ą cych o ś miokrotny wzrost czynszu w stosunku do stawki dotychczasowej. Zmiana ta uzasadniona by ł a wszcz ę ciem przez tut. Urz ą d wobec TP S.A. post ę powania antymonopolowego z urz ę du, w zakresie oceny wprowadzonej przez Spó ł k ę w 2002 r. nowej polityki kszta ł towania wysoko ś ci czynszu dzier ż awy kanalizacji na nieokre ś lonej liczbie rynków lokalnych w skali ca ł ego kraju, którego wynik mia ł by wp ł yw na tre ść rozstrzygni ę cia w tym zakresie w niniejszej sprawie. W pozosta ł ym zakresie zarzuty pozosta ł y niezmienione. TP S.A., odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego - pismo z dnia 26 maja 2003 r. (k. 39 – 44), pismo z dnia 6 sierpnia 2003 r. (k. 75 – 80) - wyja ś ni ł a, i ż na terenie miasta S ł ubice, wyst ę puj ą alternatywne sposoby prowadzenia kabla transmisyjnego, przy u ż yciu innej infrastruktury ni ż telekomunikacyjna, co wynika z ogólnego do ś wiadczenia i wiedzy (miejska sie ć ciep ł ownicza – np. MPEC Wroc ł aw lub sie ć kanalizacji ś ciekowej, za pomoc ą kabli montowanych przez TELE-FONIKA Zak ł ad Integracji Sieci sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie). Nowe stawki za dzier ż aw ę kanalizacji teletechnicznej wprowadzone zosta ł y w zwi ą zku z analiz ą warunków dzier ż awy stosowanych przed rokiem 2002 w ca ł ym kraju, która wykaza ł a du ż e zró ż nicowanie wysoko ś ci czynszu, poniewa ż stosowano ró ż ne zasady obliczania stopnia zaj ę to ś ci kanalizacji, a w kalkulacji czynszu pomijano koszty kapita ł u „zamro ż onego” budow ą kanalizacji. Zmiana stawek wprowadzona w 2002 r. ma na celu ujednolicenie ich w skali ca ł ego kraju. Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutu narzucania uci ąż liwych warunków umowy przez TP S.A., wyja ś niono, i ż proponowane teksty umowy dzier ż awy kanalizacji s ą umowami niestandardowym, przygotowywanymi przez pracowników TP S.A. korzystaj ą cych z ogólnych wytycznych Dyrekcji. Umowy te podlegaj ą akceptacji cz ł onka zarz ą du spó ł ki w wa ż niejszych kwestiach. Ponadto TP S.A. w pi ś mie z dnia 6 lutego 2004 r. (k. 168 – 259) wskaza ł a, i ż zgodnie z ustaw ą z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852 z pó ź n. zm.), jedynie Prezes Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty (zwany dalej „Prezesem URTiP”) jest organem uprawnionym do kontroli w przedmiocie obj ę tym niniejszym post ę powaniem, tzn. jest odpowiedzialny za doprowadzenie do zawarcia umowy dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej oraz zobowi ą zanym do czuwania nad tre ś ci ą takiej umowy, zgodnie z art. 96 ustawy Prawo telekomunikacyjne. TP S.A. twierdzi, ż e w niniejszej sprawie zachodzi brak w ł a ś ciwo ś ci Prezesa Urz ę du, a tym samym spraw ę nale ż y przekaza ć do rozpoznania w ł a ś ciwemu w sprawie Prezesowi URTiP albo post ę powanie zawiesi ć do czasu wyja ś nienia kwestii wynikaj ą cych z tre ś ci art. 96 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (zgodnie z art. 94 § 1 pkt 4 k.p.a.). Stanowisko 4 to zosta ł o poparte poprzez za łą czenie do niego kopii wyroku S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie XVII Ama 134/02 (k. 184 – 199). TP S.A. zarzuci ł a te ż , ż e zarówno w podmiotowym jak i w przedmiotowym aspekcie sprawa niniejsza jest to ż sama ze spraw ą prowadzon ą wobec niej z urz ę du. Zdaniem Spó ł ki rozstrzygni ę cie post ę powania tocz ą cego si ę z urz ę du odnosi ć si ę b ę dzie do wszystkich podmiotów dzier ż awi ą cych kanalizacj ę teletechniczn ą od Spó ł ki, a zatem tak ż e do wnioskodawcy w niniejszej sprawie. Ponadto ocenie w tych sprawach podlega to samo dzia ł anie TP S.A., to jest narzucanie nadmiernie wygórowanych cen dzier ż awy oraz narzucanie uci ąż liwych warunków umowy dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej. Z tych wzgl ę dów niniejsze post ę powanie powinno zosta ć umorzone, jako bezprzedmiotowe. Z kolei w pi ś mie z dnia 19 kwietnia 2004 r. (k. 290 – 305) Spó ł ka ponownie podnios ł a wcze ś niejsze zarzuty oraz poinformowa ł a, i ż wprowadza ju ż nowe zasady dzier ż awy kanalizacji okre ś lone ww. Decyzj ą Cz ł onka Zarz ą du zawieraj ą c nowe umowy z dzier ż awcami, przy czym za łą czy ł a zestawienie zawartych ju ż i planowanych umów z dzier ż awcami wed ł ug tych nowych zasad. Spó ł ka zwróci ł a si ę te ż o zaliczenie w poczet materia ł u dowodowego akt w sprawie prowadzonej przez Delegatur ę Urz ę du we Wroc ł awiu w sprawie RWR 535-S-1-/01/JM oraz sprawy s ą dowej zawis ł ej przed S ą dem Ochrony Konkurencji i Konsumentów zako ń czonej wyrokiem z dnia 3 grudnia 2003 r. (sygn. akt. XVII Ama 134/02) na okoliczno ść podmiotów, które mog ą dysponowa ć kanalizacj ą teletechniczn ą na obszarze miasta Poznania, nadaj ą c ą si ę do przesy ł u sygna ł u telewizji kablowej. Przeprowadzone przez Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: Telekomunikacja Polska S.A z siedzib ą w Warszawie jest spó ł k ą prawa handlowego, której g ł ównym przedmiotem dzia ł alno ś ci jest ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych. Spó ł ka jest równie ż w ł a ś cicielem kanalizacji teletechnicznej, która s ł u ż y do prowadzenia kabli transmisyjnych, w tym kanalizacji usytuowanej w S ł ubicach. Kanalizacja ta wykorzystywana jest do ś wiadczenia oferowanych przez Spó ł k ę us ł ug telekomunikacyjnych, a wolne przestrzenie udost ę pniane s ą zainteresowanym przedsi ę biorstwom i instytucjom, tj. np. operatorom telewizji kablowych (zwanymi dalej „operatorami tvk”), przedsi ę biorcom ś wiadcz ą cym us ł ugi internetowe, wojsku, bankom, itp. Wnioskodawca jest operatorem ś wiadcz ą cym us ł ugi rozprowadzania i rozpowszechniania programów telewizyjnych (operatorem telewizji kablowej). Wnioskodawca ś wiadczy te us ł ugi m. in. w S ł ubicach, korzystaj ą c przy tym z kanalizacji teletechnicznej TP S.A. umiejscowionej na odcinkach ulic: Wojska Polskiego 44-126 (…. m), Niepodleg ł o ś ci – na odcinku od ko ś cio ł a do ul. Ko ś ciuszki 14 (…. m), Nocznickiego 8 – 19 L (…. m), co łą cznie stanowi d ł ugo ść ….. m. Korzystanie z kanalizacji odbywa ł o si ę na mocy umowy dzier ż awy z dnia 7 maja 2001 r., zawartej na czas nieokre ś lony, zgodnie z któr ą czynsz dzier ż awny wynosi ł … z ł netto za ka ż de rozpocz ę te 100 metrów kanalizacji, a łą czna kwota miesi ę cznego czynszu wskazana w umowie opiewa ł a na … z ł netto. W 2002 r. na mocy decyzji nr 2 Cz ł onka Zarz ą du TP S.A. ds. Techniki – Bertranda Le Guern w sprawie dzier ż aw elementów infrastruktury telekomunikacyjnej TP S.A. rozumianych jako kanalizacja teletechniczna, w ł ókna ś wiat ł owodowe i nie 5 skonfigurowane linie miedziane z dnia 3 stycznia 2002 r. (zwanej dalej „Decyzj ą ”) oraz wytycznych odno ś nie zalecanych op ł at miesi ę cznych za dzier ż aw ę kanalizacji (Memorandum z dnia 11.10.2002 r.) wprowadzono nowe zasady akceptowania tre ś ci i zawierania umów dzier ż awy kanalizacji oraz nowe zasady ustalania czynszu - niezale ż nie od stopnia zaj ę to ś ci otworu kanalizacji, zró ż nicowane ze wzgl ę du na czas trwania umowy. Ustalono jednolit ą w skali kraju cen ę dzier ż awy kanalizacji, która wynosi ł a: - czas nieokre ś lony obowi ą zywania umowy – … z ł za 100 metrów, 1 – roczny okres obowi ą zywania umowy – … z ł za 100 metrów, 3 – letni okres obowi ą zywania umowy – … z ł za 100 metrów, 5 – letni okres obowi ą zywania umowy – … z ł za 100 metrów. Nowa cena okre ś lona zosta ł a na podstawie kalkulacji kosztowej opiewaj ą cej na kwot ę … z ł miesi ę cznie za 1 kilometrootwór (kmo) kanalizacji teletechnicznej pierwotnej. Zgodnie z pismem TP S.A. z dnia 22 maja 2003 r. (k. 157-162), sk ł adowymi miesi ę cznego kosztu 1 kmo kanalizacji teletechnicznej s ą : - koszt infrastruktury – … z ł , w tym o koszt amortyzacji od warto ś ci bie żą cej brutto – … z ł o koszt kapita ł u – … z ł - koszty operacyjne – … z ł - koszty wynagrodzenia s ł u ż b technicznych – … z ł - ewentualnie równie ż mar ż e. Na tej podstawie, zgodnie z zaoferowan ą wnioskodawcy now ą tre ś ci ą umowy dzier ż awy kanalizacji z dnia 20 wrze ś nia 2002 r. nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB (k. 7 – 9), nowa cena czynszu miesi ę cznego okre ś lona zosta ł a na poziomie … z ł za ka ż de rozpocz ę te 100 metrów kanalizacji, a w zwi ą zku z tym łą czny czynsz za dzier ż awione przez wnioskodawc ę … metry kanalizacji wyniós ł ... z ł netto. Nowa tre ść umowy dzier ż awy wskazywa ł a, i ż umowa ta zawarta mia ł a by ć na czas okre ś lony. W projekcie umowy przewidziano m. in., i ż TP S.A. zastrzega sobie prawo do zamiany ustalonej ceny, o czym dzier ż awca zostanie pisemnie powiadomiony, bez potrzeby spisywania aneksu (§ 2 ust. 3 – 5 umowy): - „ 3. Wydzier ż awiaj ą cy zastrzega sobie prawo do zmiany ceny, o której mowa w ust. 1 (cena za dzier ż aw ę ). 4. O zmianie ceny, o której mowa w ust. 2 Wydzier ż awiaj ą cy powiadomi Dzier ż awc ę pisemnie. 5. Zmiana ceny, o której mowa w ust. 2 nie stanowi zmiany postanowie ń niniejszej umowy i nie wymaga podpisywania dodatkowego aneksu. ” Sankcj ą za niezap ł acenie czynszu wed ł ug nowej stawki po up ł ywie jednego miesi ą ca od dnia powiadomienia dzier ż awcy o zmianie wysoko ś ci czynszu, jest rozwi ą zanie umowy w trybie natychmiastowym (§ 5 pkt 3 umowy: „ Wydzier ż awiaj ą cy mo ż e wypowiedzie ć umow ę ze skutkiem natychmiastowym w razie nieprzestrzegania przez Dzier ż awc ę warunków Umowy, a w szczególno ś ci (...) nieop ł acania czynszu wed ł ug nowej stawki, po up ł ywie 1 miesi ą ca od dnia powiadomienia go o zmianie wysoko ś ci czynszu (§ 2 ust. 4 niniejszej Umowy) ). Poza tym umowa nak ł ada na dzier ż awc ę zobowi ą zanie do „ takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów TP S.A. na rzecz osób trzecich ” (§ 4 ust. 8 umowy). 6 TP S.A. od sierpnia 2003 r. prowadzi negocjacje z Ogólnopolsk ą Izb ą Gospodarcz ą Komunikacji Kablowej (zwan ą dalej „OIGKK”) oraz z wyst ę puj ą cym w charakterze obserwatora - Zrzeszeniem Telewizji Kablowych w Ł odzi (zwanym dalej „ZTK”), które reprezentuj ą znaczn ą cz ęść operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi telewizji kablowej oraz inne us ł ugi ś wiadczone w oparciu o sie ć telewizji kablowej, w zamiarze wprowadzenia zasad obs ł ugi zamówie ń i warunków handlowych umów dzier ż awy kanalizacji technicznej (list intencyjny z dnia 30 lipca 2003 r. podpisany przez TP S.A. i OIGKK, notatki ze spotka ń z ww. podmiotami). Wnioskodawca nie jest cz ł onkiem OIGKK, jest jednak cz ł onkiem ZTK. Negocjacje te, w ramach których odby ł o si ę kilkana ś cie spotka ń , nie zosta ł y jeszcze zako ń czone (pismo TP S.A. z dnia 6 lutego 2004 r., k. 168 - 259). W toku niniejszego post ę powania TP S.A. decyzj ą Cz ł onka Zarz ą du TP. S.A. ds. Marketingu - Bruno Duthoi w sprawie zasad udost ę pniania i ustalania wysoko ś ci op ł at za dzier ż aw ę Kanalizacji teletechnicznej (zwanej dalej „Decyzj ą Cz ł onka Zarz ą du TP S.A.”) z dniem 24 pa ź dziernika 2003 r. wprowadzi ł a i wdro ż y ł a kolejne nowe zasady wydzier ż awiania kanalizacji nale żą cej do jej infrastruktury, a na ich podstawie now ą tre ść umowy dzier ż awy. Zgodnie z tymi zasadami dzier ż awca zobowi ą zany jest do uiszczania tytu ł em dzier ż awy na rzecz TP S.A.: a. jednorazowej op ł aty za udost ę pnienie otworu w kwocie … z ł netto b. miesi ę cznego czynszu dzier ż awy jednego otworu w kanalizacji teletechnicznej : stawka czynszu miesi ę cznego stanowi iloczyn sumy op ł at podstawowych i wspó ł czynnika czynszu miesi ę cznego (zale ż nego od zaj ę to ś ci kanalizacji) w stosunku do op ł aty podstawowej pomniejszony o upusty, przy czym: o op ł ata podstawowa wynosi … z ł miesi ę cznie netto za ka ż de rozpocz ę te 100 metrów bie żą cych udost ę pnionego otworu w kanalizacji teletechnicznej; o wspó ł czynnik czynszu miesi ę cznego stanowi podporz ą dkowanie do kategorii odpowiadaj ą cej wielko ś ci udost ę pnienia otworu dla danej ś rednicy kabla, przy czym minimaln ą jednostk ą odpowiadaj ą c ą najmniejszej szeroko ś ci kabla jest 25 % otworu kanalizacji teletechnicznej pierwotnej zaj ę to ś ci kanalizacji; o upusty w czynszu miesi ę cznym uzale ż nione s ą od: ƒ strefy administracyjnej dzier ż awienia kanalizacji teletechnicznej - wysoko ść upustu uzale ż nionego od strefy administracyjnej wynosi od 0 % dla Warszawy do 10 % dla miast poni ż ej 25 tys. mieszka ń ców ƒ czasu na jaki zawarta zosta ł a umowa: od 1% za czas d ł u ż szy ni ż 5 lat do 4 % za czas nie przekraczaj ą cy 2 lat. TP S.A. nie zaproponowa ł a wnioskodawcy nowych warunków dzier ż awy oraz nowego projektu umowy, ustalonych na podstawie powy ż szej decyzji. Równie ż zestawienie przed ł o ż one w niniejszej sprawie jako za łą cznik do pisma TP S.A. z dnia 19 kwietnia 2004 r. wskazuj ą ce podmioty, z którymi zawarto ju ż oraz podmioty z którymi planuje si ę zawarcie umów dzier ż awy wed ł ug nowych zasad, wskazuje, i ż zgodnie z nim ani nie zawarto z wnioskodawc ą nowej umowy, ani te ż w najbli ż szym czasie nie jest to zamierzone (k. 300 – 305). 7 W toku post ę powania Urz ą d ponadto ustali ł , i ż kanalizacja teletechniczna jest w posiadaniu jeszcze m. in. takich podmiotów jak: o Telekomunikacja Kolejowa sp. z o.o. siedzib ą w Warszawie , która jednak nie dysponuje kanalizacj ą teletechniczn ą w S ł ubicach (pismo Telekomunikacji Kolejowej sp. z o.o. z dnia 17.12.2003 r., k. 163 - 166); o Telefonia Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu , która równie ż nie dysponuje kanalizacj ą teletechniczn ą w S ł ubicach (pismo Telefonii Dialog S.A. z dnia 19.12.2003 r., k. 160); o NETIA S.A. z siedzib ą w Warszawie , która tak ż e (ani ż adna ze spó ł ek grupy NETIA) nie dysponuje kanalizacj ą teletechniczn ą w S ł ubicach (pismo NETIA S.A. z dnia 19.12.2003 r., k. 161); o Telekomunikacja Energetyczna TEL-ENERGO S.A. z siedzib ą w Warszawie , która nie dysponuje kanalizacj ą teletechniczn ą w S ł ubicach (pismo Telekomunikacji Energetycznej TEL-ENERGO S.A. z dnia 16.12.2003 r., k. 162). Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Poznaniu zwa ż y ł , co nast ę puje: A. INTERES PUBLICZNY Stosownie do przepisu art. 1 ust. 1 Ustawy wszczynaj ą c niniejsze post ę powanie Urz ą d rozwa ż y ł , czy na skutek dzia ł a ń TP S.A. zosta ł naruszony interes publiczny. S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt I CKN 1217/98 stwierdzi ł , i ż z publicznoprawnego charakteru Ustawy wynika, ż e znajduje ona zastosowanie, gdy naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji uzna ć nale ż y jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c dotycz ą konkurencji jako zjawiska charakteryzuj ą cego funkcjonowanie gospodarki. Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilnoprawnych przemawia za wszcz ę ciem post ę powania przewidzianego Ustaw ą . Decyduje o tym bowiem naruszenie przez przedsi ę biorc ę , w nast ę pstwie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , interesu publicznoprawnego. Dzia ł ania TP S.A zastosowane wobec wnioskodawcy polegaj ą ce na wprowadzeniu uci ąż liwych warunków umowy dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej poprzez nieuczciwe ustalenie wysoko ś ci czynszu oraz wprowadzenie zapisów umo ż liwiaj ą cych dowoln ą , ka ż doczesn ą zmian ę czynszu, godz ą w interesy tak ż e innych podmiotów zmuszonych do korzystania z us ł ug dzier ż awy kanalizacji od TP S.A., tym bardziej i ż wprowadzane przez TP S.A. nowe warunki umowy ukszta ł towane na bazie wytycznych cz ł onka zarz ą du TP S.A. mia ł y charakter ogólnokrajowy. Konieczno ść zaakceptowania przez operatorów tvk tych narzuconych warunków umów wobec alternatywy braku dost ę pu do kanalizacji teletechnicznej niezb ę dnej do prowadzenia dzia ł alno ś ci, godzi tak ż e w prawa konsumentów, którzy mog ą zosta ć pozbawieni us ł ug ś wiadczonych przez dzier ż awców kanalizacji teletechnicznej na skutek wzrostu ceny abonamentu i mo ż liwo ś ci dalszych podwy ż ek lub te ż rezygnacji operatora z dalszego prowadzenia dzia ł alno ś ci wymagaj ą cej korzystania z infrastruktury TP S.A., zwi ą zanej z 8 wprowadzeniem nowych warunków lub dokonywanymi przez TP S.A. dowolnie w toku obowi ą zywania umowy podwy ż kami czynszu dzier ż awy kanalizacji, Wskazana przez TP S.A. okoliczno ść prowadzenia negocjacji z OIGKK i z ZTK (w charakterze obserwatora) równie ż nie uzasadnia twierdzenia, ż e w sprawie nie dosz ł o do naruszenia interesu publicznego. Negocjacje te zosta ł y wszcz ę te dopiero w sierpniu 2003 r., a wi ę c niemal po roku od daty wprowadzenia nowych zasad ustalania cen dzier ż awy przez TP S.A. i po wszcz ę ciu przez Prezesa Urz ę du post ę powania w niniejszej sprawie. Ponadto zaznaczy ć nale ż y, ż e OIGKK nie zrzesza wszystkich dzia ł aj ą cych na krajowym rynku operatorów tvk; nie zrzesza równie ż wszystkich podmiotów korzystaj ą cych z kanalizacji teletechnicznej TP S.A., w tym wnioskodawcy. Stwierdzi ć równie ż nale ż y, ż e negocjacje nie zako ń czy ł y si ę , a podczas ich prowadzenia – w pa ź dzierniku 2003 r. - TP S.A. wprowadzi ł a kolejne, nowe warunki dzier ż awy, które jednak – zgodnie z zestawieniem przedstawionym przez TP S.A. jako za łą cznik do pisma z 19 kwietnia 2004 r. - nie zosta ł y zaproponowane wnioskodawcy oraz wielu innym dotychczasowym dzier ż awcom. Zarzut TP S.A. w zakresie braku interesu publicznego w niniejszej sprawie nale ż y zatem uzna ć za nieuzasadniony. B. W Ł A Ś CIWO ŚĆ PREZESA URZ Ę DU W ocenie Urz ę du w niniejszej sprawie nie zachodzi zarzucany przez TP S.A. brak w ł a ś ciwo ś ci Prezesa Urz ę du lub te ż konieczno ść rozstrzygni ę cia zagadnienia wst ę pnego przez inny organ, tj. Prezesa URTiP. W doktrynie i orzecznictwie porusza si ę problem podzia ł u kompetencji mi ę dzy organem antymonopolowym a regulatorami sektorowymi: Prezesem Urz ę du Regulacji Energetyki i Prezesem Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty, których przedmiot dzia ł ania w pewnych sferach jest zbli ż ony do zakresu kompetencji Prezesa Urz ę du. Zgodnie orzecznictwem S ą du Antymonopolowego (por. m. in. wyrok z dnia 20 grudnia 2000 r. w sprawie XVII Ame 19/00) zasadniczo charakter kompetencji URE i Prezesa UOKiK powoduje, ż e ten sam stan faktyczny sprawy mo ż e w okre ś lonych sytuacjach podlega ć niezale ż nej od siebie ocenie obu tych organów. Pierwszy z nich jest bowiem organem regulacyjnym, za ś podstaw ą dzia ł ania drugiego jest sankcja antymonopolowa, jak ą jest nakaz zaniechania praktyk monopolistycznych. Nakaz ten nie kszta ł tuje tre ś ci umowy, tylko obliguje adresata do zaniechania okre ś lonych zachowa ń (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 187). Uwagi te maj ą analogiczne zastosowanie na gruncie relacji pomi ę dzy Prezesem Urz ę du a Prezesem URTiP. Analiza Prawa telekomunikacyjnego prowadzi do wniosku, ż e zakresy kompetencji Prezesa Urz ę du i Prezesa URTiP, ani nie odnosz ą si ę do tego samego przedmiotu w niniejszej sprawie, ani te ż nie pokrywaj ą si ę . Nadmieni ć przy tym nale ż y, ż e zgodnie z art. 96 Prawa telekomunikacyjnego Prezes URTiP ingeruje w sytuacji, gdy operator publiczny zobowi ą zany jest do umo ż liwienia wspó ł korzystania operatorom eksploatuj ą cym sieci publiczne z np. kanalizacji, a strony nie zawr ą umowy w terminie 30 dni od daty wyst ą pienia z wnioskiem o jej zawarcie. Wówczas Prezes URTiP korzystaj ą c z przyznanych mu kompetencji mo ż e kszta ł towa ć stosunki konkretnych stron, b ę d ą c upowa ż nionym do 9 ustalenia ich w drodze decyzji administracyjnej, o ile negocjacje prowadzone w zakre ś lonym przez niego terminie nie doprowadz ą do zawarcia umowy. Oznacza to, ż e przedmiotem kompetencji Prezesa URTiP jest doprowadzenie do zawarcia konkretnej umowy, na konkretnych warunkach, w drodze negocjacji stron, a w ostateczno ś ci – w drodze decyzji administracyjnej. Stanowisko to potwierdza wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 3 grudnia 2003 r. w sprawie XVII 134/02, zgodnie z którym: „(...) S ą d nie neguje co do zasady stronie zainteresowanej mo ż liwo ś ci dochodzenia swoich praw, domagania si ę ochrony konkurencji w dwóch równoleg ł ych trybach, tj. przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów i przed Prezesem Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty. S ą d stoi na stanowisku, i ż wej ś cie w ż ycie ustawy Prawo telekomunikacyjne nie ograniczy ł o kompetencji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów do orzekania, czy dzia ł ania podmiotów operuj ą cych na rynku us ł ug telekomunikacyjnych stanowi ą praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . (...) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów mia ł mo ż liwo ść wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego dopiero w sytuacji, gdyby strony mia ł y ju ż na podstawie art. 96 Prawa telekomunikacyjnego uregulowany stosunek dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej a TP S.A. nie wywi ą zywa ł a si ę z przedmiotowej umowy lub umowy ukszta ł towanej w tym przedmiocie przez regulatora, tj. Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty. ” Pami ę ta ć nale ż y, ż e Prezes UOKiK wyst ę puje w obronie interesu publicznego i w tym aspekcie dokonuje wy łą cznie oceny, czy podmiot wobec którego toczy si ę post ę powanie (tut. TP S.A.) narusza zakazy przewidziane w Ustawie. Interes prywatny wnioskodawcy podlega ł by realizacji w przypadku gdyby przedmiotem post ę powania by ł o kszta ł towanie tre ś ci umowy wnioskodawcy z TP S.A., a w takim przypadku kompetentnym do rozpoznania sprawy jest okre ś lony regulator sektorowy, np. w niniejszej sprawie – Prezes URTiP. W przedmiotowej sprawie umowa dzier ż awy by ł a ju ż zawarta (na czas nieokre ś lony), obowi ą zywa ł a od dnia 7 maja 2001 r. i nie zosta ł a wypowiedziana przez ż adn ą ze stron. TP S.A. na mocy wewn ę trznej decyzji zaoferowa ł a wnioskodawcy now ą wersj ę umowy o zupe ł nie odmiennej tre ś ci ni ż dotychczasowa. W zwi ą zku z tym wnioskodawca zwróci ł si ę do Urz ę du z wnioskiem o uznanie zachowania TP S.A. za praktyk ę monopolistyczn ą , a nie o okre ś lenie stawki czynszu. Reasumuj ą c, kompetencj ą Prezesa Urz ę du w przedmiotowej sprawie nie jest kszta ł towanie tre ś ci umowy dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej pomi ę dzy TP S.A. a przedsi ę biorcami korzystaj ą cymi z tej kanalizacji, ale ocena dzia ł ania TP S.A. pod wzgl ę dem przestrzegania zakazów okre ś lonych w Ustawie. Prezes Urz ę du wy łą cznie przez pryzmat przepisów Ustawy – w interesie publicznym - weryfikuje warunki umowy przedstawionej przez TP S.A. C. TO Ż SAMO ŚĆ SPRAW Analiza przedmiotowa i podmiotowa zakresu niniejszego post ę powania w stosunku do zakresu post ę powania prowadzonego z urz ę du w sprawie RPZ-535/6/03 pozwala stwierdzi ć , i ż zakresy obu tych spraw w ca ł o ś ci nie pokrywaj ą si ę , a jedynym elementem wspólnym jest kwestia nowoustalonej stawki czynszu. 10 Zainteresowaniem Urz ę du w niniejszej sprawie obj ę te by ł y zachowania TP S.A. polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych warunków nowej umowy dzier ż awy zaproponowanej wnioskodawcy, w tym na narzucaniu nadmiernie wygórowanej ceny dzier ż awy - ponad o ś miokrotnie wy ż szej w stosunku do dotychczas obowi ą zuj ą cej. Jednak ż e w zwi ą zku ze s ł usznym zarzutem TP S.A., wed ł ug którego, prowadzone przez Urz ą d post ę powanie z urz ę du w sprawie narzucania przez Spó ł k ę nieuczciwych cen dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej na bli ż ej nieokre ś lonej liczbie rynków lokalnych, poprzez ujednolicenie ich z pomini ę ciem stopnia zaj ę to ś ci kanalizacji przez sam ą Spó ł k ę i przez innych dzier ż awców oraz z pomini ę ciem warunków budowy i eksploatacji poszczególnych odcinków kanalizacji teletechnicznej, jest w tym wzgl ę dzie to ż same z zarzutem postawionym Spó ł ce w niniejszej sprawie na podstawie art. 8 ust. 2 pkt 1 Ustawy, zasadne by ł o umorzenie post ę powania w tym zakresie. Obie sprawy w tej cz ęś ci maj ą wspólny przedmiot, a mianowicie w zakresie wysoko ś ci zastosowanej przez TP S.A. stawki czynszu dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej, obliczonej na podstawie nowego rachunku kosztów, obejmuj ą cego tak ż e koszt kapita ł u „zamro ż onego”, obejmuj ą cej ca ł y koszt utrzymania pe ł nego przekroju poszczególnych odcinków. Zakresem post ę powania prowadzonego z urz ę du nie zosta ł o jednak obj ę te badanie narzucenia wnioskodawcy przez TP S.A. - w ramach tych nowych warunków dzier ż awienia kanalizacji z 2002 r. - innych uci ąż liwych zapisów umowy ni ż wysoko ść czynszu, co z kolei Urz ą d zbada ł w niniejszej sprawie. Z powy ż szych wzgl ę dów, Urz ą d przyj ął , i ż niniejsze post ę powanie sta ł o si ę bezprzedmiotowe w zakresie zbie ż nego zarzutu narzucenia przez TP S.A. nadmiernie wygórowanej wysoko ś ci czynszu. St ą d te ż Urz ą d orzek ł jak w pkt III sentencji. Prezes Urz ę du nie znalaz ł jednak podstaw do umorzenia post ę powania w odniesieniu do pozosta ł ych zarzutów stawianych Spó ł ce w niniejszym post ę powaniu. D. PRAKTYKA TP S.A. OGRANICZAJ Ą CA KONKURENCJ Ę Istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 Ustawy jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ogólny zakaz wyra ż ony w art. 8 ust. 1 Ustawy precyzuje jego ust. 2 pkt 6, wskazuj ą c jeden z przyk ł adów nadu ż ywania tej pozycji, polegaj ą cy na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Naruszenie zatem przepisu art. 8 ust. 2 pkt 6 Ustawy stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Dla oceny uznania praktyk okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 6 za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , zachowanie przedsi ę biorcy musi spe ł nia ć łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki: a) posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym 11 b) nadu ż ywanie tej pozycji, poprzez narzucanie nadmiernie wygórowanych cen oraz uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Ad a) Pozycja TP S.A. na rynku w ł a ś ciwym Zgodnie z art. 4 pkt 9 Ustawy – przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40% Z kolei, wg pkt 8 tego artyku ł u – pod poj ę ciem rynku w ł a ś ciwego rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zachowania przedsi ę biorców maj ą miejsce w strukturze rynkowej. Istotne znaczenie ma zatem okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w tej sprawie, tj. rynku produktowego i geograficznego. • Rynek w ł a ś ciwy Rynkiem produktowym jest us ł uga udost ę pniania kanalizacji teletechnicznej przeznaczonej do prowadzenia w niej kabli transmisyjnych, s ł u żą cych do przesy ł u sygna ł ów telefonicznych, telewizyjnych, radiowych, internetu itp. Na podstawie informacji uzyskanych od wnioskodawcy (pismo z dnia 29.04.2003 r., k. 26 – 27; pismo z dnia 27 wrze ś nia 2003 r., k. 12 - 125) oraz pism OIGKK z dnia 30 listopada 2003 r. (k. 267 - 277) oraz pism Automatik – Serwis sp. z o.o. w Brodnicy z dnia 1 lipca 2003 r. i 29 pa ź dziernika 2003 r., w łą czonych do niniejszego post ę powania (k. 262 - 266) stwierdzono m. in., i ż wykorzystanie kanalizacji teletechnicznej do prowadzenia kabli transmisyjnych jest najbardziej optymalnym sposobem przekazywania ww. sygna ł ów do lokali mieszkalnych, u ż ytkowych itp. Inne sposoby prowadzenia kabli, np. w kanalizacji ś ciekowej, ciep ł owniczej i za pomoc ą linii napowietrznych jest ze wzgl ę dów technicznych i ekonomicznych, utrudnione oraz nieop ł acalne. Stwierdzono m. in., i ż : - wykorzystanie sieci ciep ł owniczej jest niemo ż liwe z uwagi na utrudniony dost ę p – studnie i komory po łą czone s ą kana ł ami ciep ł owniczymi przykrywaj ą cymi rury izolowane o odcinkach po kilkaset metrów o licznych za ł amaniach pod k ą tem prostym - wykorzystanie kanalizacji ś ciekowej jest niemo ż liwe, poniewa ż : o ze wzgl ę du na jej podstawowe przeznaczenie prowadzenie kabli wymaga wyspecjalizowanego wyposa ż enia i urz ą dze ń do instalacji. Istniej ą kable odporne na warunki panuj ą ce w tej kanalizacji, jednak prowadzi si ę je tylko na d ł ugich odcinkach, przy czym nie wykorzystuje si ę ich do budowy sieci dost ę powej, czyli pomi ę dzy w ę z ł em optycznym a abonentem - na tym etapie stosuje si ę kable wspó ł osiowe metalowe, które nie s ą odporne na specyficzne warunki w tej kanalizacji, a dodatkowo nara ż one s ą na uszkodzenia przez gryzonie 12 o kanalizacja ta jest w z ł ym stanie technicznym, przebijaj ą si ę do niej korzenie, zarasta innymi zanieczyszczeniami; stosowane powszechnie technologie oczyszczania w ogóle eliminuj ą mo ż liwo ść po ł o ż enia sieci telekomunikacyjnej, gdy ż okresowe usuwanie zatorów dokonywane jest za pomoc ą mechanicznych wycinarek, które niszcz ą wewn ą trz kanalizacji wszystkie przeszkody, a zatem tak ż e sieci telekomunikacyjne wraz z urz ą dzeniami wspomagaj ą cymi o przedsi ę biorstwa wodoci ą gowe niech ę tnie wydzier ż awiaj ą kanalizacj ę , albowiem ka ż da ingerencja w tej kanalizacji i umieszczenie urz ą dze ń zmniejsza jej przepustowo ść - na budow ę linii napowietrznych tylko w wyj ą tkowych przypadkach wydaje si ę zezwolenie (k. 29 – 30) Budowa w ł asnej kanalizacji jest inwestycj ą , której przeprowadzenie wymaga uzyskania szeregu zezwole ń i zgód w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci, przez które by przebiega ł a, zabiera to du ż o czasu oraz wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą znacznych nak ł adów finansowych, zamkni ę cia dróg itp. Nak ł ady te wynosi ł yby ok. 40.000,00 - 60.000,00 z ł na budow ę 1 kilometra kanalizacji (pisma wnioskodawcy z dnia 29 kwietnia 2003 r., k. 26 – 30, z dnia 27 wrze ś nia 2003 r., k. 113 – 114, pismo Automatic-Serwis z 1 lipca 2003 r. 263). Z uwagi na to alternatywne metody prowadzenia kabla transmisyjnego w stosunku do kanalizacji teletechnicznej nie s ą powszechnie stosowane. Tak ż e S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 27 listopada 1996 r. w sprawie XVII Ama 45/96 stwierdzi ł , ż e us ł ugi w zakresie wydzier ż awiania kanalizacji teletechnicznej na potrzeby telewizji kablowej, jako maj ą ce istotne znaczenie gospodarcze, uzasadniaj ą ich traktowanie jako odr ę bnego rynku. Okoliczno ś ci te uzasadniaj ą uznanie tej infrastruktury za „essential facility”, czyli tak ą , która jest kluczowa dla mo ż liwo ś ci rozwoju konkurencji na funkcjonuj ą cym za jej pomoc ą rynku us ł ug telekomunikacyjnych. Infrastruktura ta nie ma zamiennika i nie mo ż na jej odpowiednio tanio duplikowa ć . Niemo ż no ść duplikacji dotyczy niemo ż liwo ś ci fizycznej, prawnej i ekonomicznej. W odniesieniu do kanalizacji teletechnicznej fizyczna niemo ż no ść zwi ą zana jest z konieczno ś ci ą prowadzenia prac pod ziemi ą na terenach zurbanizowanych; niemo ż no ść prawna wynika z obowi ą zku uzyskania szeregu decyzji administracyjnych oraz zgód w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci, przez które mia ł aby ta kanalizacja by ć prowadzona, z kolei niemo ż no ść ekonomiczna dotyczy du ż ych nak ł adów finansowych na budow ę nowej kanalizacji, których ci ęż ar przyt ł oczy ł by szczególnie ma ł ych operatorów dzia ł aj ą cych na obszarach o ni ż szym poziomie ż ycia ich mieszka ń ców. Kanalizacja teletechniczna jest budowana przede wszystkim w obszarach intensywnej zabudowy miejskiej. Konieczno ść budowy kanalizacji teletechnicznej, a wi ę c prowadzenia kabli telekomunikacyjnych w podziemnej sieci kanalizacji wynika z jednej strony z g ę sto ś ci i ró ż norodno ś ci miejskiej infrastruktury sieciowej (sieci elektroenergetycznych, ciep ł owniczych, gazowych., wodnych, ś ciekowych, burzowych, sygnalizacji ruchu, itd.) oraz, z drugiej strony, ograniczono ś ci przestrzeni ś ródmiejskiej. Ju ż poza obszarami miast kable telekomunikacyjne (kable magistralne - łą cz ą ce sieci telekomunikacyjne mi ę dzy aglomeracjami oraz mi ę dzy pa ń stwami), generalnie, nie s ą prowadzone w kanalizacji. Zakres terytorialny ka ż dej z sieci kanalizacji teletechnicznej jest ograniczony do obszaru konkretnego miasta lub jego cz ęś ci. Zakres terytorialny rynków udost ę pniania kanalizacji teletechnicznej ma wi ę c charakter lokalny. 13 Ze wzgl ę du na to, ż e rynki, na których dzia ł aj ą operatorzy tvk maj ą charakter lokalny, w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym w niniejszej sprawie jest lokalny rynek wydzier ż awiania operatorom tvk kanalizacji teletechnicznej, ograniczony do obszaru miasta S ł ubice. Odnosz ą c si ę w tym miejscu do zarzutu TP S.A. sformu ł owanego w pi ś mie z dnia 19 kwietnia 2004 r. (k. 290 – 305) odno ś nie braku mocy dowodowej dokumentów zebranych przez Urz ą d, tj. pisma OIGKK z dnia 30 listopada 2003 r. wraz z za łą cznikami (m.in. opinia nt. „Substytuty dla kanalizacji teletechnicznej TP S.A. w szczególno ś ci na obszarach o g ę stej zabudowie”, k. 275 – 277), w łą czonego do materia ł u dowodowego niniejszej sprawy, stwierdzi ć nale ż y, ż e Urz ą d nie dopu ś ci ł tego dowodu jako dowodu z opinii bieg ł ego, ale jako dowód z dokumentu. Z uwagi na to tak ż e zarzut braku bezstronno ś ci osoby podpisanej pod tym dokumentem nale ż y uzna ć za bezprzedmiotowy. • Pozycja dominuj ą ca TP S.A. Urz ą d ustali ł , i ż na lokalnym rynku dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach, TP S.A. jest jedynym podmiotem posiadaj ą cym i udost ę pniaj ą cym kanalizacj ę teletechniczn ą (pisma Telekomunikacji Kolejowej sp. z o.o., TEL-ENERGO S.A., NETIA S.A., Telefonia Cyfrowa DIALOG S.A. – k. 160 – 166, o ś wiadczenie Urz ę du Miasta w S ł ubicach oraz Pa ń stwowej Dyrekcji Dróg Publicznych – Rejon w S ł ubicach – k. 106, 109). Potwierdza to te ż wnioskodawca w pi ś mie z dnia 29 kwietnia 2003 r. (k.26 – 27). W toku post ę powania nie pozyskano danych dotycz ą cych kanalizacji teletechnicznych wojska i policji. Wielko ś ci te jednak nie mia ł yby znaczenia wobec faktu nieudost ę pniania tych kanalizacji innym u ż ytkownikom. Nadmieni ć nale ż y, ż e dodatkowo decyzja Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji z dnia 3 wrze ś nia 2001 r. nr DRT-WK- 1/2001 (k. 278 – 288) ustalaj ą ca, i ż Spó ł ka zajmuje na krajowym rynku ś wiadczenia powszechnych us ł ug telekomunikacyjnych pozycj ę dominuj ą c ą , potwierdza przewag ę TP S.A. na lokalnych rynkach dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w Polsce. Ustalenia dokonane przez Prezesa Regulacji Telekomunikacji w zwi ą zku z podj ę ciem tej decyzji wskazuj ą , i ż chocia ż by ze wzgl ę du na okres istnienia na rynku oraz do ś wiadczenie w zakresie funkcjonowania na nim, TP S.A. posiada w porównaniu z innymi operatorami du ż o wi ę ksze zaplecze finansowe, techniczne i marketingowe, znacznie wi ę ksz ą sie ć , a tak ż e nowoczesn ą pod wzgl ę dem technologicznym infrastruktur ę telekomunikacyjn ą . Z tego wzgl ę du posiada przewag ę nad swoimi konkurentami wynikaj ą c ą zarówno z do ś wiadczenia jak i skali prowadzonej dzia ł alno ś ci. Infrastruktury posiadane przez operatorów lokalnych s ą stosunkowo niewielkie w porównaniu z infrastruktur ą TP S.A. Z regu ł y nie dysponuj ą oni w ł asn ą infrastruktur ą na tyle rozbudowan ą , aby by funkcjonowa ć zupe ł nie niezale ż nie od TP S.A., zazwyczaj do łą czaj ą si ę do jej sieci. Operatorzy lokalni dzia ł aj ą w znacznym rozproszeniu, przez co nie stanowi ą oni przeciwwagi dla si ł y ekonomicznej TP S.A. Ponadto operatorzy ci dzia ł aj ą na ograniczonym obszarze, wyznaczonym w zezwoleniu TP S.A., TP S.A. jest za ś operatorem, którego dzia ł alno ść nie podlega ż adnym ograniczeniom terytorialnym – jako jedyny operator dzia ł a na obszarze ca ł ej Polski. Potencja ł ekonomiczny jakim dysponuje TP S.A. jest znacz ą cy w tej bran ż y w skali ca ł ego kraju. Zwi ę kszenie udzia ł u w rynku ze strony ju ż dzia ł aj ą cych przedsi ę biorców – operatorów niezale ż nych – stawia ich przed 14 konieczno ś ci ą podj ę cia realizacji kapita ł och ł onnych inwestycji o stosunkowo d ł ugich cyklach wykonawstwa. Z uwagi na ograniczone ś rodki na finansowanie przedsi ę wzi ęć inwestycyjnych w porównaniu ze ś rodkami TP S.A. niewiele wskazuje na to, aby przynajmniej w najbli ż szych latach wspomniani wy ż ej przedsi ę biorcy drog ą inwestycyjn ą mogli rozszerzy ć swoj ą obecno ść na rynku na tyle, by w istotnym stopniu konkurowa ć z TP S.A. W ś wietle tych okoliczno ś ci Urz ą d uzna ł , i ż na lokalnym rynku dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach TP S.A. zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą , w rozumieniu art. 4 pkt 9 Ustawy. Ustalenie to uzasadnia rozpatrywanie jej dzia ł a ń w aspekcie praktyk zakazanych Ustaw ą . TP S.A. kwestionuje stanowisko, i ż posiada pozycj ę dominuj ą c ą , argumentuj ą c to faktem, i ż celem transmisji sygna ł ów zastosowa ć mo ż na alternatywne sposoby prowadzenia kabli, w stosunku do kanalizacji teletechnicznej, np. miejskie sieci ciep ł ownicze lub sieci kanalizacji ś ciekowej, do której wprowadzi ć mo ż na zaproponowane przez TP S.A. kable, b ę d ą ce w ofercie TELE-FONIKA Zak ł ad Integracji Sieci sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie. Argumentacj ę t ę nale ż y uzna ć za nietrafn ą w niniejszej sprawie, albowiem omówione wcze ś niej inne metody prowadzenia kabli transmisyjnych nie znajduj ą zastosowania z uwagi na utrudnienia natury technicznej i ekonomicznej. Z tych przyczyn umieszczenie kabli w kanalizacji teletechnicznej jest optymalnym sposobem przesy ł ania sygna ł ów. Z uwagi na to zakresem niniejszego post ę powania obj ę ty jest wy łą cznie rynek kanalizacji teletechnicznej, obejmuj ą cy kanalizacj ę przeznaczon ą do prowadzenia kabli transmisyjnych, za pomoc ą których przesy ł ane s ą sygna ł y telefoniczne, telewizyjne, radiowe, internet itp. Stanowisko to potwierdza wymieniony ju ż wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 listopada 1996 r. w sprawie XVII Ama 45/96. Z uwagi na ustalenia dokonane ju ż przez Urz ą d w przedmiocie podmiotów dysponuj ą cych kanalizacj ą teletechniczn ą alternatywn ą w stosunku do zasobów TP S.A. na terenie S ł ubic oraz pozycji dominuj ą cej zajmowanej przez TP S.A. na tym rynku, za bezprzedmiotowy uzna ć nale ż y wniosek Spó ł ki o w łą czenie do materia ł u dowodowego niniejszej sprawy akt sprawy prowadzonej przez Delegatur ę Urz ę du we Wroc ł awiu na okoliczno ść podmiotów dysponuj ą cych kanalizacj ą teletechniczn ą na terenie Poznania. Przedmiotem zainteresowania Urz ę du w niniejszej sprawie jest lokalny rynek dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej w S ł ubicach i co do tego rynku Urz ą d przeprowadzi ł post ę powanie dowodowe. Ad b) Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez TP S.A. 15 TP S.A. postawiono zarzut z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 Ustawy, polegaj ą cy na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie wnioskodawcy nieuczciwych oraz uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umowy o dzier ż aw ę kanalizacji teletechnicznej nr 27/242/BFX/P/DS03/2002/PKB, w postaci: 1) narzucenia nadmiernie wygórowanej wysoko ś ci czynszu dzier ż awnego, co spowodowa ł o ponad o ś miokrotny wzrost stawki czynszu w stosunku do stawki dotychczasowej, 2) zastrze ż enia na rzecz wydzier ż awiaj ą cego prawa do jednostronnej zmiany ceny przy nieokre ś leniu czynników, które maj ą wp ł yw na t ę zamian ę 3) zobowi ą zania wnioskodawcy do takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów tej spó ł ki na rzecz osób trzecich. Ad 1) W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 post ę powanie zosta ł o umorzone, jako bezprzedmiotowe, z uwagi na to ż samo ść tego zarzutu z zarzutem obj ę tym post ę powaniem tocz ą cym si ę z urz ę du. Ad 2) Kolejnym zarzutem postawionym TP S.A. w ramach niniejszego post ę powania, jest naruszenie przez TP S.A. art. 8 ust. 2 pkt 6 Ustawy, przewiduj ą cego zakaz narzucania uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu takie warunki, nieuzasadnione korzy ś ci. Zaznaczy ć nale ż y, i ż jeden z zarzutów sformu ł owanych przez wnioskodawc ę i obj ę tych pocz ą tkowo niniejszym post ę powaniem, dotyczy ł te ż praktyki narzucania przez TP S.A nadmiernie wygórowanych cen dzier ż awy kanalizacji zastosowanych wobec wnioskodawcy, zakazanej w art. 8 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Jednak ż e w zwi ą zku z tym, i ż zarzut ten sta ł si ę przedmiotem post ę powania prowadzonego z urz ę du, rozpatrywanie go w niniejszej sprawie by ł oby bezprzedmiotowe. Z tego powodu Urz ą d umorzy ł post ę powanie w tym zakresie, zgodnie z pkt III sentencji niniejszej decyzji. Do naruszenia zakazu wskazanego w art. 8 ust. 2 pkt 6 Ustawy dochodzi zatem, gdy: o zakwestionowane warunki umów s ą uci ąż liwe o zostaj ą narzucone o przynosz ą nieuzasadnione korzy ś ci Tego rodzaju praktyka jest praktyk ą o charakterze eksploatacyjnym, polegaj ą c ą na wyzyskiwaniu przez dominanta przewagi kontraktowej nad kontrahentami. Kontrahenci dominanta, który ze wzgl ę du na posiadan ą si łę rynkow ą ma mo ż liwo ść nieliczenia si ę z konkurentami, znajduj ą si ę w sytuacji przymusowej i zmuszeni s ą zaakceptowa ć proponowane przez niego warunki umów nawet wówczas, gdy obiektywnie s ą one na tyle nierównoprawne, ż e w przypadku gdyby umowy te negocjowane by ł y na rynku konkurencyjnym, nigdy nie dosz ł oby do ich zawarcia (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 117). Uci ąż liwym warunkiem umowy jest warunek, którego dominant w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, tj. realizacji swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, nie by ł by w stanie wynegocjowa ć dla danej umowy (por. wyroki w spr. XVII Amr 68/93 z dnia 29 grudnia 1993 r., XVII Ama 28/99 z dnia 23 czerwca 1999 r.). 16 Narzucenie warunków umowy ma miejsce wówczas gdy dominant nie podejmuje negocjacji i w ogóle nie zmienia swojego stanowiska w celu zmiany propozycji warunków umowy na takie które respektuj ą interesy obu stron. Z kolei nieuzasadnione korzy ś ci uzyskiwane przez dominanta na skutek narzucania kontrahentowi uci ąż liwych warunków umowy stanowi ą stworzenie dominantowi sytuacji korzystniejszej, ani ż eli taka, która odzwierciedla ekwiwalentno ść w danym i w podobnych stosunkach umownych (por. E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 119). Podkre ś li ć nale ż y, ż e dla zaistnienia zarzucanej TP S.A. praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy przewiduj ą cej uci ąż liwe warunki dla kontrahenta przysparzaj ą ce dominantowi nieuzasadnione korzy ś ci, a wystarczy, ż e dominant próbuje lub próbowa ł narzuci ć te warunki. Z tego wzgl ę du wystarczy samo istnienie zagro ż enia wyst ą pienia skutku w postaci dowolnej formy eksploatacji pozycji rynkowej (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 26 czerwca 1999 r. w sprawie XVII Ama 26/99). Wszystkie te okoliczno ś ci zachodz ą w niniejszym przypadku. Z tych wzgl ę dów zarzut narzucania przez TP S.A. uci ąż liwych warunków umów obejmuje: o zastrze ż enie na rzecz wydzier ż awiaj ą cego prawa do jednostronnej zmiany ceny przy nieokre ś leniu czynników, które maj ą wp ł yw na t ę zamian ę o zobowi ą zanie wnioskodawcy do takiego wykorzystania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów tej spó ł ki na rzecz osób trzecich TP S.A. w § 2 ust. 3 – 6 zaproponowanej wnioskodawcy umowy ustali ł a, i ż przys ł uguje jej prawo zmiany czynszu, o czym wnioskodawca powiadomiony zostanie pisemnie. Zmiana ceny nie wymaga nawet podpisania aneksu (wówczas konieczna by ł aby zgoda dzier ż awcy na now ą cen ę ). Z kolei nie uiszczenie przez dzier ż awc ę kwoty nowej ceny stanowi podstaw ę do rozwi ą zania umowy, zgodnie z § 5 pkt 3 zaproponowanej umowy dzier ż awy. Nale ż y stwierdzi ć , ż e zapis ten narusza nie tylko zakazy ustanowione w Ustawie, ale sprzeczny jest te ż z bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa dotycz ą cymi trwa ł o ś ci umów najmu i dzier ż awy zawartych na czas okre ś lony, co odnosi si ę przede wszystkim do wysoko ś ci ustalonego raz czynszu najmu, którego zmiana nast ą pi ć mo ż e tylko w sytuacji, która wyra ź nie zosta ł a wskazana w umowie (art. 673 § 3 k.c. w zw. z art.694 k.c.). Stanowisko to potwierdza judykatura, zgodnie z któr ą postanowienie, które daje stronie prawo wi ążą cego zmieniania istotnych warunków umowy tylko wtedy mo ż e by ć skuteczne, je ż eli wskazane s ą sytuacje faktyczne, w których modyfikacja mo ż e nast ą pi ć oraz kryteria i zakres mo ż liwych zmian (por. wyrok SN z dnia 19 maja 1992 r. OSNCP 1993 poz. 119, wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 14 lutego 2001 r. w sprawie XVII Ama 86/00). Narzucenie w umowie zapisu gwarantuj ą cego TP S.A. dowoln ą , jednostronn ą mo ż liwo ść zmiany wysoko ś ci czynszu, w sytuacji gdy zapis ten jest bezskuteczny w ś wietle przepisów prawa, ś wiadczy o determinacji Spó ł ki w zakresie narzucania tak uci ąż liwych, a jednocze ś nie przynosz ą cych jej korzy ś ci warunków umów. TP S.A. dzi ę ki posiadanej sile rynkowej by ł aby w stanie skorzysta ć z tego zapisu i wyegzekwowa ć od dzier ż awcy wynikaj ą ce z niego dla niej uprawnienia do podwy ż szenia kwoty czynszu, poniewa ż w razie oporu TP S.A ma prawo rozwi ą za ć umow ę , a tym samym wnioskodawca do momentu uzyskania ochrony swoich praw np. przed s ą dem, nie 17 mia ł by mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug wykonywanych za pomoc ą kanalizacji teletechnicznej TP S.A. Zakwestionowany zapis przyniós ł by Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci, poniewa ż umo ż liwia dokonywanie zmiany czynszu w dowolnym czasie, w dowolnym zakresie oraz dowolnie cz ę sto, bez konieczno ś ci konsultacji i uzyskania zgody dzier ż awcy. Zale ż nie zatem od potrzeb TP S.A dzier ż awca móg ł by by ć obarczany coraz wi ę kszym ś wiadczeniem na jej rzecz. Korzy ść ta jest nieekwiwalentna wzgl ę dem ś wiadczonej us ł ugi, poniewa ż kszta ł towa ł aby si ę niezale ż nie od jakichkolwiek czynników wp ł ywaj ą cych na jako ść lub koszt tej us ł ugi. Podobnie uci ąż liwym warunkiem umowy jest zapis § 4 ust. 8 umowy, zgodnie z którym na dzier ż awc ę zosta ł na ł o ż ony obowi ą zek takiego wykorzystywania przedmiotu umowy, które nie b ę dzie prowadzi ł o do utraty przychodów TP S.A. na rzecz osób trzecich. Ustosunkowuj ą c si ę do tego zarzutu TP S.A. powo ł a ł a si ę na to, i ż musi mie ć mo ż liwo ść kontroli celu korzystania z kanalizacji zgodnie z wymogami Prawa telekomunikacyjnego , której nie by ł aby w stanie wykonywa ć nie wiedz ą c o poddzier ż awie kanalizacji przez dzier ż awc ę . W tym wyja ś nieniu TP S.A. – reprezentowana przez profesjonalnego pe ł nomocnika - nie odnios ł a si ę do stawianego jej zarzutu dotycz ą cego zapisu § 4 ust. 8 umowy, a do zapisu § 4 ust. 7 umowy, który nie by ł kwestionowany w sprawie i który stanowi realizacj ę art. 698 k.c. Zapis § 4 ust. 8 zaproponowanej umowy jest o tyle uci ąż liwy, ż e obejmuje swoim zakresem szereg hipotetycznie mo ż liwych sytuacji, w których bez udzia ł u dzier ż awcy doj ść mo ż e do utraty przychodów przez TP S.A. i mo ż na by powi ą za ć ten fakt ze zwi ę kszeniem tych przychodów u osób trzecich. Sankcj ą za naruszenie tego warunku umowy jest zgodnie z § 5 mo ż liwo ść jej natychmiastowego rozwi ą zania przez TP S.A. Ten zbyt ma ł o precyzyjnie okre ś lony warunek obowi ą zywania umowy, daje Spó ł ce mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy w szeregu sytuacji, co stanowi zbyt du ż y ci ęż ar dla wnioskodawcy, a Spó ł ce przysparza nieuzasadnione korzy ś ci, wynikaj ą ce z mo ż liwo ś ci niemal ka ż doczesnego rozwi ą zania umowy oraz unikni ę cia wykonania zobowi ą zania ci ążą cego na niej wzgl ę dem wnioskodawcy w my ś l art. 96 Prawa telekomunikacyjnego . Zauwa ż y ć nale ż y, ż e wy ż ej wskazane uci ąż liwe warunki umowy zosta ł y narzucone wnioskodawcy w przedstawionej przez TP S.A. ofercie zawarcia nowej umowy dzier ż awy kanalizacji teletechnicznej. Strony wi ą za ł a umowa z dnia 7 maja 2001 r. zawarta na czas nieokre ś lony. Ż adna ze stron nie z ł o ż y ł a o ś wiadczenia o rozwi ą zaniu tej umowy z zachowaniem wymaganego okresu wypowiedzenia. Tymczasem TP S.A. nie zwa ż aj ą c na fakt obowi ą zywania umowy z 2001 r. z dniem 20 wrze ś nia 2002 r. narzuci ł a wnioskodawcy now ą umow ę o zupe ł nie nowej tre ś ci, nie przewiduj ą c mo ż liwo ś ci jej negocjacji. Znamienne jest, ż e dopiero w zwi ą zku z post ę powaniami wszcz ę tymi przez Urz ą d wobec TP S.A w zwi ą zku z kwestionowanymi zasadami dzier ż awy kanalizacji, w sierpniu 2003 r. TP S.A. rozpocz ęł a negocjacje w tej kwestii z OIGKK. Negocjacje te – zgodnie z pismem TP S.A. z dnia 6 lutego 2004 r. - nie zako ń czy ł y si ę , a 24 pa ź dziernika 2003 r. TP S.A. wprowadzi ł a nowe zasady dzier ż awy kanalizacji uwzgl ę dniaj ą ce niektóre z wniosków operatorów tvk. TP S.A. w pi ś mie z dnia 19 kwietnia 2004 r. wskazuje wprawdzie, ż e w nowym brzmieniu umowy dzier ż awy nie ma ju ż zapisu dotycz ą cego mo ż liwo ś ci ka ż doczesnej jednostronnej zmiany stawki czynszu przez TP S.A., jednak podkre ś lenia wymaga fakt, i ż ani nowe zasady dzier ż awy ani nowa tre ść umowy nie zosta ł a zaproponowana wnioskodawcy, a jedynie ograniczonej liczbie podmiotów, w du ż ej mierze instytucjonalnych, wskazanych w zestawieniu za łą czonym do ww. pisma Spó ł ki. 18 W ocenie Urz ę du powy ż sze okoliczno ś ci pozwalaj ą stwierdzi ć , ż e w przedmiotowej sprawie TP S.A. dopu ś ci ł a si ę naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 Ustawy. Z uwagi na to stwierdzono, jak w punkcie I sentencji decyzji. Przepis art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy stanowi, ż e Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Zgodnie z przepisem art. 104 Ustawy, przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych Prezes Urz ę du powinien uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Zgodnie ze sprawozdaniem finansowym Spó ł ki z dnia 14 lutego 2004 r. za rok 2003 1 , przychód TP S.A. w poprzednim roku wyniós ł …. z ł . Dopuszczalna maksymalna wysoko ść kary, któr ą Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na TP S.A. wynosi 10 % tego przychodu, tj. … z ł . Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć na TP S.A kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 9.434.000,00 z ł (równowarto ść 2.000.000,00 euro), tj… % przychodu Spó ł ki. Prezes Urz ę du wymierzaj ą c kar ę mia ł na wzgl ę dzie fakt, i ż w przeci ą gu ostatniego roku w kilku decyzjach wydanych przez Urz ą d (m. in. decyzje z dnia: 24.11.2003 r. Nr DPI – 74/2003, 05.01.2004 r. Nr DPI -1/2004, 11.02.2004 r. Nr DPI – 14/2004), stwierdzono stosowanie przez TP S.A. praktyk zakazanych w Ustawie i na ł o ż ono na Spó ł k ę kary pieni ęż ne, w łą cznej wysoko ś ci w powy ż szych sprawach – 27.000.000,00 z ł . Wielo ść decyzji stwierdzaj ą cych naruszenie przez Spó ł k ę przepisów Ustawy obrazuje notoryczno ść bezprawnych zachowa ń TP S.A. Potwierdza to tak ż e okoliczno ść , i ż mimo trwaj ą cego ca ł y rok post ę powania w niniejszej sprawie Spó ł ka nie zaproponowa ł a wnioskodawcy nowej tre ś ci umowy, a nawet nie przewidzia ł a mo ż liwo ś ci zawarcia z nim umowy na nowych zasadach, co obrazuje zestawienie podmiotów, z którymi nowe umowy s ą lub maj ą by ć zawarte, za łą czone do pisma Spó ł ki z dnia 19 kwietnia 2004 r. Prezes Urz ę du mia ł te ż na uwadze nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: • praktyka stosowana przez T.P. S.A. skierowana jest wobec s ł abszych ekonomicznie uczestników rynku, uzale ż nionych od korzystania z infrastruktury TP S.A., i ma na celu ca ł kowite uzale ż nienie losów umowy dzier ż awy od jednostronnej decyzji Spó ł ki • TP S.A. ju ż d ł ugo funkcjonuje na rynku, korzysta z profesjonalnej pomocy prawnej, st ą d te ż wprowadzenie kwestionowanych zapisów umowy dzier ż awy stanowi zamierzone dzia ł anie. Z uwagi na to, zarówno dla realizacji celu represyjnego jak i celu prewencyjnego tej kary – zmobilizowanie Spó ł ki do zaprzestania dalszych narusze ń Ustawy - wymierzenie kary jest ca ł kowicie uzasadnione. 1 www.tp-ir.pl Dla skutecznej realizacji powy ż szych celów kara powinna stanowi ć odczuwaln ą dolegliwo ść dla TP S.A. Uwzgl ę dniaj ą c przychód osi ą gany przez Spó ł k ę tylko kara w wysoko ś ci orzeczonej w niniejszej decyzji mo ż e spe ł nia ć t ę rol ę . Od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu, w terminie dwóch tygodni od dnia dor ę czenia decyzji. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, NBO O/O Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuje: 1) adw. Robert Rykowski pe ł nomocnik TP S.A. Kancelaria Wierzbowski i Wspólnicy spó ł ka komandytowa Al. Armii Ludowej 14 00-638 Warszawa 19