RWA-11/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-430-3/04/SS Warszawa, dn. 9 maja 2005 r. DECYZJA nr RWA-11/2005 I. Na podstawie 102 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania wszcz ę tego z urz ę du, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. z siedzib ą w Broniszach gm. O ż arów Mazowiecki kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 4.079,00 z ł (s ł ownie: cztery tysi ą ce siedemdziesi ą t dziewi ęć z ł otych) , za ka ż dy dzie ń zw ł oki w wykonaniu decyzji Prezesa Urz ę du nr RWA-5/2002 z dnia 20 marca 2002 r., w cz ęś ci dotycz ą cej nakazania zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania powierzchni na targowiskach hurtowych (rynkach hurtowych wtórnych), na których dokonywany jest obrót produktami rolno-spo ż ywczymi, obejmuj ą cym obszar aglomeracji warszawskiej, poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej w halach i wiatach znajduj ą cych si ę na terenie Rynku od wykupienia pakietu akcji ww. spó ł ki, licz ą c od dnia 3 wrze ś nia 2003 r. do dnia wydania niniejszej decyzji, co daje łą czn ą kwot ę w wysoko ś ci 2.500.427,00 z ł (s ł ownie: dwa miliony pi ęć set tysi ę cy czterysta dwadzie ś cia siedem z ł otych) , p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. II. Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 w zwi ą zku z art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: umarza si ę post ę powanie w sprawie na ł o ż enia na Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. z siedzib ą w Broniszach gm. O ż arów Mazowiecki kary pieni ęż nej, okre ś lonej w art. 102 ust. 1 ww. ustawy, z tytu ł u niewykonania decyzji Prezesa Urz ę du nr RWA-5/2002 z dnia 20 marca 2002 r., w cz ęś ci dotycz ą cej nakazania zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania powierzchni na targowiskach hurtowych (rynkach hurtowych wtórnych), na których dokonywany jest obrót produktami rolno-spo ż ywczymi, obejmuj ą cym obszar aglomeracji warszawskiej, poprzez ograniczanie, mimo posiadanych mo ż liwo ś ci, sprzeda ż y us ł ug udost ę pniania powierzchni umo ż liwiaj ą cej prowadzenie hurtowego handlu produktami owocowo-warzywnymi przez producentów i handlowców prowadz ą cych sprzeda ż „z samochodu” na placu, na skutek zamkni ę cia targowiska owocowo-warzywnego na Ok ę ciu administrowanego przez spó ł k ę EKOGREEN Sp. z o.o. w Warszawie. UZASADNIENIE W dniu 20 marca 2002 r. organ antymonopolowy wyda ł decyzj ę nr RWA-5/2002 w sprawie o sygn. RWA-54/8/662/2000/MK, w której uzna ł za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nadu ż ywanie przez spó ł k ę Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. w Broniszach (dalej: WR-SRH, Spó ł ka) pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania powierzchni na targowiskach hurtowych (rynkach hurtowych wtórnych), na których dokonywany jest obrót produktami rolno-spo ż ywczymi, obejmuj ą cym obszar aglomeracji warszawskiej, poprzez ograniczanie, mimo posiadanych mo ż liwo ś ci, sprzeda ż y us ł ug udost ę pniania powierzchni umo ż liwiaj ą cej prowadzenie hurtowego handlu produktami owocowo-warzywnymi przez producentów i handlowców prowadz ą cych sprzeda ż „z samochodu” na placu, na skutek zamkni ę cia targowiska owocowo-warzywnego na Ok ę ciu administrowanego przez spó ł k ę EKOGREEN Sp. z o.o. w Warszawie (punkt I decyzji) oraz uzale ż nianie zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej w halach i wiatach znajduj ą cych si ę na terenie Rynku od wykupienia pakietu akcji ww. spó ł ki oraz nakaza ł zaniechanie stosowania ww. praktyk (punkt II decyzji). S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 2 kwietnia 2003 r. (sygn. akt XVII Ama 46/02) oddali ł odwo ł anie Warszawskiego Rolno – Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. od powy ż szej decyzji, przychylaj ą c si ę do argumentacji Prezesa Urz ę du. Z uwagi na fakt, i ż postanowieniem z dnia 2 lipca 2003 r. SOKiK odrzuci ł kasacj ę WR – SRH S.A. od ww. wyroku – decyzja Prezesa Urz ę du sta ł a si ę prawomocna. Uwzgl ę dniaj ą c, ż e up ł yn ął okres umo ż liwiaj ą cy wykonanie powy ż szej decyzji, Prezes Urz ę du w dniu 8 wrze ś nia 2003 r. wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu ustalenie, czy decyzja zosta ł a wykonana, co uzasadnia ł oby wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego okre ś lonego w art. 44 ust. 2 w zw. z art. 102 ust. 1 ustawy. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego, Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. wyja ś ni ł , i ż nie ogranicza sprzeda ż y us ł ug w ż adnym zakresie, ani te ż nie uzale ż nia zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej od wykupienia akcji Spó ł ki. Spó ł ka wskaza ł a, i ż umowa o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu gospodarczym z dnia 15 pa ź dziernika 1992 r. zawarta pomi ę dzy EKOGREEN Sp. z o.o. a w ł a ś cicielami gruntów, na którym zorganizowano targowisko rolno-spo ż ywcze (na tzw. Ok ę ciu) nie jest realizowana od grudnia 2002 r., poniewa ż w ł a ś ciciele wspomnianych gruntów sprzedali swoje nieruchomo ś ci, za ś nabywca nieruchomo ś ci (Spó ł ka OPTIX BIS Sp. z o.o.) nie zawar ł nowej umowy ze spó ł k ą EKOGREEN i nie wyrazi ł ochoty kontynuowania poprzedniej umowy. Zdaniem WR – SRH S.A., umowa o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu ,, ma charakter umów indywidualnych i dotycz ą cych osób o szczególnych kwalifikacjach, dlatego te ż nie istnieje normalne nast ę pstwo prawne w granicach okre ś lonych prawem, a jedynie istnieje mo ż liwo ść takiej kontynuacji ”. 2 Z informacji uzyskanych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego wynika ł o, i ż w ł a ś ciciele gruntów, którzy dokonali ich sprzeda ż y, w akcie notarialnym przenie ś li prawa i obowi ą zki wynikaj ą ce lub mog ą ce wynika ć z umowy o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu gospodarczym z dnia 15 pa ź dziernika 1992 r. na nabywc ę , za ś nabywca gruntów – spó ł ka OPTIX BIS Sp. z o.o. (obecnie Nalewki 5 Sp. z o.o.) przej ęł a te prawa i obowi ą zki. Z tre ś ci umowy sprzeda ż y gruntów wynika ł o równie ż , ż e w o ś wiadczeniu z dnia 29 maja 2001 r. zawartym w ww. umowie, spó ł ka EKOGREEN wyrazi ł a zgod ę na przej ę cie przez spó ł k ę OPTIX BIS Sp. z o.o. wszelkich praw i obowi ą zków wynikaj ą cych z umowy o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu gospodarczym. W zwi ą zku z powy ż szym, wobec faktu, i ż Spó ł ka nie przedstawi ł a dowodów, ż e umowa o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu nie zosta ł a rozwi ą zana, Prezes Urz ę du przyj ął , i ż dalej obowi ą zuje. Z materia ł u dowodowego wynika ł o bowiem, ż e nast ą pi ł a jedynie zmiana stron umowy, ale nie dosz ł o do jej wyga ś ni ę cia. Warszawski Rolno – Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. jako w ł a ś ciciel 100% udzia ł ów spó ł ki EKOGREEN ma zatem mo ż liwo ść wykonania ci ążą cych na nim z mocy decyzji Prezesa Urz ę du i wyroku s ą dowego obowi ą zków. Jak wynika ł o z informacji uzyskanych przez Prezesa Urz ę du, Spó ł ka nie zaprzesta ł a tak ż e uzale ż niania zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej w halach i wiatach znajduj ą cych si ę na terenie Rynku od wykupienia pakietu akcji Spó ł ki. W § 10 umowy najmu zawieranej na czas nieokre ś lony znajdowa ł si ę bowiem zapis : ,,Najemca o ś wiadcza, ż e w najbli ż ej emisji zakupi stosowny pakiet akcji Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. przynale ż ny do zajmowanej powierzchni”. Jak wynika ł o z decyzji nr RWA-5/2002, w ś wietle Rozdzia ł u III pkt 3 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach”, najemcy powierzchni handlowych Rynku Hurtowego winni spe ł nia ć warunki okre ś lone w ust. 1 oraz winni by ć akcjonariuszami Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. WR-SRH w pi ś mie z dnia 26 wrze ś nia 2003 r. poinformowa ł a, i ż tekst powy ż szego Regulaminu nie uleg ł zmianie po uprawomocnieniu si ę decyzji. Prezes Urz ę du na podstawie zgromadzonego w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego materia ł u dowodowego uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie zachodz ą przes ł anki do wszcz ę cia post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary za niewykonanie decyzji nr RWA-5/2002. WR-SRH w swoich wyja ś nieniach przyznawa ł bowiem, i ż nie dokona ł ż adnej czynno ś ci zmierzaj ą cej do wykonania decyzji Prezesa Urz ę du, co wi ę cej – w dalszym ci ą gu kwestionowa ł ustalenia Prezesa Urz ę du, potwierdzone prawomocnym orzeczeniem SOKiK. W zwi ą zku z powy ż szym, po uzyskaniu dodatkowych informacji od spó ł ki Nalewki 5 Sp. z o.o. w Warszawie w sprawie o sygn. RWA-430-2/04/SS, Prezes Urz ę du w dniu 2 czerwca 2004 r. wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w sprawie na ł o ż enia na WR-SRH kary pieni ęż nej z tytu ł u niewykonania decyzji nr RWA-5/2002. Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. w Broniszach w pi ś mie z dnia 16 sierpnia 2004 r., stanowi ą cym odpowied ź na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania wyja ś ni ł , i ż ze wzgl ę du na zmian ę stanu prawnego nieruchomo ś ci, na której zosta ł o zlokalizowane targowisko owocowo-warzywne, WR-SRH ani w dacie wydania decyzji w 2002 r., ani obecnie nie ma ż adnej mo ż liwo ś ci wykonania decyzji. Na cz ęś ci nieruchomo ś ci, na której zlokalizowane by ł o poprzednie targowisko, obecnie prowadzone jest przez trzeci podmiot nowe targowisko, co czyni bezprzedmiotowym jakiekolwiek zagro ż enie 3 dla interesów kupców, poprzednio wynajmuj ą cych powierzchni ę od Spó ł ki EKOGREEN lub innych podmiotów. Odnosz ą c si ę do drugiej ze stwierdzonych praktyk Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż dla oceny, czy decyzja Prezesa Urz ę du w cz ęś ci dotycz ą cej nakazania zaniechania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na uzale ż nianiu zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej w halach i wiatach od wykupienia akcji Spó ł ki, zosta ł a wykonana, istotna jest praktyka zawierania przez WR-SRH umów najmu z handlowcami: akcjonariuszami i nieakcjonariuszami. Zdaniem Spó ł ki, nie ma podstaw do stawiania jej zarzutów, bowiem udost ę pnia sw ą powierzchni ę wszystkim ch ę tnym, poprzez zawieranie umowy najmu na czas okre ś lony, nie uzale ż niaj ą c ich zawarcia od wykupienia akcji Spó ł ki. Spó ł ka o ś wiadczy ł a równie ż , i ż obecnie nie zachodzi potrzeba zmiany ,,Regulaminu ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach”, bowiem przewiduje on mo ż liwo ść wynajmowania powierzchni handlowej podmiotom nieb ę d ą cym akcjonariuszami. Chocia ż mo ż e to nast ę powa ć w wypadkach wyj ą tkowych, to jednak ze wzgl ę du na niskie ,,ob ł o ż enie” powierzchni wynaj ę tej, na poziomie oko ł o 30% i niewielk ą jego dynamik ę w czasie, nie istnieje realne zagro ż enie, aby w przewidywalnym czasie istnia ł o zagro ż enie, ż e zapis ten mo ż e utrudnia ć lub uniemo ż liwia ć wynajem powierzchni nieakcjonariuszom. Spó ł ka zadeklarowa ł a przy tym, i ż w przypadku zwi ę kszenia ob ł o ż enia niew ą tpliwie zaistnieje potrzeba zmiany ,,Regulaminu”. W pi ś mie z dnia 17 grudnia 2004 r. Spó ł ka podnios ł a, i ż w chwili obecnej istnieje mo ż liwo ść zawarcia umowy najmu na czas nieokre ś lony, bez konieczno ś ci zobowi ą zania si ę najemcy do zakupu pakietu akcji. Spó ł ka poda ł a, ż e przed uprawomocnieniem si ę decyzji nr RWA-5/2002 zawarto cztery takie umowy. Spó ł ka w dalszym toku post ę powania wyja ś ni ł a, i ż przyczyn ą odst ą pienia w czterech wskazanych przypadkach od zawarcia umów na czas nieokre ś lony z obowi ą zkiem zakupu akcji by ł przede wszystkim brak zainteresowania ze strony potencjalnych operatorów rynku wej ś ciem kapita ł owym do Spó ł ki, przy jednoczesnym zainteresowaniu wynajmem du ż ych powierzchni handlowych i zwi ą zanymi z tym wysokimi kosztami utrzymania powierzchni b ę d ą cych przedmiotem najmu. Po uprawomocnieniu si ę decyzji zawierano jedynie umowy zawieraj ą ce takie zobowi ą zanie, co wynika ł o wprost z wniosków operatorów, wyra ż aj ą cych ch ęć nabycia pakietu akcji Spó ł ki (pismo Spó ł ki z dnia 7 lutego 2005 r.). WR-SRH podkre ś la ł a, ż e zaanga ż owanie przysz ł ych najemców-akcjonariuszy w funkcjonowanie ryku hurtowego w Broniszach by ł o podstaw ą tej inwestycji, a tak ż e integraln ą cz ęś ci ą biznes planu Spó ł ki, zgodnego z programem rz ą dowym, przyj ę tym przez Rad ę Ministrów w dniu 2 marca 1999 r. (pismo Spó ł ki z dnia 17 grudnia 2004 r.). Na wezwanie organu antymonopolowego do wskazania czynno ś ci, jakie musia ł aby podj ąć Spó ł ka w celu zmiany ,,Regulaminu ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach” Spó ł ka w pi ś mie z dnia 17 grudnia 2004 r. podnios ł a, i ż zmiana ww. ,,Regulaminu” wymaga akceptacji Rady Nadzorczej Spó ł ki. Spó ł ka przedstawi ł a tak ż e przewidywan ą procedur ę zmiany ,,Regulaminu”, z której wynika, i ż zgodnie z wewn ę trznymi procedurami obowi ą zuj ą cymi w Spó ł ce, w pierwszej kolejno ś ci proponowane zmiany ,,Regulaminu” powinny zosta ć zaakceptowane przez Zarz ą d, który z kolei mia ł by wnie ść stosowny projekt pod obrady Rady Nadzorczej Spó ł ki. W ww. pi ś mie Spó ł ka wskaza ł a, i ż ,, bior ą c pod uwag ę obowi ą zuj ą ce w Spó ł ce przepisy oraz dotychczasowe do ś wiadczenie zwi ą zane z wprowadzaniem takich zmian nale ż y przyj ąć z du żą doz ą prawdopodobie ń stwa, ż e procedura zwi ą zana z dokonaniem zmian w wy ż ej wymienionym Regulaminie zajmie ok. 4 miesi ę cy ”. 4 WR-SRH S.A. w toku przedmiotowego post ę powania konsekwentnie podnosi ł a, i ż decyzja Prezesa Urz ę du nr RWA-5/2002 nie zakazuje Spó ł ce zawierania umów z najemcami wraz z jednoczesnym zobowi ą zaniem si ę do zakupu akcji Spó ł ki. Mie ś ci si ę to bowiem z granicach wyznaczonych zasad ą swobody umów, w zwi ą zku czym brak jest ,, uzasadnienia do wy łą czenia mo ż liwo ś ci wchodzenia kapita ł owego najemców do Spó ł ki, je ż eli s ą oni tym zainteresowani, czyni ą to dobrowolnie, maj ą c przy tym zapewnion ą mo ż liwo ść wyboru ”. Zdaniem WR-SRH, po uprawomocnieniu si ę decyzji Spó ł ka nie dzia ł a w sposób sprzeczny z nakazami zawartymi w decyzji, nie uzale ż nia bowiem zawarcia umów od przyj ę cia przedmiotowego warunku umowy. W jej ocenie, by ł oby to nie tylko niezgodne z decyzj ą Prezesa Urz ę du, ale – ze wzgl ę du na sytuacj ę popytowo – poda ż ow ą na rynku – wr ę cz nieracjonalne z punktu widzenia ekonomicznego (pismo Spó ł ki z dnia 7 lutego 2005 r.). Spó ł ka wyja ś nia ł a równie ż , i ż po uprawomocnieniu si ę decyzji nr RWA-5/2002 poinformowa ł a najemców o jej tre ś ci w trakcie Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy, maj ą cego miejsce w czerwcu 2003 r. Jednocze ś nie zaznaczy ł a, i ż zasady obrotu akcjami okre ś la Statut Spó ł ki oraz przepisy Kodeksu spó ł ek handlowych. Zarówno w przesz ł o ś ci, jak i obecnie, zgodnie z obowi ą zuj ą cymi w Spó ł ce zasadami, ka ż dy najemca maj ą cy zosta ć akcjonariuszem, w momencie zawarcia umowy najmu otrzymuje egzemplarz dwóch dokumentów: Statutu Spó ł ki oraz ,,Regulaminu”. W ten sposób akcjonariusz jest informowany o zasadach zbywania akcji, jakie obowi ą zuj ą w Spó ł ce. Zdaniem WR-SRH, Spó ł ka nigdy te ż nie stwarza ł a barier uniemo ż liwiaj ą cych zbycie akcji – ka ż dy wniosek o wydanie zgody na zbycie akcji zosta ł przez Rad ę Nadzorcz ą Spó ł ki rozpatrzony pozytywnie (pismo z Spó ł ki z dnia 7 lutego 2005 r.). Spó ł ka w pi ś mie z dnia 10 marca 2005 r., uzupe ł niaj ą c przekazane wyja ś nienia, poinformowa ł a, i ż sprawa decyzji Prezesa Urz ę du nr RWA-5/2002 by ł a rozpatrywana w punkcie 5 obrad Zwyczajnego Zgromadzenia Akcjonariuszy Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A., przeprowadzonego w dniach 26 czerwca – 10 lipca 2003 r. Uznaj ą c, i ż powy ż sze wyja ś nienia Spó ł ki oraz przekazane w toku post ę powania dokumenty s ą wystarczaj ą ce do wydania orzeczenia, w dniu 4 kwietnia 2005 r. Prezes Urz ę du zawiadomi ł stron ę o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego w niniejszym post ę powaniu i wyznaczy ł termin na zaznajomienie si ę z materia ł em dowodowym. W dniu 21 kwietnia 2005 r. pe ł nomocnik spó ł ki WR-SRH S.A. zapozna ł si ę z materia ł em dowodowym zgromadzonym w sprawie. Okoliczno ść , i ż cze ść materia ł u dowodowego stanowi – wed ł ug o ś wiadcze ń Spó ł ki - tajemnic ę przedsi ę biorstwa, mia ł a wp ł yw na struktur ę niniejszej decyzji. Z uwagi bowiem na jawny charakter decyzji antymonopolowej, informacje, które zosta ł y uznane za tajemnic ę przedsi ę biorstwa Spó ł ki, zosta ł y umieszczone w za łą czniku, stanowi ą cym integraln ą cz ęść orzeczenia. Wyznacza to kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1. W ł a ś ciwa decyzja – niezawieraj ą ca informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa – jawna dla strony oraz osób trzecich. 2. Za łą cznik do decyzji – zawieraj ą cy informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – jawny dla strony, niejawny dla osób trzecich. 5 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: I. W punkcie II decyzji nr RWA-5/2002 z dnia 20 marca 2002 r. uznano za ograniczaj ą c ą konkurencj ę praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez WR-SRH pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania powierzchni na targowiskach hurtowych (rynkach hurtowych wtórnych), na których dokonywany jest obrót produktami rolno-spo ż ywczymi, obejmuj ą cym obszar aglomeracji warszawskiej, poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej w halach i wiatach znajduj ą cych si ę na terenie Rynku od wykupienia pakietu akcji Spó ł ki. W uzasadnieniu decyzji Prezes Urz ę du zakwestionowa ł zapis Rozdzia ł u III pkt 3 ,,Regulaminu ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach”, uchwalonego przez Rad ę Nadzorcz ą Spó ł ki, w ś wietle którego ,,Najemcy powierzchni handlowych Rynku Hurtowego winni spe ł nia ć warunki okre ś lone w ust. 1 oraz winni by ć akcjonariuszami Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. w Broniszach”. Organ antymonopolowy uzna ł , i ż brzmienie § 14 ust. 1 Statutu Spó ł ki, w my ś l którego ,,Akcjonariusze b ę d ą cy producentami lub dystrybutorami produktów rolno-spo ż ywczych maj ą pierwsze ń stwo do korzystania na podstawie umów zawartych ze Spó ł k ą z pomieszcze ń handlowych nale żą cych do Spó ł ki; tryb i zasady pierwsze ń stwa, o którym mowa w ust. 1 okre ś li Regulamin uchwalony przez Rad ę Nadzorcz ą ” nie uzasadnia sformu ł owania w Regulaminie obowi ą zku zakupu akcji Spó ł ki przez najemców zamierzaj ą cych korzysta ć z jego us ł ug (str. 41 decyzji nr RWA-5/2002). Istot ą zakwestionowanego dzia ł ania Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. by ł o zawieranie umów najmu powierzchni handlowej na czas nieokre ś lony wraz z obowi ą zkiem zakupu akcji Spó ł ki. Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż mo ż liwo ść zawarcia umowy powierzchni handlowej na czas okre ś lony nie przekraczaj ą cy roku nie stanowi substytutu dla umów na czas nieokre ś lony ze wzgl ę du na brak zapewnienia stabilno ś ci, trwa ł o ś ci dzia ł alno ś ci (str. 42 decyzji nr RWA-5/2002). Przed uprawomocnieniem si ę decyzji, tj. przed dniem 3 lipca 2003 r., Spó ł ka zawar ł a jedynie cztery umowy na czas nieokre ś lony nie zawieraj ą ce postanowienia o konieczno ś ci zakupu akcji. Mia ł o to charakter wyj ą tkowy, za ś przyczyn ą odst ą pienia w czterech wskazanych przypadkach od zawarcia umów na czas nieokre ś lony z obowi ą zkiem zakupu akcji, by ł przede wszystkim brak zainteresowania potencjalnych operatorów rynku wej ś ciem kapita ł owym do Spó ł ki przy jednoczesnym zainteresowaniu wynajmem du ż ych powierzchni handlowych i zwi ą zanymi wysokimi kosztami utrzymania powierzchni b ę d ą cych przedmiotem najmu (pismo Spó ł ki z dnia 7 lutego 2005 r.). Sytuacja potencjalnych najemców po uprawomocnieniu si ę decyzji nr RWA-5/2002 nie uleg ł a zmianie w jakimkolwiek stopniu. Nadal zasad ą jest zawieranie umów na czas nieokre ś lony wraz z równoczesnym zakupem akcji (lub zobowi ą zaniem si ę do zakupu akcji) b ą d ź te ż zawieranie umów na czas okre ś lony, bez wej ś cia kapita ł owego do Spó ł ki (pismo Spó ł ki z dnia 16 sierpnia 2004 r.). 6 Aktualnie obowi ą zuj ą cy wzór umowy najmu powierzchni handlowej na czas nieokre ś lony nie zawiera zapisu dotycz ą cego obowi ą zku zakupu akcji Spó ł ki. § 3 ust. 7 wzoru stanowi natomiast, i ż ,,Najemca zobowi ą zuje si ę do przestrzegania ,,Statutu Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A., ,,Regulaminu ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach”, które stanowi ą za łą cznik do umowy.” (za łą cznik nr 9 do pisma Spó ł ki z dnia 16 sierpnia 2004 r.). Pomimo wprowadzenia wzorca umownego bez kwestionowanego zapisu, po dniu 3 lipca 2003 r. Spó ł ka zawar ł a umowy najmu powierzchni handlowej na czas nieokre ś lony, z których tre ś ci wynika konieczno ść jednoczesnego posiadania akcji Spó ł ki. [Punkt 1 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Wi ę kszo ść podmiotów, z którymi aktualnie Spó ł k ę łą cz ą umowy najmu na czas nieokre ś lony, s ą jednocze ś nie akcjonariuszami Spó ł ki. Jednocze ś nie, prawie wszyscy przedsi ę biorcy (z wyj ą tkiem Sundaypol Sp. z o.o.), którzy byli akcjonariuszami Spó ł ki i dokonali zbycia akcji, nie s ą obecnie najemcami powierzchni handlowej (za łą cznik nr 4 do pisma Spó ł ki z dnia 10 marca 2005 r.). Wysoko ść kapita ł u zak ł adowego obj ę tego przez przedsi ę biorców, z którymi zawarto umow ę najmu powierzchni handlowej na czas nieokre ś lony, w latach 1999-2003, wynosi ł [Punkt 2 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] (za łą cznik nr 4 do pisma Spó ł ki z dnia 17 grudnia 2004 r.). Zasady obrotu akcjami Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. okre ś la Statut Spó ł ki, zgodnie z którym zbycie akcji wymaga zgody Rady Nadzorczej. Zarówno przed uprawomocnieniem si ę decyzji, jak i obecnie, ka ż dy nowy najemca powierzchni handlowej WR-SRH otrzymuje egzemplarz dwóch dokumentów: Statutu Spó ł ki i ,,Regulaminu ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach”. W ten sposób s ą informowani o zasadach zbywania akcji, jakie obowi ą zuj ą w Spó ł ce (pismo Spó ł ki z dnia 7 lutego 2005 r.). WR-SRH S.A. po uprawomocnieniu si ę decyzji nr RWA-5/2002 nie dokona ł a zmian Rozdzia ł u III ust. 3 ,,Regulaminu ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach”, wedle którego najemcy powierzchni handlowych Rynku Hurtowego winni spe ł nia ć warunki okre ś lone w ust. 1 oraz winni by ć akcjonariuszami Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. Spó ł ka nie wprowadzi ł a równie ż zmian do Rozdzia ł u III ust. 4 Regulaminu, stanowi ą cego: ,,W wyj ą tkowych, szczególnie uzasadnionych przypadkach Zarz ą d mo ż e wyrazi ć zgod ę na czasowe, nie d ł u ż sze jednak ni ż 1 rok, odst ą pienie prawa najmu powierzchni handlowej przez najemc ę , wed ł ug nast ę puj ą cych kolejno ś ci: 1) Osobie b ę d ą cej akcjonariuszem ,,Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego” z prawem pierwsze ń stwa akcjonariuszy b ę d ą cych producentami lub dystrybutorami produktów rolno-spo ż ywczych, wy ł onionej na odpowiednio zastosowanych zasadach okre ś lonych w dziel VI niniejszego Regulaminu, 2) W przypadku nie skorzystania przez akcjonariuszy z prawa korzystania z powierzchni handlowych osobie nie b ę d ą cej akcjonariuszem ,,Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego”, która zostanie wskazana przez najemc ę , 3) W przypadkach, o których mowa w pkt 1 i 2 strony w aneksie do umowy najmu ustal ą , i ż w okre ś lonym czasie trwania najmu z wy ł onion ą osob ą prawa i obowi ą zki 7 wynikaj ą ce z umowy najmu nie b ę d ą wykonywane. Zarz ą d zawrze wówczas z wy ł onion ą /wskazan ą osob ą umow ę najmu na czas okre ś lony.” (za łą cznik nr 12 do pisma Spó ł ka z dnia 16 sierpnia 2004 r.). W dniach 26 czerwca – 10 lipca 2003 r. odby ł o si ę Zwyczajne Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. w Broniszach. Jednym z punktów obrad by ł o poinformowanie o tre ś ci wyroku S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 2 kwietnia 2003 r., oddalaj ą cego odwo ł anie od decyzji Prezesa Urz ę du z dnia 20 marca 2003 r. Prezes Zarz ą du Spó ł ki powiadomi ł tak ż e zgromadzonych o ,,konsekwencjach z tym zwi ą zanych, wynikaj ą cych dla Spó ł ki” (ad. 5 protoko ł u z Walnego Zgromadzenia, stanowi ą cego za łą cznik nr 3 do pisma Spó ł ki z dnia 10 marca 2005 r.). II. W punkcie I decyzji nr RWA-5/2002 z dnia 20 marca 2002 r. uznano za ograniczaj ą c ą konkurencj ę praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez WR-SRH pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania powierzchni na targowiskach hurtowych (rynkach hurtowych wtórnych), na których dokonywany jest obrót produktami rolno-spo ż ywczymi, obejmuj ą cym obszar aglomeracji warszawskiej, poprzez ograniczanie, mimo posiadanych mo ż liwo ś ci, sprzeda ż y us ł ug udost ę pniania powierzchni umo ż liwiaj ą cej prowadzenie hurtowego handlu produktami owocowo-warzywnymi przez producentów i handlowców prowadz ą cych sprzeda ż „z samochodu” na placu, na skutek zamkni ę cia targowiska owocowo-warzywnego na Ok ę ciu administrowanego przez spó ł k ę EKOGREEN Sp. z o.o. w Warszawie. Targowisko owocowo-warzywne na Ok ę ciu zlokalizowane w okolicy ul. Modularnej w Warszawie by ł o administrowane przez spó ł k ę EKOGREEN Sp. z o.o. w Warszawie (w ł a ś cicielem 100% udzia ł ów tej spó ł ki jest Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. z siedzib ą w Broniszach gm. O ż arów Mazowiecki) na podstawie umowy o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu gospodarczym z dnia 15 pa ź dziernika 1992 r., zawartej z w ł a ś cicielami gruntów. W nast ę pstwie konfliktu zaistnia ł ego na tle sposobu administrowania gruntem, w ł a ś ciciele gruntów, oprócz Pana Henryka Kowalskiego i Pani Zofii Wielu ń skiej, w okresie od 29 do 30 maja 2001 r. dokonali zbycia gruntów na rzecz spó ł ki OPTIX BIS Sp. z o.o. – obecnie Nalewki 5 Sp. z o.o. W dniu 4 lipca 2001 r. analogiczna transakcja nast ą pi ł a pomi ę dzy spó ł k ą OPTIX BIS Sp. z o.o. a Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynkiem Hurtowym S.A. w Warszawie, w wyniku której WR-SRH zby ł nale żą c ą do niego cz ęść gruntów, na której zlokalizowane by ł o targowisko. W konsekwencji zawartych umów, w lipcu 2001 r. w ł a ś cicielami gruntów, na których zlokalizowane zosta ł o targowisko, byli: OPTIX BIS Sp. z o.o. oraz Henryk Kowalski i Zofia Wielu ń ska (pismo Spó ł ki z dnia 16 sierpnia 2004 r.). Jak wynika z tre ś ci przekazanych przez spó ł k ę Nalewki 5 Sp. z o.o. umów sprzeda ż y, EKOGREEN Sp. z o.o. w Warszawie w pismach z dnia 29 marca 2001 r. wyrazi ł a zgod ę na zawarcie umów i z ł o ż y ł a o ś wiadczenie, ż e nie b ę dzie zg ł asza ć ż adnych roszcze ń wynikaj ą cych z umowy o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu gospodarczym z dnia 15 pa ź dziernika 1992 r. W dniu 31 sierpnia 2001 r. Spó ł ka EKOGREEN, w oparciu o § 6 ust. 2 umowy o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu gospodarczym z 15 pa ź dziernika 1992 r., wypowiedzia ł a Spó ł ce 8 OPTIX BIS i Zofii Wielu ń skiej przedmiotow ą umow ę ze skutkiem na dzie ń 28 lutego 2002 r. (pismo Spó ł ki z dnia 16 sierpnia 2004 r.). Spó ł ka WR-SRH nie powiadomi ł a organu antymonopolowego prowadz ą cego post ę powanie antymonopolowe o zbyciu gruntów na rzecz spó ł ki OPTIX BIS Sp. z o.o. Po uprawomocnieniu si ę decyzji Prezesa Urz ę du nr RWA-5/2002 z dnia 20 marca 2002 r. sytuacja prawna gruntów, na których zlokalizowane by ł o targowisko owocowo -warzywne, nie uleg ł a zmianie. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Ocena wykonania decyzji Zgodnie z art. 102 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorców, w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 500 do 10.000 euro za ka ż dy dzie ń zw ł oki w wykonaniu decyzji wydanych na podstawie art. 9, art. 11a ust. 1, art. 18 ust. 1, art. 19 ust. 1, art. 20 ust. 2 i ust. 4 i art. 23c oraz art. 88 ust. 1 i ust. 3, postanowie ń wydanych na podstawie art. 60 ust. 1 lub wyroków s ą dowych w sprawach z zakresu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów oraz koncentracji; kar ę pieni ęż n ą nak ł ada si ę , licz ą c od daty wskazanej w decyzji. W pierwszej kolejno ś ci nale ż y odnie ść si ę do podnoszonej przez Spó ł k ę okoliczno ś ci, i ż dowodem na zaniechanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę opisanej w punkcie II decyzji nr RWA-5/2002 jest mo ż liwo ść zawarcia umów powierzchni handlowej na czas okre ś lony oraz twierdzenia, ż e ró ż nica miedzy umowami zawieranymi z akcjonariuszami i nieakcjonariuszami jest w ś wietle tre ś ci decyzji Prezesa Urz ę du nr RWA -5/2002 nieistotna. Zdaniem Spó ł ki, na mocy decyzji zakazane zosta ł o uzale ż nianie zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej w halach i wiatach znajduj ą cych si ę na terenie Rynku od wykupienia pakietu akcji Spó ł ki. Obecnie – zdaniem Spó ł ki – taka sytuacja nie zachodzi, bowiem WR-SRH udost ę pnia sw ą powierzchni ę wszystkim ch ę tnym, poprzez zawieranie umowy najmu na czas okre ś lony, nie uzale ż niaj ą c ich zawarcia od wykupienia akcji Spó ł ki. Okoliczno ść dotycz ą ca mo ż liwo ś ci zawarcia umowy na czas okre ś lony by ł a znana organowi antymonopolowemu ju ż w post ę powaniu antymonopolowym o sygn. RWA -54/8/662/2000/MK. W uzasadnieniu decyzji nr RWA-5/2002 wskazano, i ż mo ż liwo ść zawarcia umowy najmu powierzchni na czas okre ś lony nie przekraczaj ą cy roku nie stanowi substytutu dla umów na czas nieokre ś lony – zw ł aszcza dla handlowców prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie hurtowego handlu artyku ł ami spo ż ywczymi – przede wszystkim z uwagi na brak zapewnienia stabilno ś ci, trwa ł o ś ci ww. dzia ł alno ś ci. Prezes Urz ę du w przedmiotowej decyzji przytoczy ł argumentacj ę samej Spó ł ki, która w toku post ę powania antymonopolowego wskazywa ł a, i ż sk ł adanie ww. przedsi ę biorcom oferty umo ż liwiaj ą cej prowadzenie dzia ł alno ś ci przez okres do jednego roku by ł oby wyrazem niepowa ż nego potraktowania kupców i sprzeciwia ł oby si ę wyznaczonym Spó ł ce przez za ł o ż ycieli i akcjonariuszy celom. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 4 kwietnia 2003 r. w pe ł ni podzieli ł wskazan ą argumentacj ę Prezesa Urz ę du. 9 Prezes Urz ę du, analizuj ą c zasadno ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej, nie podzieli ł stanowiska Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A., ż e ró ż nica pomi ę dzy umowami zawieranymi z akcjonariuszami i nieakcjonariuszami jest w ś wietle tre ś ci decyzji nieistotna. Wykonanie decyzji Prezesa Urz ę du nie mo ż e bowiem abstrahowa ć od tre ś ci uzasadnienia decyzji, które konkretyzuje i wyja ś nia tre ść sentencji, i z którego mo ż na wysnu ć powinne zachowania adresata decyzji. Tre ść uzasadnienia decyzji wskazuje bowiem np. akty prawa wewn ę trznego, z których wynika mo ż liwo ść stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i które nale ż y zmieni ć lub zmodyfikowa ć w celu usuni ę cia skutków zakazanych praktyk. Powy ż szy pogl ą d potwierdza równie ż orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wyroku z dnia 23 listopada 2003 r., sygn. XVII Ama 101/02, S ą d stwierdzi ł , ż e przy wykonywaniu orzeczenia organu antymonopolowego przedsi ę biorca nie powinien kierowa ć si ę tylko sentencj ą decyzji w oderwaniu od jego uzasadnienia. Pogl ą d taki znajduje równie ż oparcie w art. 107 § 1 k.p.a., zgodnie z którym decyzja powinna zawiera ć nie tylko samo rozstrzygni ę cie, ale tak ż e uzasadnienie faktyczne i prawne (oprócz innych, wymienionych w powo ł anym przepisie, sk ł adników formalnych decyzji). Jak wynika wprost z tre ś ci powo ł anego przepisu, uzasadnienie jest integraln ą cz ęś ci ą ka ż dej decyzji administracyjnej. Powy ż sza argumentacja nie narusza postulatu, i ż rozstrzygni ę cie zawarte w decyzji powinno by ć sformu ł owane w taki sposób, aby mo ż liwe by ł o dobrowolne wykonanie decyzji (B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz, s, 489). Z ustalonego stanu faktycznego wynika, ż e WR-SRH nie podj ęł a do tej pory ż adnych dzia ł a ń w kierunku wykonania punktu II decyzji Prezesa Urz ę du nr RWA-5/2002. W dalszym ci ą gu zawarcie umowy najmu na czas nieokre ś lony uzale ż niane jest od posiadania odpowiedniej liczby akcji lub zobowi ą zania si ę do ich zakupu, co przyznaje sama Spó ł ka w pi ś mie z dnia 16 sierpnia 2004 r. Co prawda w pi ś mie z dnia 17 grudnia 2004 r., w odpowiedzi na pytanie Prezesa Urz ę du, czy istnieje mo ż liwo ść zawarcia umowy na czas nieokre ś lony bez obowi ą zku zakupu akcji, Spó ł ka wskaza ł a, i ż obecnie istnieje taka mo ż liwo ść , chocia ż nie zawierano tego rodzaju umów z powodu braku dobrowolnych wniosków operatorów w tym wzgl ę dzie. Wyja ś nieniom tym przecz ą jednak sformu ł owania zawarte w trzech analizowanych przypadkach: umowy na czas nieokre ś lony i aneksów do tego rodzaju umów, zawartych po uprawomocnieniu si ę decyzji Prezesa Urz ę du nr RWA-5/2002. Tre ść analizowanych dokumentów: [Punkt 3 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] wskazuje, i ż niezb ę dnym do zawarcia umowy na czas nieokre ś lony jest posiadanie lub zakupienie odpowiedniej liczby akcji Spó ł ki. Ww. dokumenty w sposób jednoznaczny potwierdzaj ą wcze ś niejsze o ś wiadczenie Spó ł ki, i ż po uprawomocnieniu si ę decyzji organu antymonopolowego nadal zasad ą jest zawieranie umów na czas nieokre ś lony jedynie z osobami posiadaj ą cymi akcje Spó ł ki lub zobowi ą zuj ą ce si ę do ich zakupu. Zdaniem Prezesa Urz ę du, dowodem na zaprzestanie kwestionowanej praktyki nie mo ż e by ć tre ść wzoru umowy najmu powierzchni handlowej zawieranej na czas nieokre ś lony, na któr ą powo ł uje si ę Spó ł ka, która nie zawiera postanowienia o zobowi ą zaniu si ę najemcy do zakupu pakietu akcji. Przy ocenie wykonania decyzji organu antymonopolowego, decyduj ą ce znaczenie ma faktyczne zaprzestanie stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , a nie jedynie zmiana wzorca umownego. Wobec tre ś ci rzeczywi ś cie zawartych umów najmu na czas nieokre ś lony, stwierdzi ć nale ż y, i ż pomimo przygotowania okre ś lonego wzoru umowy, Spó ł ka nadal stosuje kwestionowan ą praktyk ę , polegaj ą c ą na uzale ż nianiu zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej na czas nieokre ś lony od wykupienia pakietu akcji ww. spó ł ki. O ś wiadczenie Spó ł ki poddaje w w ą tpliwo ść równie ż fakt, i ż w przypadku 10 zaprzestania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę przez Spó ł k ę , nie by ł oby konieczne ani te ż zasadne umieszczanie w umowie najmu postanowie ń umownych dotycz ą cych zakupu akcji Spó ł ki, które nie pozostaj ą w rzeczowym lub zwyczajowym zwi ą zku z przedmiotem umowy najmu i maj ą zupe ł nie odmienny charakter prawny. Tymczasem w ł a ś nie takie zapisy znajduj ą si ę w przedstawionych wy ż ej wnioskach przedsi ę biorców oraz zawartych umowach najmu na czas nieokre ś lony. Prezes Urz ę du oceniaj ą c zasadno ść na ł o ż enia kary pieni ęż nej, uwzgl ę dni ł fakt, ż e Spó ł ka do tej pory nie podj ęł a ż adnych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do usuni ę cia zapisów ,,Regulaminu ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno -Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach”, z których wynika obowi ą zek najemcy powierzchni handlowej do zakupu akcji Spó ł ki. WR-SRH w sposób dowolny interpretuj ą c tre ść decyzji nr RWA-5/2002 wywiod ł a, i ż w niniejszym stanie faktycznym zmiana Regulaminu nie jest niezb ę dna do wykonania decyzji. Spó ł ka na poparcie swojego stanowiska, w pi ś mie z dnia 16 sierpnia 2004 r. o ś wiadczy ł a, i ż ,,przewiduje on mo ż liwo ść wynajmowania powierzchni handlowej podmiotom nieb ę d ą cym akcjonariuszami. Chocia ż zgodnie z punktem III ust. 4 mo ż e to nast ę powa ć w wypadkach wyj ą tkowych, to jednak ze wzgl ę du na niskie ,,ob ł o ż enie” powierzchni wynaj ę tej, na poziomie oko ł o 30% i niewielk ą jego dynamik ę w czasie, nie istnieje realne zagro ż enie, aby w przewidywalnym czasie istnia ł o zagro ż enie, ż e zapis ten mo ż e utrudnia ć lub uniemo ż liwia ć wynajem powierzchni nieakcjonariuszom. W przypadku zwi ę kszenia ob ł o ż enia niew ą tpliwie zaistnieje potrzeba zmiany Regulaminu ”. W powy ż szym o ś wiadczeniu Spó ł ka przyznaje zatem wprost, i ż w ś wietle postanowienia punktu III ust. 4 Regulaminu, wynajmowanie powierzchni handlowej nieakcjonariuszom mo ż e nast ę powa ć jedynie w wypadkach wyj ą tkowych . Spó ł ka po ś rednio przyznaje równie ż , i ż tre ść Regulaminu mo ż e stanowi ć przeszkod ę w usuni ę ciu skutków stosowanej praktyki i stanowi ć podstaw ę do nadu ż y ć – skoro widzi potrzeb ę zmiany Regulaminu w razie polepszenia sytuacji rynkowej i wzrostu zainteresowania potencjalnych najemców. Przede wszystkim jednak z powy ż szego o ś wiadczenia Spó ł ki wynika, i ż WR-SRH przyznaje sobie prawo do okre ś lenia w ł a ś ciwego terminu na wykonanie decyzji. W ocenie Prezesa Urz ę du, takie samowolne okre ś lanie przez adresata decyzji terminu jej wykonania (poprzez stwierdzenie, ż e Spó ł ka dokona stosowanych zmian w Regulaminie, ale dopiero w przypadku zwi ę kszonego popytu na powierzchni ę handlow ą ), jest niedopuszczalne i nie znajduje potwierdzenia w ż adnym z przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Prezesa Urz ę du, zmiana postanowie ń ww. ,,Regulaminu” ma niezmiernie istotne znaczenie dla osi ą gni ę cia celów wynikaj ą cych z tre ś ci decyzji nr RWA-5/2002. Charakter zapisu Rozdzia ł u III ust. 4 Regulaminu, w praktyce wyklucza zawieranie umów najmu powierzchni handlowej osobom nieb ę d ą cym akcjonariuszami. Przepis ten bowiem wprowadza procedur ę ,,odst ą pienia” przez osob ę b ę d ą c ą najemc ą prawa najmu powierzchni handlowej na czas okre ś lony, nie krótszy ni ż roku. Istnieje zatem nadal zagro ż enie, w szczególno ś ci w razie wzrostu zainteresowania wynajmem powierzchni handlowej (w 2004 r. powierzchnia handlowa wykorzystana by ł a w oko ł o 80%), po pierwsze, ż e nie b ę d ą zawierane umowy najmu powierzchni handlowej bez jednoczesnego zakupu akcji, po drugie za ś – ż e nie b ę d ą przed ł u ż ane dotychczas obowi ą zuj ą ce umowy na czas okre ś lony. Niezale ż nie od trzech wy ż ej analizowanych przypadków zawarcia umów na czas nieokre ś lony, nale ż y podkre ś li ć , i ż nakaz wykonania decyzji Prezesa Urz ę du rodzi ł nie tylko obowi ą zek powstrzymania si ę od stosowania danej praktyki w przysz ł o ś ci (którego to 11 obowi ą zku – jak wspomniano – Spó ł ka nie dochowa ł a), ale tak ż e podj ę cia dzia ł a ń maj ą cych na celu usuni ę cie skutków praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę (por. np. uzasadnienie wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 12 lutego 2001 r., sygn. XVII Ama 42/00, w którym S ą d stwierdzi ł , i ż nakazanie zaniechania stosowania praktyk monopolistycznych odnosi si ę zarówno do dzia ł a ń przysz ł ych jak i do skutków danej praktyki). Jak wynika z informacji przekazanych przez Spó ł k ę , WR-SRH nie podj ęł a dot ą d ż adnych czynno ś ci zmierzaj ą cych do usuni ę cia skutków stosowanej przez Spó ł k ę praktyki polegaj ą cej na uzale ż nianiu zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej w halach i wiatach od wykupienia pakietu akcji ww. spó ł ki. Zdaniem organu antymonopolowego, wykonanie decyzji w tym zakresie mog ł o polega ć np. na informowaniu najemców-akcjonariuszy o mo ż liwo ś ci zbycia posiadanych przez nich akcji lub dokonywanie stosownych zmian postanowie ń umów na czas nieokre ś lony, z których wynika konieczno ść zakupu akcji Spó ł ki, zawartych przed uprawomocnieniem si ę ww. decyzji. Na wezwanie organu antymonopolowego do wskazania dzia ł a ń zmierzaj ą cych do usuni ę cia skutków stosowanej praktyki, Spó ł ka wskaza ł a, i ż na zgromadzeniu akcjonariuszy maj ą cym miejsce w czerwcu 2003 r. poinformowa ł a o tre ś ci wyroku SOKiK z dnia 2 kwietnia 2003 r., oddalaj ą cym odwo ł anie od decyzji Prezesa Urz ę du. Z tre ś ci protoko ł u Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. w Broniszach wynika, i ż akcjonariusze obecni na zgromadzeniu istotnie zostali poinformowani o tre ś ci wyroku oraz o jego konsekwencjach, wynikaj ą cych dla Spó ł ki, nie za ś dla akcjonariuszy . Spó ł ka o ś wiadczy ł a równie ż , i ż nigdy nie stwarza ł a barier uniemo ż liwiaj ą cych zbycie akcji i ka ż dy wniosek o wydanie zgody na zbycie akcji zosta ł przez Rad ę Nadzorcz ą rozpatrzony pozytywnie (pismo Spó ł ki z dnia 7 lutego 2005 r.). W ocenie Prezesa Urz ę du, podniesione okoliczno ś ci w ż adnym wypadku nie mog ą stanowi ć wykonania decyzji organu antymonopolowego w powy ż szym zakresie. W szczególno ś ci nie mo ż na uzna ć za wystarczaj ą ce jedynie poinformowanie o tre ś ci orzeczenia SOKiK, bez poinformowania o mo ż liwo ś ci renegocjacji umów najmu b ą d ź mo ż liwo ś ci sprzeda ż y akcji. Nie jest tak ż e dzia ł aniem zmierzaj ą cych do usuni ę cia skutków praktyki antykonkurencyjnej, udost ę pnienie dokumentów zawieraj ą cych informacje dotycz ą ce procedury zbycia akcji Spó ł ki (argument zawarty w pi ś mie Spó ł ki z dnia 7 lutego 2005 r.). Po pierwsze, jak wskazuje sama Spó ł ka, oprócz Statutu Spó ł ki, WR-SRH przekazuje tak ż e ,,Regulamin”, z którego wyra ź nie wynika mo ż liwo ść zawarcia umowy na czas nieokre ś lony jedynie z akcjonariuszem Spó ł ki. Po drugie, informacje te by ł y ju ż znane akcjonariuszom wcze ś niej, a Spó ł ka nie podj ęł a ż adnych dzia ł a ń informacyjnych konkretyzuj ą cych mo ż liwo ść zbycia akcji Spó ł ki. Z punktu widzenia akcjonariusza, który wcze ś niej zosta ł zmuszony do nabycia akcji Spó ł ki, nie nast ą pi ł y zatem ż adne istotne zmiany jego sytuacji prawnej, wynikaj ą ce bezpo ś rednio z dzia ł a ń WR-SRH. Z o ś wiadczenia Spó ł ki o informowaniu nowym najemców o zasadach zbywania akcji poprzez udost ę pnianie Statutu Spó ł ki oraz ,,Regulaminu”, stosowane ,,zarówno w przesz ł o ś ci jak i obecnie” (pismo z dnia 7 lutego 2005 r.), wynika jasno, i ż po uprawomocnieniu si ę decyzji kontynuowano tylko dzia ł ania, które stosowano wcze ś niej. Powy ż szego stanowiska Prezesa Urz ę du nie mog ą zmieni ć twierdzenia Spó ł ki, i ż wszyscy akcjonariusze, którzy wnosili o wyra ż enie zgody na zbycie akcji, tak ą zgod ę otrzymali. Jak wskazano w cz ęś ci ustalaj ą cej decyzji, prawie wszyscy przedsi ę biorcy, którzy byli akcjonariuszami Spó ł ki i dokonali zbycia akcji, przestali by ć równie ż najemcami powierzchni handlowej. Nasuwa si ę zatem oczywisty wniosek, i ż zgod ę na zbycie akcji otrzymali jedynie ci akcjonariusze, którzy rezygnowali jednocze ś nie z najmu powierzchni 12 handlowej. Z ww. zestawienia wynika ponadto, ż e wi ę kszo ść podmiotów, z którymi zawarto umowy najmu na czas nieokre ś lony (nadal obowi ą zuj ą ce), s ą jednocze ś nie aktualnymi akcjonariuszami Spó ł ki. Podnie ść nale ż y, ż e nawet wydanie zgody Spó ł ki na zbycie akcji w jednostkowych przypadkach, nie jest wype ł nieniem obowi ą zku ci ążą cego na Spó ł ce z mocy ustawy do wykonania decyzji. WR-SRH powinno bowiem podj ąć czynno ś ci zmierzaj ą ce do upowszechnienia informacji o konsekwencjach wynikaj ą cych z uprawomocnienia si ę decyzji Prezesa Urz ę du, tj. o mo ż liwo ś ci zbycia akcji. Spó ł ka argumentowa ł a równie ż w toku post ę powania, ż e obecnie nie stwarza problemów w zakresie przed ł u ż ania okresu umów zawartych na czas okre ś lony. Odnosz ą c si ę do powy ż szej okoliczno ś ci stwierdzi ć nale ż y, ż e wi ę kszo ść umów na czas nieokre ś lony przed ł u ż ana jest na krótkie okresy, nie przekraczaj ą ce 12 miesi ę cy (za łą cznik nr 7 do pisma z 17 grudnia 2004 r.). Oznacza to, i ż w dalszym ci ą gu istnieje niepewno ść sytuacji prawnej najemców, którzy nie chc ą anga ż owa ć si ę kapita ł owo i nie dokonali zakupu akcji Spó ł ki, a niejednokrotnie przeznaczyli znaczne ś rodki finansowe na zagospodarowanie powierzchni handlowej. Na adresacie decyzji Prezesa Urz ę du ci ążą obowi ą zki w zakresie jej wykonania, a wi ę c podj ę cia wszelkich dzia ł a ń w celu urzeczywistnienia celów wydania decyzji. Wykonanie decyzji organu antymonopolowego zak ł ada bowiem wykazanie pewnej aktywno ś ci przedsi ę biorcy w powzi ę ciu stara ń o usuni ę cie skutków stosowanych praktyk oraz zapobie ż enie ich powstaniu w przysz ł o ś ci. Za wykonanie decyzji nie mo ż na uzna ć istnienie pewnego stanu faktycznego niezale ż nego od Spó ł ki, jak podnoszona przez Spó ł k ę niekorzystna koniunktura na rynku, która powoduje niskie ,,ob ł o ż enie” powierzchni wynaj ę tej lub faktu, i ż Spó ł ka w najbli ż szym czasie nie przewiduje emisji akcji (okoliczno ś ci podnoszone w pi ś mie z dnia 16 sierpnia 2004 r.). Powoduje to istnienie stanu niepewno ś ci co do sytuacji prawnej najemców powierzchni handlowej Spó ł ki i nie usuwa niekorzystnych skutków stosowania przez Spó ł k ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w sposób trwa ł y. W przypadku umów najmu, zawieraj ą cych zapis o konieczno ś ci nabycia akcji Spó ł ki, stanowisko WR-SRH gwarantuje jej – w razie podj ę cia uchwa ł y o emisji nowych akcji – mo ż liwo ść wyst ą pienia z roszczeniem o wykonanie zobowi ą zania ci ążą cego na najemcach z mocy postanowie ń umów najmu na czas nieokre ś lony. Konsekwencj ą tego by ł oby faktyczne zniweczenie skutków wydania decyzji nr RWA-5/2002. Dopiero w procesie powsta ł ym na tle konkretnych umów, strona umowy mog ł aby si ę powo ł ywa ć na skutek niewa ż no ś ci czynno ś ci prawnej b ę d ą cej przejawem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. (art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Jak wykaza ł o niniejsze post ę powanie, Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. nie podj ął ż adnych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do wykonania punktu II decyzji nr RWA -5/2002, poprzez usuni ę cie skutków stosowanej praktyki, jak i powstrzymanie si ę od ich kontynuowania. Maj ą c powy ż sze na uwadze, a tak ż e fakt, i ż dalsze stosowanie przez WR -SRH S.A. zakazanych praktyk ma negatywny wp ł yw na funkcjonowanie rynku rolno -spo ż ywczego na terenie aglomeracji warszawskiej, Prezes Urz ę du, dzia ł aj ą c w ramach uznania administracyjnego, postanowi ł na ł o ż y ć kar ę za niewykonanie punktu II decyzji nr RWA-5/2002 z dnia 20 marca 2002 r. 13 Termin Stosownie do art. 102 ustawy, organ antymonopolowy wymierzaj ą c kar ę pieni ęż n ą z tytu ł u niewykonania decyzji jest zobowi ą zany okre ś li ć termin, od którego nalicza kar ę pieni ęż n ą z tytu ł u niewykonania decyzji. Jak wskazano wy ż ej, decyzja nr RWA-5/2002 z dnia 20 marca 2002 r. sta ł a si ę prawomocna w dniu 3 lipca 2003 r., po odrzuceniu przez SOKiK kasacji WR – SRH S.A. od wyroku S ą du z dnia 2 kwietnia 2003 r. Od tego momentu na przedsi ę biorcy ci ąż y ł obowi ą zek wykonania decyzji Prezesa Urz ę du, m.in. wprowadzenia stosownych zmian w ,,Regulaminie ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa”, zmian w umowach zawieranych z przedsi ę biorcami na czas nieokre ś lony oraz podj ę cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do usuni ę cia skutków stosowanej praktyki. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, decyzja organu antymonopolowego winna by ć wykonana niezw ł ocznie, gdy nic innego nie wynika z tre ś ci decyzji. SOKiK w wyroku z dnia 19 listopada 1991 r. (sygn. XVII Amr 13/91) wyja ś ni ł , i ż termin ,,niezw ł ocznie” nie oznacza wykonania natychmiastowego. Termin wykonania decyzji powinien uwzgl ę dnia ć czas niezb ę dny podmiotowi gospodarczemu do przygotowania si ę do spe ł nienia na ł o ż onego obowi ą zku. Zdaniem S ą du, termin dwumiesi ę czny nale ż y uzna ć za okres wystarczaj ą cy do wykonania decyzji. Z uwagi na prawnoadministracyjny charakter stosunku obj ę tego regulacj ą ustawy antymonopolowej, z której wynikaj ą obowi ą zki nak ł adane na podmiot w decyzji i wyroku s ą du, S ą d – dla okre ś lenia tego terminu – odwo ł a ł si ę przy tym do dwumiesi ę cznego terminu przewidzianego w art. 35 § 3 k.p.a. (por. M. Król-Bogomilska, Kary pieni ęż ne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 60). Podobne stanowisko, wskazuj ą ce termin dwumiesi ę czny jako wystarczaj ą cy do wykonania decyzji Prezesa Urz ę du, SOKiK zajmowa ł w wyrokach z dnia 25 czerwca 1992 r. (sygn. XVII Amr 8/92) oraz z dnia 11 marca 1998 r. (sygn. XVII Ama 69/97). Powy ż sze wskazania Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę przy okre ś laniu daty, pocz ą wszy od której Spó ł ka pozostaje w zw ł oce w wykonaniu decyzji. Prezes Urz ę du nie podzieli ł stanowiska WR-SRH, wyra ż onego w pi ś mie z dnia 17 grudnia 2004 r., i ż procedura zwi ą zana z dokonaniem zmian w ,,Regulaminie ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach” mia ł aby zaj ąć oko ł o czterech miesi ę cy. Jak wynika ze zgromadzonego materia ł u dowodowego, organem w ł a ś ciwym do zmiany ,,Regulaminu ś wiadczenia us ł ug i realizacji prawa pierwsze ń stwa w Warszawskim Rolno-Spo ż ywczym Rynku Hurtowym S.A. w Broniszach”, jest Rada Nadzorcza Spó ł ki. Zgodnie ze statutem Spó ł ki, Rada Nadzorcza Spó ł ki zbiera si ę co najmniej 4 razy w roku (§ 19 ust. 1). Posiedzenie Rady zwo ł uje jej Przewodnicz ą cy lub Wiceprzewodnicz ą cy (§ 19 ust. 2). Posiedzenie Rady powinno by ć zwo ł ane tak ż e na pisemne żą danie Zarz ą du lub co najmniej dwóch cz ł onków Rady, w tych przypadkach posiedzenie powinno odby ć si ę najpó ź niej w ci ą gu 10 dni od dnia zg ł oszenia żą dania (§ 19 ust. 3). Z postanowie ń Statutu Spó ł ki, który przyznaje inicjatyw ę Zarz ą dowi do zwo ł ania posiedzenia Rady Nadzorczej i ogranicza do dziesi ę ciu dni termin posiedzenia zwo ł ywanego przez Zarz ą d, a tak ż e o ś wiadczenia Spó ł ki zawartego w pi ś mie z dnia 17 grudnia 2004 r., zgodnie z którym proponowane zmiany Regulaminu powinny zosta ć zaakceptowane przez Zarz ą d, który z kolei mia ł by wnie ść projekt regulaminu pod obrady Rady Nadzorczej Spó ł ki, 14 wynika jednoznacznie, i ż przygotowanie przez Zarz ą d projektu stosownych zmian Regulaminu, zwo ł anie Rady Nadzorczej Spó ł ki oraz wprowadzenie tego tematu pod jej obrady nie wi ąż e si ę z jakimikolwiek nadzwyczajnymi trudno ś ciami i zale ż y g ł ównie od aktywno ś ci Zarz ą du. W zwi ą zku z powy ż szym, uwzgl ę dniaj ą c tryb wprowadzenia zmian Regulaminu pod obrady Rady Nadzorczej, a tak ż e stan liczebny Rady Nadzorczej (7 osób) oraz maj ą c na uwadze wy ż ej wskazane pogl ą dy orzecznictwa organ antymonopolowy uzna ł , i ż terminem wystarczaj ą cym na wykonanie decyzji nr RWA-5/2002 jest okres dwóch miesi ę cy , liczony od dnia 3 lipca 2003 r. Powy ż szy termin by ł zdaniem organu antymonopolowego w pe ł ni wystarczaj ą cy równie ż na przekazanie informacji najemcom (b ę d ą cym akcjonariuszami) o mo ż liwo ś ci zbycia akcji oraz dokonanie stosownych zmian w umowach najmu, zawieraj ą cych postanowienia o konieczno ś ci nabycia akcji. Wysoko ść kary Stosownie do art. 102 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 500 do 10.000 euro za ka ż dy dzie ń zw ł oki w wykonaniu decyzji wydanych na podstawie art. 9. Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, w której mowa w art. 102, nale ż y uwzgl ę dni ć okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104). Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę stopie ń zawinienia. Jak wykazano powy ż ej, stwierdzonym faktem jest, ż e spó ł ka WR-SRH nie podj ęł a dot ą d ż adnych czynno ś ci w celu wykonania decyzji Prezesa Urz ę du nr RWA-5/2002 w cz ęś ci dotycz ą cej nakazania zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej w halach i wiatach znajduj ą cych si ę na terenie Rynku od wykupienia pakietu akcji ww. Spó ł ki. WR-SRH nigdy nie zwraca ł a si ę z pro ś b ą o wyja ś nienie, w jaki sposób ma nast ą pi ć wykonanie decyzji. Niemniej jednak w ocenie organu antymonopolowego, Spó ł ka nie wykonuj ą c przedmiotowej decyzji dzia ł a ł a w pe ł ni ś wiadomie , zdaj ą c sobie spraw ę ze swoich obowi ą zków co do sposobu i terminu wykonania decyzji. Organ antymonopolowy kilkakrotnie – zarówno w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego i post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary – zwraca ł uwag ę na postanowienia ,,Regulaminu” i zadawa ł pytania odno ś nie jego zmiany, jak równie ż pytania o pozosta ł e dzia ł ania podj ę te przez Spó ł k ę , zmierzaj ą ce do wykonania decyzji. Zgromadzony w toku niniejszego post ę powania materia ł dowodowy uzasadnia stwierdzenie, ż e Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. od pocz ą tku sta ł na stanowisku, i ż nie wykona obowi ą zku wynikaj ą cego z decyzji nr RWA-5/2002. Odpowiedzi ą Spó ł ki na pytania organu antymonopolowego by ł o bowiem b ą d ź kwestionowanie ustale ń Prezesa Urz ę du, zawartych w decyzji nr RWA-5/2002 oraz wyroku SOKiK, b ą d ź podwa ż anie konieczno ś ci jej wykonania. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem, przedsi ę biorcy s ą obowi ą zani zastosowa ć si ę do regulacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod rygorem zastosowania przewidzianych w niej sankcji o charakterze administracyjnoprawnym. ,, W przypadku decyzji nakazuj ą cej zaniechanie praktyk monopolistycznych, adresat takiej decyzji, z chwil ą jej uprawomocnienia, obowi ą zany jest j ą wykona ć . Decyzja wydana w administracyjnym post ę powaniu antymonopolowym, stanowi bowiem samoistny tytu ł prawny 15 w przedmiocie p ł yn ą cych st ą d obowi ą zków. Sankcj ą za niewykonanie decyzji jest obowi ą zek zap ł aty kary pieni ęż nej " (por. wyrok SOKiK z dnia 11 marca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 69/97, Wokanda 1999/3/59). Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż uchylenie si ę od obowi ą zku wykonania decyzji ma charakter uporczywy i d ł ugotrwa ł y . Jak wskazano wy ż ej, decyzja Prezesa Urz ę du sta ł a si ę prawomocna w dniu 3 lipca 2003 r. Post ę powanie wyja ś niaj ą ce, maj ą ce na celu ustalenie, czy nast ą pi ł o wykonanie decyzji nr RWA-5/2002, zosta ł o wszcz ę te w dniu 8 wrze ś nia 2003 r. Od momentu uprawomocnienia si ę decyzji do dnia wszcz ę cia post ę powania wyja ś niaj ą cego up ł yn ęł o zatem ponad dwa miesi ą ce, w trakcie których Spó ł ka mia ł a mo ż liwo ść wykonania decyzji. Tymczasem Spó ł ka w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego zaprzecza ł a nadal (wbrew nie budz ą cej w ą tpliwo ś ci tre ś ci decyzji i wyroku SOKiK) okoliczno ś ci uzale ż niania zawarcia umowy najmu powierzchni handlowej od wykupienia akcji Spó ł ki. Przedstawi ł a jednocze ś nie wzór umowy najmu zawieranej na czas nieokre ś lony, które zawiera ł o postanowienie o zobowi ą zaniu si ę do zakupu akcji. Spó ł ka o ś wiadczy ł a równie ż , ż e nie dokona ł a zmiany Regulaminu. Post ę powanie w sprawie na ł o ż enia kary pieni ęż nej zosta ł o wszcz ę te w dniu 2 czerwca 2004 r. W czasie trwania post ę powania organ antymonopolowy zadawa ł pytania odno ś nie dzia ł a ń , jakie podj ęł a Spó ł ka w celu wykonania decyzji. Spó ł ka twierdzi ł a konsekwentnie, i ż w chwili obecnej nie jest potrzebne jej wykonanie ze wzgl ę du na brak zainteresowania potencjalnych najemców. WR-SRH co prawda w toku post ę powania dokona ł a zmiany wzoru umowy najmu na czas nieokre ś lony, jednak – jak wykazano w cz ęś ci ustalaj ą cej decyzji – mia ł o to w istocie charakter dzia ł a ń pozornych. Oznacza to, i ż Spó ł ka pozostaje w zw ł oce w wykonaniu decyzji ponad rok i osiem miesi ę cy, maj ą c ca ł y czas mo ż liwo ść wykonania decyzji Prezesa Urz ę du. Na wysoko ść kary wp ł yn ęł o tak ż e stanowisko Spó ł ki, która – widz ą c w postanowieniach ,,Regulaminu” zagro ż enie dla interesów potencjalnych nabywców powierzchni handlowej – zaniecha ł a usuni ę cia kwestionowanych zapisów, chc ą c samowolnie okre ś li ć termin jego zmiany. Nale ż y przyj ąć , i ż wysoko ść kary pieni ęż nej okre ś lonej w art. 102 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzale ż niona jest od stopnia zagro ż enia interesu publicznego. Zagro ż enie to oznacza mo ż liwo ść wyst ą pienia negatywnych skutków w zakresie konkurencji lub dla konsumentów (S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe , Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 1998, str. 250). W przedmiotowej sprawie niezastosowanie si ę Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. do nakazu zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę oznacza, i ż po uprawomocnieniu si ę decyzji nr RWA-5/2002 sytuacja potencjalnych najemców i dotychczasowych kontrahentów Spó ł ki nie uleg ł a zmianie. Spó ł ka, posiadaj ą c nad odbiorcami ś wiadczonych przez ni ą us ł ug przewag ę kontraktow ą , w dalszym ci ą gu chce dyktowa ć warunki zawarcia umów przedsi ę biorcom zainteresowanym wynajmem powierzchni handlowej oraz wykorzystywa ć swoj ą uprzywilejowan ą pozycj ę kosztem obecnych kontrahentów poprzez niepodj ę cie dzia ł a ń umo ż liwiaj ą cych im zbycie akcji. W oczywisty wi ę c sposób interes publiczny, chroniony przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest naruszony i zagro ż ony poprzez zaniechanie dzia ł a ń przez Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. Niemniej jednak Prezes Urz ę du postanowi ł uwzgl ę dni ć fakt, i ż po uprawomocnieniu si ę decyzji nr RWA-5/2002 zawarto jedynie dwie umowy najmu powierzchni handlowej zawieraj ą ce postanowienie o zobowi ą zaniu si ę do zakupu pakietu akcji oraz jeden aneks do 16 umowy najmu zawartej przed 3 lipca 2003 r. Okoliczno ść powy ż sza wp ł yn ęł a na obni ż enie wysoko ś ci kary pieni ęż nej. W ocenie organu antymonopolowego fakt, i ż na ł o ż enie kary pieni ęż nej mo ż e mie ć wp ł yw na uprawnienia maj ą tkowe obecnych akcjonariuszy Spó ł ki (zmniejszenie ewentualnej dywidendy), b ę d ą cych jednocze ś nie najemcami powierzchni handlowej, nie mo ż e stanowi ć okoliczno ś ci wp ł ywaj ą cej na jej odst ą pienie lub obni ż enie. Przyj ę cie odmiennych wniosków mog ł oby zniwelowa ć w znacznym stopniu mo ż liwo ść wyegzekwowania nakazów wynikaj ą cych z decyzji organu antymonopolowego. Prezes Urz ę du nie móg ł równie ż pomin ąć przy okre ś laniu zasadno ś ci na ł o ż enia kary pieni ęż nej interesu potencjalnych przedsi ę biorców, chc ą cych zawrze ć umowy powierzchni handlowej. Nale ż y podkre ś li ć , i ż zakwestionowan ą przez Prezesa Urz ę du praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę nie by ł o umo ż liwianie najemcom nabywania pakietu akcji Spó ł ki, lecz uzale ż nianie zawarcia umowy najmu od takiego zakupu, nie maj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy najmu. Prezes Urz ę du nigdy nie kwestionowa ł prawa Spó ł ki do oferowania swoim najemcom nabycia akcji, ale jedynie narzucanie obowi ą zku ich nabycia, co jest mo ż liwe dzi ę ki jej silnej pozycji rynkowej. Istotn ą okoliczno ś ci ą wp ł ywaj ą c ą na obni ż enie kary pieni ęż nej by ł fakt, i ż uchybienie obowi ą zkowi wykonania decyzji nr RWA-5/2002 stanowi pierwsze naruszenie przepisów ustawy przez Spó ł k ę . Co prawda decyzj ą Prezesa Urz ę du nr RWA-43/2000 na ł o ż ono kary pieni ęż ne na cz ł onków Zarz ą du Spó ł ki z tytu ł u nieudzielania danych i informacji na żą danie Prezesa Urz ę du, ale sama Spó ł ka nie by ł a adresatem decyzji nak ł adaj ą cej kar ę pieni ęż n ą . Organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł równie ż , ż e Spó ł ka nie wykona ł a jedynie cz ęś ci decyzji nr RWA-5/2002 (argumentacj ę odno ś nie odst ą pienia od na ł o ż enia kary pieni ęż nej w tej cz ęś ci przedstawiono w punkcie II cz ęś ci wa żą cej). Pomimo wysokiego stopnia szkodliwo ś ci czynu oraz premedytacji dzia ł ania Spó ł ki, Prezes Urz ę du orzek ł o na ł o ż eniu kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 1.000 euro za ka ż dy dzie ń zw ł oki w wykonaniu decyzji nr RWA-5/2002, a zatem w dolnej granicy zagro ż enia ustawowego, uznaj ą c, i ż stanowi ona wystarczaj ą c ą dolegliwo ść finansow ą dla Spó ł ki i jest adekwatna do stopnia naruszenia przez Spó ł k ę obowi ą zku ustawowego w zakresie wykonania decyzji. Zgodnie z przed ł o ż onym przez Spó ł k ę sprawozdaniem o przychodach, kosztach, wyniku finansowym oraz o nak ł adach na ś rodki trwa ł e za okres od pocz ą tku roku do ko ń ca IV kwarta ł u 2004 r., Spó ł ka wykazywa ł a w tym okresie przychód w wysoko ś ci [Punkt 4 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] i zysk bilansowy w wysoko ś ci [Punkt 5 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi zatem [Punkt 6 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] przychodu Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. i [Punkt 7 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] zysku brutto Spó ł ki w 2004 r. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie wysoko ść kary pieni ęż nej nie musi by ł skorelowana z wysoko ś ci ą kapita ł u akcyjnego, obj ę tego przez przedsi ę biorców, z którymi zawarto umowy na czas nieokre ś lony. W przypadku kar pieni ęż nych z tytu ł u niewykonania decyzji, czynnik korzy ś ci finansowych odniesionych w rezultacie stosowania zakazanej praktyki, ma znaczenie drugorz ę dne. Przede wszystkim bowiem kara pieni ęż na z tytu ł u niewykonania decyzji musi stanowi ć wystarczaj ą c ą dolegliwo ś ci finansow ą dla przedsi ę biorcy, aby mog ł a spe ł ni ć swoj ą rol ę przymuszaj ą c ą do wykonania decyzji Prezesa 17 Urz ę du oraz rol ę represyjn ą , zniech ę caj ą c ą do naruszania przez przedsi ę biorc ę obowi ą zków wynikaj ą cych z prawomocnej decyzji organu antymonopolowego. Stosownie do art. 115 ustawy, warto ść euro, o której mowa w przepisach ustawy, podlega przeliczeniu na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji lub na ł o ż enia kary. Warto ść euro zosta ł a zatem przeliczona na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2004 r. – Tabela nr 256/A/NBP/2004, zgodnie z któr ą kurs euro wynosi ł 4.079,00 z ł . Tym samym na ł o ż ona na spó ł k ę kara pieni ęż na zosta ł a obliczona w nast ę puj ą cy sposób: kwota 4.079,00 z ł zosta ł a pomno ż ona przez 613 dni niewykonania decyzji, co da ł o łą czn ą kwot ę 2.500.427,00 z ł (s ł ownie: dwa miliony pi ęć set tysi ę cy czterysta dwadzie ś cia siedem z ł otych). II. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du umarza post ę powanie, w przypadku niena ł o ż enia kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 101 ust. 2, art. 102 i art. 103 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Prezesa Urz ę du, ustalony stan faktyczny wyklucza na ł o ż enie na Warszawski Rolno-Spo ż ywczy Rynek Hurtowy S.A. kary pieni ęż nej z tytu ł u niewykonania decyzji z dnia 20 marca 2002 r. w cz ęś ci dotycz ą cej nakazania zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku udost ę pniania powierzchni na targowiskach hurtowych (rynkach hurtowych wtórnych), na których dokonywany jest obrót produktami rolno-spo ż ywczymi, obejmuj ą cym obszar aglomeracji warszawskiej, poprzez ograniczanie, mimo posiadanych mo ż liwo ś ci, sprzeda ż y us ł ug udost ę pniania powierzchni umo ż liwiaj ą cej prowadzenie hurtowego handlu produktami owocowo-warzywnymi przez producentów i handlowców prowadz ą cych sprzeda ż „z samochodu” na placu, na skutek zamkni ę cia targowiska owocowo-warzywnego na Ok ę ciu administrowanego przez spó ł k ę EKOGREEN Sp. z o.o. w Warszawie. Jak wskazano w cz ęś ci ustalaj ą cej niniejszej decyzji, w dacie uprawomocnienia si ę przedmiotowej decyzji, tj. w dniu 3 lipca 2003 r., Warszawskiego Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. nie wi ą za ł ju ż ż aden stosunek prawny z w ł a ś cicielami gruntów, na których zosta ł o zlokalizowane targowisko owocowo-warzywne na Ok ę ciu. Umowa o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu gospodarczym zosta ł a bowiem wypowiedziana ze skutkiem na dzie ń 28 lutego 2002 r. W zwi ą zku z powy ż szym Spó ł ka ani w dacie wydania decyzji w dniu 20 marca 2002 r. ani te ż po jej uprawomocnieniu si ę nie mia ł a prawnej lub faktycznej mo ż liwo ś ci zrealizowania obowi ą zków wynikaj ą cych z decyzji Prezesa Urz ę du. Nale ż y co prawda wskaza ć , i ż to sama spó ł ka EKOGREEN pozbawi ł a si ę mo ż liwo ś ci wykonania decyzji poprzez wypowiedzenie umowy o wspólnym przedsi ę wzi ę ciu gospodarczym w dniu 31 sierpnia 2001 r., ju ż po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w jej sprawie a przed wydaniem decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Niemniej jednak Prezes Urz ę du nie posiada uprawnie ń do ingerowania w dzia ł ania przedsi ę biorcy podj ę te przed uprawomocnieniem si ę decyzji administracyjnej. Nie istnieje bowiem ż aden przepis prawa nakazuj ą cy powstrzymanie si ę przedsi ę biorcy od podejmowania dzia ł a ń mog ą cych uniemo ż liwi ć wykonanie decyzji organu administracyjnego. Z informacji przekazanych przez obecnego w ł a ś ciciela gruntów, na których zorganizowano targowisko na Ok ę ciu (spó ł k ę Nalewki 5 Sp. z o.o.) wynika jednoznacznie, i ż spó ł ka ta naby ł a je wy łą cznie w celu ich odsprzeda ż y z zyskiem. Spó ł ka zamierza ł a sprzeda ć 18 nieruchomo ś ci w mo ż liwie krótkim terminie po ich nabyciu, ale na przeszkodzie stan ęł a dekoniunktura na rynku obrotu nieruchomo ś ciami. Spó ł ka obecnie nie jest zainteresowana ponownym uruchomieniem targowiska owocowo-warzywnego (pismo Nalewki 5 Sp. z o.o. z dnia 19 marca 2004 r. przed ł o ż one w sprawie o sygn. RWA-430 -2/04/SS). W zwi ą zku z powy ż szym, wobec niemo ż no ś ci wykonania decyzji przez WR-SRH w dacie uprawomocnienia si ę decyzji nr RWA-5/2002 z dnia 20 marca 2002 r., Prezes Urz ę du na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, by ł zobligowany do umorzenia post ę powania w cz ęś ci dotycz ą cej punktu I ww. decyzji. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze orzeczono, jak w sentencji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie nr: NBP O/O Warszawa 51-10101010-0078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa Urz ę du stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem niniejszej Delegatury. Otrzymuje: 1/ Radca prawny El ż bieta Modzelewska - W ą chal Pe ł nomocnik Warszawsko Rolno-Spo ż ywczego Rynku Hurtowego S.A. w Broniszach Kancelaria Radcy Prawnego Centrum Prawa Konkurencji El ż bieta Modzelewska – W ą chal ul. Tamka 34 lok. 3 00-355 Warszawa 2/ 2 egz. a/a 19 20