RPZ-9/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 30.06.2003 r. RPZ – 500-w/6/03/JK DECYZJA Nr RPZ - 9/2003 Na podstawie art. 85 ust.1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 z 2002 r., poz. 172 z pó ź n. zm.), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odmawia si ę wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego , na wniosek Wójta Gminy Czastary w sprawie nadu ż ywania przez O ś wietlenie Uliczne i Drogowe S.A. w Kaliszu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug o ś wietlenia dróg, ulic i placów poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów o „o ś wietlenie ulic i dróg oraz innych otwartych terenów publicznych”. Uzasadnienie W dniu 10.03.2003 r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu (za po ś rednictwem Departamentu Przemys ł u i Infrastruktury UOKiK w Warszawie) wp ł yn ął wniosek Wójta Gminy Czastary – pana Paw ł a G ł owackiego skierowany przeciwko Spó ł ce Akcyjnej O ś wietlenie Uliczne i Drogowe w Kaliszu (zwanej dalej Spó ł k ą ). Wnioskodawca zakwestionowa ł warunki ś wiadczonych us ł ug przez Spó ł k ę powo ł an ą w celu obs ł ugi urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego na terenie by ł ego województwa kaliskiego. Wskaza ł m.in., i ż jej dzia ł alno ść polega na odsprzeda ż y zakupionej energii elektrycznej z 1,5 % - owym narzutem zysku oraz prowadzeniu prac remontowych lub konserwacyjnych z zastosowaniem 12,5 % -owego narzutu. Oprócz tego spó ł ka nalicza op ł at ę miesi ę czn ą w wysoko ś ci 1.382 z ł w sk ł ad której wchodz ą koszty utrzymania Spó ł ki, koszty dzier ż awy urz ą dze ń , których w ł a ś cicielem jest Zak ł ad Energetyczny w K ę pnie. Wnioskodawca podniós ł ponadto, i ż od łą czenie si ę Gminy od Spó ł ki jest mo ż liwe tylko teoretycznie (za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem umowy), faktycznie jednak zawarcie umowy na obs ł ug ę o ś wietlenia z inn ą firm ą nie wchodzi w rachub ę albowiem nie zostanie ona dopuszczona do urz ą dze ń Spó ł ki. 2 W konkluzji wnioskodawca wniós ł o zbadanie tego stanu rzeczy z prawem. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub zakazu okre ś lonego w art. 8. Przed wydaniem postanowienia o wszcz ę ciu lub decyzji o odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du mo ż e przeprowadzi ć post ę powanie wyja ś niaj ą ce, o którym mowa w art. 43, maj ą ce na celu uzyskanie dodatkowych informacji niezb ę dnych do rozstrzygni ę cia o wszcz ę ciu lub odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego (art. 85 ust. 2). W zwi ą zku z tym, ż e wniosek Wójta Gminy Czastary nie zawiera ł wszystkich istotnych informacji niezb ę dnych do oceny zasadno ś ci wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, Urz ą d postanowi ł wszcz ąć post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Na podstawie zebranego w powy ż szym trybie materia ł u dowodowego Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: Skar ż ona Spó ł ka powsta ł a w grudniu 1996 r. Jej g ł ównym, dominuj ą cym wspólnikiem jest Energetyka Kaliska S.A. w Kaliszu, posiadaj ą ca ponad 2/3 wszystkich udzia ł ów. Pozosta ł e udzia ł y posiada 85 gmin po ł o ż onych na terenie by ł ych województw kaliskiego i koni ń skiego, które swoje udzia ł y obejmowa ł y w zamian za wniesienie aportów w postaci urz ą dze ń o ś wietlenia ulic. Obecnie Spó ł ka posiada zawarte umowy o ś wiadczenie us ł ug o ś wietleniowych ze 109 jednostkami samorz ą du terytorialnego. Jest poza sporem, i ż Spó ł ka nie spotykaj ą c si ę na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug o ś wietlenia ulic i dróg, zajmuje na tym rynku pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Podlega zatem ograniczeniom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przeciwdzia ł aj ą cym wykorzystywaniu rynkowej dominacji (art. 8 ustawy). Okoliczno ś ci faktyczne niniejszej sprawy nie uzasadniaj ą jednak, zdaniem Urz ę du, postawienia EP S.A. zarzutu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , w szczególno ś ci praktyk okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą ce na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. W obecnym stanie prawnym nie ma ż adnych w ą tpliwo ś ci jakie zadania w zakresie o ś wietlenia ulic i dróg spoczywaj ą na gminie. Zgodnie bowiem z art. 18 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 10.04.1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. Nr 54 z 1997 r., poz. 348 z pó ź n. zm.) do zada ń tych nale ż y: planowanie o ś wietlenia miejsc publicznych i dróg znajduj ą cych si ę na terenie gminy oraz finansowanie o ś wietlenia ulic, placów i dróg znajduj ą cych si ę na terenie gminy, w odniesieniu do których gmina jest zarz ą dc ą . W ś wietle za ś art. 3 pkt 22 prawa energetycznego, finansowanie o ś wietlenia to finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty ś wietlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. Cho ć z cytowanych przepisów wynika, i ż zadania te obci ąż aj ą gmin ę niezale ż nie od tego kto jest w ł a ś cicielem urz ą dze ń o ś wietlenia, to jednak kwestia ta ma decyduj ą ce znaczenie je ś li chodzi o sposób finansowania o ś wietlenia oraz typ zawieranej przez gmin ę 3 umowy. I tak, gdy w ł a ś cicielem urz ą dze ń jest gmina, mo ż e zawrze ć z przedsi ę biorstwem energetycznym umow ę o dostaw ę energii elektrycznej, za ś z wybranym przez siebie (w drodze przetargu) podmiotem umow ę o konserwacj ę urz ą dze ń . Je ż eli natomiast urz ą dzenia nie nale żą do gminy lecz (najcz ęś ciej) do przedsi ę biorstwa energetycznego, o ś wietlanie ulic powinno odbywa ć si ę na podstawie umowy o wykonanie us ł ugi o ś wietleniowej, której cena zawiera koszt energii elektrycznej zu ż ytej na potrzeby o ś wietlenia oraz op ł at ę za konserwacj ę urz ą dze ń i wymian ę ź róde ł ś wiat ł a. Infrastruktura o ś wietleniowa na terenie Gminy Czastary stanowi w ł asno ść Spó ł ki, co przes ą dza o tym, i ż Spó ł ka, w oparciu o jedn ą umow ę o ś wietleniow ą , zapewnia zarówno dop ł yw energii elektrycznej do urz ą dze ń o ś wietlenia ulic, jak i wykonywanie prac konserwacyjno – eksploatacyjnych, zapewniaj ą cych prawid ł owe funkcjonowanie sieci o ś wietleniowej. Zasad ę te potwierdza § 2 umowy nr 28/5/III/2002 o o ś wietlenie ulic i dróg oraz innych otwartych terenów publicznych z dnia 28.05.2002 r. Podstawy do ustalenia wysoko ś ci wynagrodzenia za ww. us ł ugi zawiera § 6 tej umowy. Zgodnie z tym przepisem, na wynagrodzenie sk ł ada si ę warto ść netto energii elektrycznej dla wykonania us ł ugi, rozliczanej wed ł ug wybranej przez Zleceniodawc ę (Gmin ę ) grupy taryfowej (C 11 lub C 11o), a okre ś lona w aktualnej taryfie Energetyki Kaliskiej S.A. oraz op ł ata za utrzymanie punktów ś wietlnych w oparciu o poniesione przez Zleceniobiorc ę koszty rzeczywiste. Na te koszty sk ł adaj ą si ę koszty prac konserwacyjno – eksploatacyjnych wynikaj ą ce ze stawek wykonawcy – Rejonowego Zak ł adu Energetycznego K ę pno, zawarte w za łą czniku nr 1 do umowy (pkt II.1), koszty utylizacji zu ż ytych ź róde ł ś wiat ł a (wg faktycznie poniesionych kosztów) oraz koszty obs ł ugi sieci o ś wietleniowej w wysoko ś ci 1.382,80 z ł miesi ę cznie (amortyzacja, koszt dzier ż awy konstrukcji wsporczych, podatek od nieruchomo ś ci i koszty funkcjonowania Spó ł ki). Do sumy ww. kosztów dodawany jest zysk w wysoko ś ci 1,5 % oraz podatek VAT w wysoko ś ci 22 %. Podkre ś lenia wymaga, i ż przyj ę ty w umowie sposób ustalania wynagrodzenia za us ł ug ę o ś wietleniow ą , oparty na kosztach rzeczywistych, zgodny jest z pojawiaj ą cymi si ę w orzecznictwie S ą du Antymonopolowego postulatami eliminowania stawek rycza ł towych za prace konserwacyjne (jako okre ś lonej cz ęś ci warto ś ci zu ż ytej energii elektrycznej). Ju ż bowiem w wyroku z 7 grudnia 1994 r. S ą d ten stwierdzi ł , i ż wynagrodzenie rycza ł towe z jednej strony stwarza mo ż liwo ść wliczania w koszty prowadzonej dzia ł alno ś ci nak ł adów, które mog ą nie wyst ą pi ć , b ą d ź wyst ą pi ć w rozmiarze mniejszym, z drugiej za ś utrudnia lub uniemo ż liwia kontrol ę przez gmin ę ponoszonych kosztów. Z tych wzgl ę dów pobieranie wynagrodzenia rycza ł towego uznane zosta ł o za praktyk ę monopolistyczn ą . Co do zasady zatem postanowienia umowy z dnia 25.05.2002 r. okre ś laj ą ce sposób ustalania wynagrodzenia nie naruszaj ą ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przekonaniu Urz ę du nie ma równie ż podstaw do postawienia Spó ł ce zarzutu zawy ż ania wynagrodzenia za us ł ug ę o ś wietleniow ą . Przede wszystkim nale ż y uwzgl ę dni ć fakt, i ż Spó ł ka ma do ść ograniczony wp ł yw na wysoko ść kosztów tej us ł ugi. Poza bowiem zakupami energii elektrycznej, której koszt wyznaczaj ą obowi ą zuj ą ce taryfy Energetyki Kaliskiej S.A. (warto w tym miejscu wyja ś ni ć , i ż Spó ł ka nie mo ż e za dostarczon ą energi ę elektryczn ą pobiera ć podatku VAT w wysoko ś ci 7 % nie jest bowiem sprzedawc ą tej energii; zgodnie z opini ą G ł ównego Urz ę du Statystycznego, dzia ł alno ść Spó ł ki nale ż y zakwalifikowa ć pod nr 63.21.25 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Us ł ug jako „us ł ugi wspomagaj ą ce transport drogowy pozosta ł e, gdzie indziej nie sklasyfikowane”, które to us ł ugi obci ąż one s ą podstawow ą stawk ą 22 %), równie ż us ł ugi konserwacyjno-eksploatacyjne 4 zlecane s ą w warunkach braku konkurencji. Oznacza to, i ż tak d ł ugo jak nie pojawi si ę konkurencyjna oferta lub Spó ł ka sama nie zorganizuje swoich brygad remontowych b ę dzie musia ł a akceptowa ć cenniki Rejonowych Zak ł adów Energetycznych. Kwestia ta znajduje odzwierciedlenie w umowie z 25.05.2002 r., gdzie w § 6 pkt 3 ppkt 2 postanowiono, i ż wielko ść stawek za prace konserwacyjno – eksploatacyjne b ę dzie okre ś lana, do czasu wy ł onienia innego wykonawcy ni ż Rejonowy Zak ł ad Energetyczny, na podstawie kalkulacji RZE a z innymi wykonawcami wy ł onionymi w przetargu, negocjowana na dany rok kalendarzowy. Niestety, do chwili obecnej nie uda ł o si ę znale źć alternatywnego wobec RZE dostawcy us ł ug, a og ł aszane przetargi nie prowadz ą do ich wy ł onienia. Przeciwnie, zgodnie z wyja ś nieniami Spó ł ki, pierwsze przetargi odby ł y si ę w 1999 r i mimo, ż e dla gmin: Zduny, Rozdra ż ew i Krotoszyn wp ł yn ęł y oferty od innych us ł ugodawców, to w ostatecznym rachunku okaza ł y si ę one znacznie dro ż sze od ofert RZE. Równie ż koszty obs ł ugi sieci o ś wietleniowej, jako wyliczone w oparciu o obowi ą zuj ą ce przepisy (amortyzacja, podatek od nieruchomo ś ci – ustalany przez poszczególne gminy) nale ż y uzna ć za uzasadnione. Pewne w ą tpliwo ś ci mo ż e budzi ć jedynie op ł ata za dzier ż aw ę konstrukcji wsporczych stanowi ą cych w ł asno ść Energetyki Kaliskiej S.A. Nie neguj ą c tutaj zasadno ś ci ponoszenia tych op ł at przez Spó ł k ę skoro korzysta ona z cudzego w sensie prawnym maj ą tku, dziwi jednak fakt, i ż Energetyka Kaliska S.A. wnosz ą c do spó ł ki aport w postaci urz ą dze ń sieci o ś wietleniowej, nie przekaza ł a jej w stanie kompletnym. Z pewno ś ci ą przyczyni ł oby si ę to do wi ę kszej przejrzysto ś ci dokonywanych rozlicze ń . Okoliczno ść ta nie zmienia jednak generalnej konkluzji jaka wynika z analizy sprawy, i ż brak przes ł anek do postawienia Spó ł ce zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej i wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Ostatecznie tak ą przes ł ank ą nie mo ż e by ć te ż ustalenie zysku na poziomie 1,5 % wszystkich ponoszonych kosztów. Jest to jedyny, co trzeba podkre ś li ć , element kalkulacji wynagrodzenia, o którym ca ł kowicie samodzielnie decyduje Spó ł ka. Wszystkie inne elementy, co zaznaczono wy ż ej, w ró ż nym stopniu zale ż ne s ą b ą d ź to od decyzji innych organów (np. taryfy energii elektrycznej od decyzji Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki, podatki od nieruchomo ś ci od organów samorz ą dowych), b ą d ź od kalkulacji innych przedsi ę biorców (op ł aty za dzier ż aw ę konstrukcji wsporczych, koszty prac konserwacyjno – eksploatacyjnych). W ocenie Urz ę du trudno uzna ć , i ż by zysk ten by ł nadmierny i prowadzi ł do nieuzasadnionego wzbogacenia kosztem Wnioskodawcy. Co wi ę cej, porównuj ą c go z 12,5 % narzutem zysku okre ś lonym w kalkulacji Rejonowego Zak ł adu Energetycznego w K ę pnie trzeba doj ść do wniosku, i ż okre ś lono go w minimalnej wysoko ś ci. Reasumuj ą c, post ę powanie wyja ś niaj ą ce nie wykaza ł o istnienia przes ł anek koniecznych do postawienia zarzutu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy. Stosowany sposób rozlicze ń w oparciu o koszty rzeczywiste na podstawie jednej umowy o ś wietleniowej nie narusza powszechnie obowi ą zuj ą cych w tego typu dzia ł alno ś ci zasad, nie mo ż e by ć przeto uznany za narzucony i uci ąż liwy. To samo dotyczy wysoko ś ci wynagrodzenia za us ł ug ę , które zgodnie z zasad ą ekwiwalentno ś ci odpowiada kosztom ponoszonym przez Spó ł k ę , za ś zysk ustalono na poziomie nie pozwalaj ą cym przypisa ć Spó ł ce uzyskiwanie nieuzasadnionych korzy ś ci. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. 5 Od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuj ą : Wójt Gminy Czastary Ul. Wolno ś ci 29 98-410 Czastary