RWA-11/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-41-14/06/KS Warszawa, dnia 16 maja 2008 r. DECYZJA nr RWA - 11/2008 Na podstawie art. 105 § 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego w zw. z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zm.) w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza si ę jako bezprzedmiotowe post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek Szpitala Powiatowego im. dr Tytusa Cha ł ubi ń skiego w Zakopanem, dotycz ą ce stosowania przez Siemens Sp. z o.o. w Warszawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku ś wiadczenia us ł ug serwisowych polegaj ą cych na okresowych przegl ą dach konserwacyjnych i naprawach diagnostycznej aparatury medycznej na obszarze Polski po ł udniowej, okre ś lonych: • w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cych na narzucaniu nadmiernie wygórowanych cen za us ł ug ę serwisow ą tomografu komputerowego, • w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy polegaj ą cych na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji przez odmow ę udost ę pnienia has ł a dost ę pu do programu serwisowego tomografu komputerowego, • w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy polegaj ą cych na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci przez z ł o ż enie oferty ś wiadczenia us ł ugi serwisowej tomografu komputerowego za kwot ę nadmiernie wygórowan ą oraz odmow ę udost ę pnienia kodu dost ę pu do programu serwisowego. UZASADNIENIE Do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie wp ł yn ął wniosek Szpitala Powiatowego im. dr Tytusa Cha ł ubi ń skiego w Zakopanem (dalej równie ż : Szpital lub Wnioskodawca) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Siemens Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej równie ż : Spó ł ka lub Siemens). Pismo z dnia 2 listopada 2006 r. zosta ł o uzupe ł nione pismami z dnia 27 listopada 2006 r., 1 grudnia 2006 r. oraz 14 marca 2007 r. Uzasadniaj ą c wniosek Szpital wskaza ł , i ż w wyniku przeprowadzonego post ę powania przetargowego w dniu 10 wrze ś nia 1999 r. na mocy umowy nr 7/99 o dostarczenie sprz ę tu medycznego, naby ł od Siemens tomograf komputerowy. Stosownie do art. 5 ww. umowy serwis gwarancyjny i pogwarancyjny mia ł by ć prowadzony przez dzia ł serwisu medycznego dostawcy. Okres gwarancji dla przedmiotowego tomografu up ł yn ął w dniu 30 stycznia 2002 r. Pismem z dnia 26 wrze ś nia 2006 r. Wnioskodawca zwróci ł si ę do Siemens o udost ę pnienie funkcji serwisowych dla tomografu komputerowego, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty firmy serwisowej. W odpowiedzi Spó ł ka odmówi ł a Szpitalowi udost ę pnienia danych do u ż ywania programów serwisowych. Spó ł ka uzasadni ł a to tym, ż e has ł o dost ę pu do programu serwisowego jest w ł asno ś ci ą Siemens, a serwis gwarancyjny i pogwarancyjny, na podstawie postanowie ń zawartej umowy, mia ł by ć wykonywany przez Spó ł k ę . Ponadto Siemens wskaza ł , ż e mo ż liwe jest udzielenie licencji na korzystanie z programu serwisowego, na czas okre ś lony, po zawarciu stosownej umowy oraz uiszczeniu op ł aty licencyjnej. W dniu 18 pa ź dziernika 2006 r. Siemens przed ł o ż y ł Szpitalowi ofert ę na przegl ą d techniczny tomografu komputerowego w wysoko ś ci 24 485,40 z ł . Powo ł uj ą c si ę na wskazane powy ż ej informacje, Wnioskodawca uzna ł i ż Siemens narzuca nadmiernie wygórowane ceny za us ł ug ę serwisow ą tomografu komputerowego, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Cena Siemens znacznie przekroczy ł a bowiem ceny innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi serwisowe. Tytu ł em przyk ł adu Wnioskodawca poda ł , ż e spó ł ka Elmed Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie za us ł ugi serwisowe przed ł o ż y ł a ofert ę w wysoko ś ci 3 660 z ł . Ponadto, Szpital wskaza ł , ż e obecnie wy łą cznie Siemens mo ż e ś wiadczy ć us ł ug ę serwisow ą , co – zdaniem Wnioskodawcy – przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji i stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy. Jako kolejny zarzut Wnioskodawca podniós ł , ż e odmowa udost ę pnienia has ł a dost ę pu od programu serwisowego tomografu oraz warunki oferty na przegl ą d techniczny aparatu tomograficznego stanowi ą uci ąż liwe warunki umowy, przynosz ą ce Siemens nieuzasadnione korzy ś ci. Zdaniem Wnioskodawcy, taka praktyka mo ż e wi ę c narusza ć art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy. Jako rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie Wnioskodawca wskaza ł rynek ś wiadczenia us ł ug serwisowych polegaj ą cych na okresowych przegl ą dach konserwacyjnych i naprawach diagnostycznej aparatury medycznej na obszarze Polski po ł udniowej. Poniewa ż przekazane przez Wnioskodawc ę informacje i dokumenty by ł y niewystarczaj ą ce do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego lub odmowy jego wszcz ę cia, Prezes Urz ę du w dniu 22 stycznia 2007 r. wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku ze ś wiadczeniem przez Siemens Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie us ł ug sprzeda ż y i serwisowania tomografów komputerowych, mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniaj ą cego wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes UOKiK zwróci ł si ę do Siemens Sp. z o.o. o przedstawienie szeregu informacji i dokumentów zwi ą zanych ze sprzeda żą i serwisowaniem tomografów komputerowych. 2 W odpowiedzi na wezwanie spó ł ka Simens wyja ś ni ł a szczegó ł owo m.in. zasady prowadzenia serwisu tomografów komputerowych przez Siemens oraz przekaza ł a stosowane wzorce umów serwisowych (pisma z dnia 5 lutego 2007 r. oraz z dnia 14 marca 2007 r.). W trakcie post ę powania Delegatura UOKiK w Warszawie uzyska ł a ponadto informacje i dokumenty dotycz ą ce sprzeda ż y tomografów komputerowych oraz zasad prowadzenia serwisu tomografów komputerowych od spó ł ek: Shim – Med Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (pismo z dnia 7 marca 2007 r.), Philips Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (pismo z dnia 12 marca 2007 r.), TMS Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (pismo z dnia 26 marca 2007 r.) , GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. ( pismo z 29 marca 2007 r.). Na podstawie informacji zebranych w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym Prezes UOKiK uzna ł , i ż istniej ą podstawy do dalszego badania sprawy w ramach post ę powania antymonopolowego. Postanowieniem z dnia 20 kwietnia 2007 r. zosta ł o wszcz ę te – zgodnie z wnioskiem Szpitala w Zakopanem – post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Siemens Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug serwisowych polegaj ą cych na okresowych przegl ą dach konserwacyjnych i naprawach diagnostycznej aparatury medycznej na obszarze Polski po ł udniowej poprzez: a) narzucanie nadmiernie wygórowanych cen za us ł ug ę serwisow ą tomografu komputerowego – co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, b) przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji przez odmow ę udost ę pnienia has ł a dost ę pu do programu serwisowego tomografu komputerowego – co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, c) narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci przez z ł o ż enie oferty ś wiadczenia us ł ugi serwisowej tomografu komputerowego za kwot ę nadmiernie wygórowan ą oraz odmow ę udost ę pnienia kodu dost ę pu do programu serwisowego – co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem z dnia 16 maja 2007 r. Prezes UOKiK zaliczy ł w poczet dowodów w post ę powaniu w niniejszej sprawie – nast ę puj ą ce dokumenty, stanowi ą ce cz ęść akt post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. RWA-400-02/07/KS: (1) pismo Siemens Sp. z o.o. z dnia 5 lutego 2007 r. wraz z 16 za łą cznikami, (2) pismo Philips Polska Sp. z o.o. z dnia 12 marca 2007 r. wraz z 3 za łą cznikami, (3) pismo Shim – Med Polska Sp. z o.o. z dnia 7 marca 2007 r. wraz z za łą cznikiem, (4) pismo Siemens Sp. z o.o. z dnia 14 marca 2007 r. wraz z 3 za łą cznikami, (5) pismo TMS Sp. z o.o. z dnia 26 marca 2007 r. wraz z za łą cznikiem, (6) pismo GE Medical Systems, Polska Sp. z o.o. z dnia 29 marca 2007 r. wraz z 5 za łą cznikami. W trakcie post ę powania antymonopolowego Siemens w pismach z dnia 23 maja 2007 r. oraz 12 wrze ś nia 2007 r. podtrzyma ł swoje stanowisko zawarte w pismach z ł o ż onych w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym oraz przedstawi ł okoliczno ś ci wskazuj ą ce – jego zdaniem – i ż w niniejszej sprawie nie dosz ł o do naruszenia zakazów okre ś lonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. W pierwszej kolejno ś ci skar ż ona Spó ł ka wskaza ł a, i ż w przedmiotowej sprawie brak jest koniecznego na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów interesu publicznego. W ocenie Siemens, spór ma w swojej istocie charakter prywatny, a nie publicznoprawny. Wed ł ug Spó ł ki Wnioskodawca nie wykaza ł , by sporne relacje kontraktowe 3 pomi ę dzy zak ł adem opieki zdrowotnej a skar ż onym przedsi ę biorc ą stanowi ł y przejaw zak ł óce ń w funkcjonowaniu rynku w szerszym zakresie. Siemens podkre ś li ł , i ż dzia ł aniami antykonkurencyjnymi relewantnymi z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerokiego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c gdy nie dotycz ą sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ponadto, odnosz ą c si ę do postawionego zarzutu Spó ł ka podda ł a analizie kwesti ę okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego pod wzgl ę dem geograficznym jako rynku lokalnego – ograniczonego do terytorium Polski po ł udniowej. W ocenie Siemens, rynek w ł a ś ciwy powinien zosta ć okre ś lony co najmniej jako rynek krajowy. Spó ł ka wskaza ł a, ż e w przypadku serwisowania urz ą dze ń medycznych nie istniej ą ż adne bariery geograficzne, ani te ż bariery zwi ą zane z w ł a ś ciwo ś ci ą us ł ug, które sprawiaj ą , i ż ś wiadczenie serwisu poza pewnym obszarem Polski jest nieop ł acalne. Spó ł ka podkre ś li ł a, i ż warto ść i stopie ń skomplikowania urz ą dze ń takich jak tomografy komputerowe, sprawiaj ą i ż koszty dojazdu serwisanta nie s ą istotnym elementem wp ł ywaj ą cym na koszty ca ł kowite ww. us ł ug. Odnosz ą c si ę do swojej pozycji rynkowej Siemens wskaza ł , i ż rynek ś wiadczenia us ł ug serwisowych polegaj ą cych na okresowych przegl ą dach konserwacyjnych i naprawach diagnostycznej aparatury medycznej jest rynkiem rozdrobnionym, na którym dzia ł a wiele podmiotów. Na tak okre ś lonym rynku obecni s ą bowiem najpowa ż niejsi konkurenci uczestnika zajmuj ą cy si ę dystrybucj ą tomografów komputerowych, jak równie ż szereg podmiotów niezale ż nych. W ocenie Spó ł ki z uwagi na bardzo zbli ż one udzia ł y Siemens i GE Medical Systems Sp. z o.o. w Warszawie na rynku sprzeda ż y tomografów komputerowych nie mo ż na przypisa ć Siemens pozycji dominuj ą cej na rynku sprzeda ż y a wi ę c tym bardziej na rynku serwisowania tomografów komputerowych. Odnosz ą c si ę natomiast do merytorycznej cz ęś ci postawionych zarzutów Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż nie istniej ą ż adne podstawy do przyj ę cia, i ż wysoko ść stawek za us ł ugi serwisowe Siemens jest nadmiernie wygórowana. G ł ówni konkurenci Siemens na rynku sprzeda ż y tomografów stosuj ą podobne jak Siemens ceny us ł ug serwisowych. W ocenie Siemens niezasadne jest natomiast porównanie cen stosownych przez Spó ł k ę z cenami niezale ż nych serwisantów ze wzgl ę du na zró ż nicowany zakres i standard tych us ł ug. Odno ś nie kwestii udost ę pniania has ł a dost ę pu do oprogramowania serwisowego Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż Wnioskodawca naby ł na podstawie umowy jedynie w ł asno ść tomografu komputerowego, natomiast prawa do programu komputerowego s ł u żą cego do serwisowania tomografu nie zosta ł y przeniesione na nabywc ę . Korzystanie z programu serwisowego wymaga uzyskania od Siemens licencji. Skar ż ona Spó ł ka wskaza ł a, i ż licencj ę tak ą mo ż e naby ć od Spó ł ki zarówno zak ł ad opieki zdrowotnej jak i niezale ż ni serwisanci. Ponadto Siemens wskaza ł , i ż równie ż konkurenci Spó ł ki stosuj ą kody dost ę pu do oprogramowania serwisowego, a nabycie licencji do ich oprogramowania wymaga uiszczenia odpowiedniej op ł aty licencyjnej. W trakcie post ę powania antymonopolowego Prezes UOKiK, uwzgl ę dniaj ą c stanowiska przedsi ę biorców, do których zwracano si ę o przekazanie informacji, ograniczy ł prawo wgl ą du do cz ęś ci zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego: A. postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2007 r . - na wniosek GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w zakresie: – informacji na temat wysoko ś ci udzia ł ów Spó ł ki w rynku sprzeda ż y tomografów komputerowych; – szacunkowych ustale ń Spó ł ki dotycz ą cych liczby tomografów komputerowych w Polsce pod koniec roku 2006; 4 – informacji dotycz ą cych wielko ś ci i warto ś ci sprzeda ż y tomografów komputerowych przez Spó ł k ę ; – szacunkowych ustale ń dotycz ą cych kosztu uzyskania dost ę pu do funkcji serwisowych tomografu komputerowego GE Healthcare. B. postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2007 r. – na wniosek Siemens Sp. z o.o. w zakresie: – informacji dotycz ą cych struktury grupy kapita ł owej Siemens; – informacji na temat wysoko ś ci udzia ł ów przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na poszczególnych rynkach sprzeda ż y sprz ę tu medycznego, w tym udzia ł ów spó ł ki Siemens oraz jej konkurentów w rynku sprzeda ż y tomografów komputerowych; – informacji dotycz ą cych stworzonej przez Siemens bazy danych dotycz ą cej sprzeda ż y sprz ę tu medycznego przez Spó ł k ę ; – wyja ś nie ń dotycz ą cych relacji kontraktowych Spó ł ki z podmiotami nabywaj ą cymi tomografy komputerowe; – listy szpitali posiadaj ą cych obecnie tomografy komputerowe Siemens; – informacji dotycz ą cych sposobu funkcjonowania dzia ł u napraw serwisowych w spó ł ce Siemens; – informacji dotycz ą cych zasad wspó ł pracy handlowej pomi ę dzy spó ł k ą Siemens a innym przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym us ł ugi serwisowe; – wzorców umów serwisowych zawieranych przez Siemens; – informacji dotycz ą cych zasad kszta ł towania polityki cenowej przez Spó ł k ę ; – cennika us ł ug serwisowych; – listy podmiotów, które korzysta ł y z us ł ug serwisowych Siemens; – opisu technicznego tomografu komputerowego Siemens oraz dokumentacji modyfikacji CT. Prezes Urz ę du, uznaj ą c, i ż wyja ś nienia przedstawione przez Siemens Sp. z o.o. oraz uzyskane w toku post ę powania dokumenty s ą wystarczaj ą ce do rozstrzygni ę cia sprawy, w dniu 6 lutego 2008 r. zawiadomi ł strony o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego w niniejszym post ę powaniu i wyznaczy ł termin na zaznajomienie si ę z materia ł em dowodowym. Strony skorzysta ł y z przys ł uguj ą cego im prawa do zapoznania si ę z materia ł em dowodowym. Okoliczno ść , i ż Prezes UOKiK ograniczy ł prawo wgl ą du do cz ęś ci zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego wyznacza kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1/ w ł a ś ciwej decyzji – jawnej dla stron post ę powania oraz ewentualnie podlegaj ą cej udost ę pnianiu na zasadach przewidzianych w ustawie o dost ę pie do informacji publicznej; 2/ za łą cznika nr 1 – jawnego wy łą cznie dla Siemens Sp. z o.o., zatem niepodlegaj ą cego udost ę pnianiu na zasadach przewidzianych w ustawie o dost ę pie do informacji publicznej; 3/ za łą cznika nr 2 – niejawnego dla stron post ę powania oraz niepodlegaj ą cego udost ę pnianiu na zasadach przewidzianych w ustawie o dost ę pie do informacji publicznej. Informacje zawarte we wskazanych wy ż ej za łą cznikach stanowi ą integraln ą cz ęść niniejszej decyzji. 5 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje Wnioskodawca – Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Cha ł ubi ń skiego w Zakopanem jest publicznym zak ł adem opieki zdrowotnej wpisanym do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 0000010609. Celem dzia ł ania zak ł adu jest zapewnienie ś wiadcze ń w zakresie stacjonarnej i ambulatoryjnej specjalistycznej opieki ludno ś ci zamieszka ł ej na obszarze dzia ł ania zak ł adu, udzielanie pomocy dora ź nej dla wszystkich potrzebuj ą cych oraz promocja zdrowia. Siemens Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie jest spó ł k ą kapita ł ow ą wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr 0000031854. Spó ł ka nale ż y do grupy kapita ł owej Siemens AG. W Polsce Spó ł ka ta reprezentuje ró ż ne bran ż e i dzia ł y macierzystego koncernu, w tym dzia ł y in ż ynierii elektrycznej, telekomunikacji, in ż ynierii i rozwi ą za ń medycznych, in ż ynierii przemys ł owej i infrastrukturalnej, automatyzacji transportu, us ł ug biznesowych us ł ug wytwarzania, przesy ł u i rozdzia ł u energii, sprz ę tu komputerowego, us ł ug finansowych, sprz ę tu gospodarstwa domowego, sprz ę tu o ś wietleniowego oraz elektronicznego. W Spó ł ce zatrudnionych jest oko ł o 5000 pracowników. Dzia ł medyczny spó ł ki Siemens - Medical Solutions - zajmuje si ę sprzeda żą sprz ę tu medycznego obejmuj ą cego szeroki zakres produktów z zakresu aparatury diagnostycznej jak i terapeutycznej. Oferta Spó ł ki w tym zakresie obejmuje urz ą dzenia do rezonansu magnetycznego, aparaty ultrasonograficzne, tomografy komputerowe, aparaty do angiografii, systemy rtg, mammografy, urz ą dzenia do radioterapii, zestawy do fluoroskopii, aparaty do litotrypsji i urologii, systemy IT do radiologii, gamma kamery i skanery PET. Rozpatrywana sprawa dotyczy us ł ug serwisowych w odniesieniu do tomografów komputerowych. Tomograf komputerowy jest urz ą dzeniem s ł u żą cym do uzyskiwania obrazów tomograficznych (przekrojów) badanego obiektu. Wykorzystuje ona z ł o ż enie projekcji obiektu wykonanych z ró ż nych kierunków do utworzenia obrazów przekrojowych (2D) i przestrzennych (3D). Urz ą dzenie sk ł ada si ę ze sto ł u, gantry, w której jest lampa RTG wraz z detektorami oraz konsoli. W sk ł ad aparatu TK wchodzi tak ż e generator wysokiej cz ę stotliwo ś ci oraz komputer. Tomografy komputerowe s ą obecne na polskim rynku medycznym od ponad dwudziestu lat. Z ustale ń Prezesa UOKiK wynika, i ż istnieje szereg wymogów, które musz ą zosta ć spe ł nione przez sprzedawc ę chc ą cego wprowadzi ć na rynek polski tomografy komputerowe. Zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93 poz. 896) wytwórca lub autoryzowany przedstawiciel, przed wprowadzeniem wyrobu medycznego do obrotu i do u ż ywania, jest obowi ą zany do przeprowadzenia oceny zgodno ś ci tego sprz ę tu z okre ś lonymi przez ministra w ł a ś ciwego do spraw zdrowia wymogami zasadniczymi. Ponadto ustawa o wyrobach medycznych nak ł ada na podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu specjalistycznego sprz ę tu medycznego obowi ą zek dokonania zg ł oszenia do rejestru wyrobów medycznych prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Nabywcami tomografów komputerowych s ą w przewa ż aj ą cej cz ęś ci publiczne zak ł ady opieki zdrowotnej. W zwi ą zku z powy ż szym warunki sprzeda ż y i serwisu tomografów komputerowych ustalane s ą w wi ę kszo ś ci przypadków w trybie zamówie ń publicznych, zgodnie z wymogami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. Nr 223 poz. 1655). Z informacji uzyskanych przez Prezesa Urz ę du wynika, i ż na rynku polskim poza Siemens Sp. z o.o. obecni s ą nast ę puj ą cy przedsi ę biorcy zajmuj ą cy si ę zarówno dystrybucj ą tomografów komputerowych jak i ich serwisowaniem: GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Philips Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, TMS Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Shim Med. Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. 6 Od ww. przedsi ę biorców Prezes UOKiK uzyska ł informacje na temat ilo ś ci i warto ś ci sprzedanych przez nich tomografów komputerowych w latach 2004 – 2006. Informacje te zosta ł y zamieszczone w poni ż szych tabelach: [Tabela 1 - punkt 1 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 1: Ilo ść i warto ść sprzedanych w Polsce tomografów komputerowych w roku 2004 przez poszczególnych dystrybutorów. [Tabela 2 - punkt 2 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 2: Ilo ść i warto ść sprzedanych w Polsce tomografów komputerowych w roku 2005 przez poszczególnych dystrybutorów. [Tabela 3 - punkt 3 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 3: Ilo ść i warto ść sprzedanych w Polsce tomografów komputerowych w roku 2006 przez poszczególnych dystrybutorów. W toku post ę powania Prezes UOKiK ustali ł , ż e umowa sprzeda ż y tomografu komputerowego Siemens – co do zasady – przenosi na nabywc ę w ł asno ść urz ą dzenia oraz oprogramowanie medyczne urz ą dzenia. Omawiane oprogramowanie [ Punkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . W tomografie komputerowym Siemens znajduje si ę tak ż e oprogramowanie serwisowe urz ą dzenia. Sk ł ada si ę ono z szeregu kompleksowych programów komputerowych, które s ą przeznaczone do tego aby umo ż liwia ć i gwarantowa ć kompletny przegl ą d tomografu komputerowego, jego konserwacj ę oraz napraw ę . Oprogramowanie serwisowe nie jest potrzebne ani nie jest wykorzystywane do codziennej pracy tomografu i nie ma wp ł ywu na funkcje medyczne urz ą dzenia. Oprogramowanie serwisowe tomografów komputerowych Siemens jest w ł asno ś ci ą Siemens AG w Monachium. Siemens Sp. z o.o. jest upowa ż niona do udzielania podmiotom u ż ytkuj ą cym tomografy komputerowe Siemens oraz niezale ż nym serwisantom licencji na przedmiotowe oprogramowanie. Powy ż sze wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą zawarcia z Siemens Sp. z o.o. umowy licencyjnej oraz uiszczeniem op ł aty licencyjnej. Aktualna cena licencji na serwisowe oprogramowanie komputerowe zale ż y od rodzaju i typu tomografu komputerowego. Dla tomografów typu low-end koszt licencji wynosi [tajemnica przedsi ę biorstwa] , natomiast dla tomografów kategorii high-end koszt licencji wynosi [tajemnica przedsi ę biorstwa] . Powy ż sze kwoty stanowi ą [tajemnica przedsi ę biorstwa] warto ś ci tomografu. W oparciu o przedmiotowe oprogramowanie Siemens Sp. z o.o. prowadzi gwarancyjn ą oraz pogwarancyjn ą obs ł ug ę tomografów komputerowych. Gwarancyjna obs ł uga serwisowa obejmuje bezp ł atne wykonywanie wszelkich napraw serwisowych, bezp ł atne dostarczanie cz ęś ci zamiennych niezb ę dnych do wykonania naprawy oraz bezp ł atne wykonywanie przegl ą dów okresowych tomografu komputerowego. W okresie pogwarancyjnym Siemens oferuje swoim klientom nast ę puj ą ce rodzaje us ł ug serwisowych tomografów komputerowych: - zlecenie jednorazowe p ł atne (naprawa tomografu komputerowego), - sprzeda ż cz ęś ci koniecznych do naprawy tomografów komputerowych, - dokonywanie przegl ą dów okresowych obejmuj ą cych swoim zakresem wszystkie us ł ugi serwisowe i testy jako ś ci i bezpiecze ń stwa oraz wymian ę cz ęś ci wskazanych przez producenta, 7 - zawieranie umów serwisowych, które dostosowane s ą do konkretnych, indywidualnych potrzeb u ż ytkowników. Wysoko ść cen przegl ą du tomografu komputerowego przez Siemens uzale ż niona jest od typu aparatu oraz zakresu us ł ugi. Ś rednio ceny przegl ą du kszta ł tuj ą si ę pomi ę dzy [Punkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . Ceny oferowanych przez Siemens umów serwisowych tomografów komputerowych wed ł ug standardowej kalkulacji kszta ł tuj ą si ę w zale ż no ś ci od rodzaju urz ą dzenia, warunków eksploatacji, lub wybranych drog ą przetargu warunków umowy. W zale ż no ś ci od ww. uwarunkowa ń ceny kszta ł tuj ą si ę w nast ę puj ą cych przedzia ł ach: - umowa serwisowa „jedna gwiazdka” [Punkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] (cena obejmuje koszt software, koszty SRS, wymian ę materia ł ów potrzebnych do przegl ą du, dojazd) - umowa serwisowa ”dwie gwiazdki” [Punkt 4 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] (cena obejmuje dodatkowo koszty modyfikacji w oparciu o wytyczne MCB) - umowa serwisowa „trzy gwiazdki risk sharing” [Punkt 5 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] (cena obejmuje dodatkowo 50% kosztów wymiany cz ęś ci) - umowa serwisowa „cztery gwiazdki” [Punkt 6 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] (cena obejmuje koszty kontraktu „dwie gwiazdki” oraz koszty wymiany cz ęś ci bez komponentów specjalnych) - umowa serwisowa „pi ęć gwiazdek” [Punkt 7 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] (cena obejmuje wszelkie koszty napraw, modyfikacji i wymiany cz ęś ci, w tym komponentów specjalnych). W toku niniejszego post ę powania Prezes UOKiK zgromadzi ł tak ż e informacje dotycz ą ce kosztów serwisowania tomografów komputerowych oraz zabezpiecze ń funkcji serwisowych stosowanych przez konkurentów Siemens. Ceny oferowanych przez GE Medical System Polska Sp. z o.o. umów serwisowych kszta ł tuj ą si ę w zale ż no ś ci od typu umowy w nast ę puj ą cych przedzia ł ach: - umowa serwisowa Serenity [Punkt 4 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . - umowa serwisowa Harmony [Punkt 5 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . - umowa serwisowa Protecta [ Punkt 6 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . GE Medical Systems oferuje równie ż us ł ugi serwisowe ś wiadczone na zasadzie stawek godzinowych tj. na ka ż dorazowe żą danie zamawiaj ą cego. Cena stawki godzinowej wynosi 8 [ Punkt 7 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . Warto ść kontraktu serwisowego oferowanego przez TMS Sp. z o.o. wynosi od 200 000 z ł . do 300 000 z ł . Cena stawki godzinowej wynosi natomiast 240 z ł plus rycza ł towo okre ś lone koszty dojazdu do klienta. Stawka Philips Sp. z o.o. za przegl ą d tomografu komputerowego wraz z przegl ą dem stacji graficznej wynosi 8 800 z ł . Cena stawki godzinowej za napraw ę tomografu kszta ł tuje si ę w przedziale od 250 z ł do 500 z ł plus rycza ł towo okre ś lone koszty dojazdu. Z informacji uzyskanych przez prezesa UOKiK wynika, ż e zarówno GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. jak i Philips Sp. z o.o. stosuj ą zabezpieczenia funkcji serwisowych tomografów komputerowych. Philips Sp. z o.o. poinformowa ł a, i ż nabywca tomografu komputerowego mo ż e naby ć prawo do korzystania z funkcji serwisowych pod warunkiem zakupu niezb ę dnych narz ę dzi serwisowych i przeniesienia odpowiedzialno ś ci za b łę dy w funkcjonowaniu tomografu na nabywc ę . Natomiast GE Medical Systems Polska poinformowa ł a, i ż nabywcy tomografów komputerowych GE Helthare oraz przedstawiciele niezale ż nych firm ś wiadcz ą cych us ł ugi w zakresie konserwacji i naprawy sprz ę tu medycznego mog ą naby ć prawo do korzystania z funkcji serwisowych nabywaj ą c tzw. klucz serwisowy. Powy ż szy program komputerowy umo ż liwia dost ę p do oprogramowania diagnostycznego systemu, wprowadzania zmian parametrów konfiguracyjnych oraz zmiennych systemowych. Spó ł ka o ś wiadczy ł a, ż e koszt uzyskania dost ę pu do funkcji serwisowych jest równy kosztowi przeszkolenia w serwisowaniu danego urz ą dzenia i wynosi ś rednio [ Punkt 8 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . Stanowisko stron A) Wnioskodawca Wnioskodawca podniós ł , ż e Siemens przyst ę puj ą c do przetargu na dostaw ę tomografu komputerowego nie poinformowa ł Szpitala o konieczno ś ci zakupu licencji na oprogramowanie serwisowe tomografu. Warunki serwisowania pogwarancyjnego nie zosta ł y równie ż – w ocenie Wnioskodawcy – okre ś lone w umowie na nabycie tomografu komputerowego, któr ą Szpital zawar ł z Siemens w dniu 10 wrze ś nia 1999 r. Zdaniem Wnioskodawcy art. 5 ww. umowy stanowi ą cy, i ż serwis gwarancyjny i pogwarancyjny b ę dzie prowadzony przez dzia ł serwisu medycznego dostawcy, nie rodzi ż adnych skutków prawnych, w zakresie zawarcia umowy o serwis pogwarancyjny, poniewa ż nie zawiera istotnych jej postanowie ń . Szpital wyja ś ni ł , i ż po up ł ywie okresu gwarancji tomografu, korzysta ł z us ł ug serwisowych Siemens na zasadzie jednorazowych zlece ń . Wnioskodawca podkre ś li ł , i ż szczegó ł owe warunki serwisu pogwarancyjnego oraz informacja o konieczno ś ci zakupu licencji na program serwisowy zosta ł a Szpitalowi przedstawiona przez skar ż on ą Spó ł k ę dopiero w pi ś mie z dnia 2 pa ź dziernika 2006 r. Szpital Powiatowy w Zakopanem uzna ł , i ż Siemens narzuca nadmiernie wygórowane ceny za us ł ug ę serwisow ą tomografu komputerowego. Cena Siemens znacznie przekroczy ł a bowiem ceny innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi serwisowe. Tytu ł em przyk ł adu Wnioskodawca poda ł , ż e spó ł ka Elmed Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie za us ł ugi serwisowe 9 przed ł o ż y ł a ofert ę w wysoko ś ci 3 660 z ł ., natomiast oferta Siemens z dnia 18 pa ź dziernika 2006 r. opiewa ł a na kwot ę 24 485,40 z ł . Ponadto, Szpital wskaza ł , ż e obecnie wy łą cznie Siemens mo ż e ś wiadczy ć us ł ug ę serwisow ą , co – zdaniem Wnioskodawcy – przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Jako kolejny zarzut Wnioskodawca podniós ł , ż e odmowa udost ę pnienia has ł a dost ę pu do programu serwisowego tomografu oraz warunki oferty na przegl ą d techniczny aparatu tomograficznego stanowi ą uci ąż liwe warunki umowy, przynosz ą ce Siemens nieuzasadnione korzy ś ci. W ocenie Wnioskodawcy, oprogramowanie serwisowe jest jego w ł asno ś ci ą , poniewa ż stanowi ono element tomografu i nie mo ż e by ć przedmiotem licencji. Zak ł ad opieki zdrowotnej, jako w ł a ś ciciel tomografu, powinien dysponowa ć oprogramowaniem serwisowym. Tylko taka sytuacja pozwoli ł aby mu na niezale ż ny wybór przedsi ę biorcy oferuj ą cego us ł ugi serwisowe. Szpital w Zakopanem podkre ś li ł , i ż z powodu braku has ł a dost ę pu nie mo ż e zawrze ć sta ł ej umowy serwisowej, natomiast us ł ugi ś wiadczone przez serwisantów niezale ż nych maj ą zakres zaw ęż ony do bie żą cej konserwacji. B) Siemens Sp. z o.o. w Warszawie Odnosz ą c si ę do kwestii wysoko ś ci cen za us ł ug ę serwisow ą tomografu komputerowego Spó ł ka wskaza ł a, i ż nie istniej ą ż adne podstawy do przyj ę cia, i ż stawki te s ą nadmiernie wygórowane. W ocenie Spó ł ki, jej g ł ówni konkurenci na rynku sprzeda ż y tomografów, stosuj ą podobne jak Siemens ceny us ł ug serwisowych. W przekonaniu Siemens porównanie stawek, jakie stosuj ą serwisy autoryzowane firm takich jak GE Medical System, Philips czy TMS jest najbardziej relewantne w przedmiotowej sprawie. Mo ż na bowiem za ł o ż y ć , ż e zakres i standard us ł ug ś wiadczonych przez te podmioty, a tak ż e zakres obowi ą zków i odpowiedzialno ś ci spoczywaj ą cy na autoryzowanych przedstawicielach b ę dzie zbli ż ony. W ocenie Siemens, niezasadne jest natomiast porównanie cen stosownych przez serwis Spó ł ki z cenami niezale ż nych serwisantów ze wzgl ę du na zró ż nicowany zakres i standard tych us ł ug. W zwi ą zku z powy ż szym okoliczno ść , i ż spó ł ka Elmed b ę d ą ca niezale ż nym serwisantem zaoferowa ł a cen ę ni ż sz ą za serwis tomografu jest bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Odno ś nie odmowy udost ę pniania has ł a dost ę pu do oprogramowania serwisowego spó ł ka wskaza ł a, i ż istot ą postawionego jej zarzutu jest w rzeczywisto ś ci odmowa udzielenia licencji na program serwisowy tomografu komputerowego. W ocenie Siemens, powy ż szy zarzut jest ca ł kowicie nieuzasadniony. Spó ł ka wskaza ł a, i ż Wnioskodawca na podstawie umowy sprzeda ż y tomografu komputerowego nie naby ł prawnie skutecznego roszczenia od Siemens, którego tre ś ci ą by ł oby le żą ce po stronie Siemens obowi ą zek udzielenia Wnioskodawcy licencji na korzystanie z oprogramowania serwisowego i w konsekwencji udost ę pnienie has ł a. Oprogramowanie s ł u żą ce do serwisowania tomografu stanowi przedmiot prawa autorskiego w zwi ą zku z powy ż szym przeniesienie w ł asno ś ci urz ą dzenia nie wi ąż e si ę z przeniesieniem praw autorskich do oprogramowania. Nabycie programu serwisowego wymaga odr ę bnej podstawy prawnej w postaci licencji. Skar ż ony Przedsi ę biorca wskaza ł , i ż w pi ś mie z dnia 2 pa ź dziernika 2006 r. wyrazi ł gotowo ść zawarcia takiej umowy z Wnioskodawc ą lub podmiotem prowadz ą cym serwis tomografu, z czego Wnioskodawca nie skorzysta ł . Powy ż sze ś wiadczy w ocenie Siemens, i ż Spó ł ka nie odmawia udzielania licencji na program serwisowy a jedynie uzale ż nia jej wydanie od zawarcia umowy i wniesienia op ł aty licencyjnej. Siemens o ś wiadczy ł , i ż nie mo ż na uzna ć za uzasadnione żą dania Szpitala w Zakopanem, aby korzystanie z dobra w ł asno ś ci intelektualnej jakim jest program serwisowy mia ł o nie wymaga ć wynagrodzenia. Ponadto Spó ł ka wskaza ł a, i ż równie ż 10 konkurenci Siemens stosuj ą kody dost ę pu do oprogramowania serwisowego a nabycie licencji na to oprogramowanie wymaga uiszczenia odpowiedniej op ł aty licencyjnej. Ponadto odnosz ą c si ę do kwestii braku poinformowania Szpitala w Zakopanem o istnieniu programu serwisowego i jego cenie Siemens podniós ł , i ż tomografy komputerowe sprzedawane s ą w wyniku przeprowadzania post ę powania przetargowego – zgodnie z ustaw ą o zamówieniach publicznych. Zak ł ad opieki zdrowotnej przygotowuj ą c Specyfikacj ę Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) okre ś la kryteria, które s ą dla niego istotne oraz wymogi, które s ą stawiane produktowi oraz jego serwisowi. Decyzja co do kszta ł tu SIWZ i zawartych w nim pyta ń jest decyzj ą zamawiaj ą cego. Udzia ł oferenta w post ę powaniu przetargowym ogranicza si ę zasadniczo do udzielenia pisemnej odpowiedzi na postawione w SIWZ pytania. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje Post ę powanie w niniejszej sprawie zosta ł o wszcz ę te na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.). Stronie post ę powania postawiono zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 6 ww. ustawy. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z pó ź n. zm.). Zgodnie z art. 131 ust. 1 tej ustawy, do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie niniejszej ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z powy ż szym, decyzja w niniejszej sprawie zosta ł a wydana na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochron ę interesu ogólnospo ł ecznego. Zgodnie z tre ś ci ą art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowane w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. W czasie post ę powania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urz ę du jest tym samym rzecznikiem interesu publicznego. Wynika to równie ż z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – m.in. z art. 7 k.p.a. Decyzja administracyjna mo ż e bowiem dotyczy ć nie tylko stron, lecz jej skutki mog ą rozci ą ga ć si ę tak ż e na inne osoby – osoby fizyczne, jednostki organizacyjne (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz , Warszawa 2003, s. 470). W rozstrzyganych przez Prezesa Urz ę du post ę powaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza, ż e nie wszystkie zachowania przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, nawet formalnie podlegaj ą ce literze prawa, uzasadniaj ą uruchomienie przewidzianych przez ni ą instrumentów. Powinno to nast ę powa ć tylko wówczas, gdy w nast ę pstwie zachowa ń naruszaj ą cych ustaw ę zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny. Naruszenie za ś tego interesu ma miejsce wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie gdy te dzia ł ania wywo ł uj ą na rynku inne niekorzystne zjawiska. Poj ę cie naruszenia interesu publicznoprawnego nie mo ż e by ć jednak pojmowane w sposób mechaniczny i oceniane ilo ś ciowo (por. wyrok S ą du Antymonopolowego – obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – z dnia 24 stycznia 1991 r.; sygn. akt XVII Amr 8/90, S.Gronowski Ustawa Antymonopolowa . Komentarz Warszawa 1996 s. 1-2). Zarzuty stawiane w niniejszej sprawie dotyczy ł y nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej w zakresie ś wiadczenia us ł ug serwisowych tomografów komputerowych. Praktyki tego 11 rodzaju – je ś li by si ę potwierdzi ł y – nale ż a ł oby uzna ć za wp ł ywaj ą ce w sposób istotny na stan konkurencji na rynku obejmuj ą cym terytorium ca ł ego kraju. Tego rodzaju praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę z zasady mog ą bowiem wywiera ć negatywny skutek na stan konkurencji na rynku. W tym stanie rzeczy wszczynaj ą c post ę powanie antymonopolowe w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł za bezsprzeczn ą mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznego, a tym samym – istnienie podstaw do rozstrzygni ę cia sprawy w post ę powaniu antymonopolowym. Artyku ł 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera generalny zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, którego dotyczy powo ł any wy ż ej przepis zawsze ujawnia si ę na rynku, na którym okre ś lona praktyka ma miejsce (rynek w ł a ś ciwy). Prawid ł owe okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie jest zatem niezb ę dne dla oceny pozycji rynkowej przedsi ę biorcy. Dominacja rynkowa nie wyst ę puje na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogó ł stosunków zachodz ą cych mi ę dzy podmiotami uczestnicz ą cymi w procesach wymiany towarowej. Zatem stwierdzenie, czy przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , b ę dzie w ostatecznym rachunku determinowa ł o ustalenie rynku, na jakim okre ś lona praktyka ma miejsce (wyroki S ą du Antymonopolowego – obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 26 pa ź dziernika 1994 r., sygn. akt XVII Amr 24/94 oraz z 21 stycznia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 55/97). Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Mówi ą c o rynku w ł a ś ciwym, okre ś la si ę rynek w uj ę ciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu produktowym odnosi si ę do towarów. Przy czym przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Rynek relewantny produktowo obejmuje wszystkie wyroby (us ł ugi) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Prawid ł owe ustalenie rynku relewantnego produktowo wymaga oceny substytutywno ś ci zarówno po stronie popytu, jak i poda ż y. Z punktu widzenia popytu, aby produkt lub us ł uga mog ł y by ć uznane za stanowi ą ce przedmiot rynku dostatecznie wyodr ę bnionego, musz ą by ć dostatecznie zindywidualizowane poprzez swoje cechy szczególne, które czyni ą je zdolnymi do zaspokajania potrzeb odbiorców produktów lub us ł ug. Nadto produkt (us ł uga) musi dostatecznie ró ż ni ć si ę od innych w ten sposób, ż e jest ma ł o zamienny i ulega konkurencji innych produktów w stopniu nieistotnym. Zamienno ść po stronie poda ż y oznacza natomiast, ż e dobro lub us ł uga uznawane za niezamienne z punktu widzenia popytu mo ż e by ć z ł atwo ś ci ą wytwarzane lub ś wiadczone przez konkurentów dzia ł aj ą cych w tej samej bran ż y. Identyfikacja rynku w ł a ś ciwego produktowo wymaga w niektórych sytuacjach uwzgl ę dnienia w ocenie rynków s ą siednich lub powi ą zanych. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest równie ż jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa odnosi rynek geograficzny do obszaru „na którym, ze wzgl ę du na ich [towarów] rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce 12 ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji” (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy Wnioskodawca zarzuci ł Siemens Sp. z o.o. nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug serwisowych polegaj ą cych na okresowych przegl ą dach konserwacyjnych i naprawach diagnostycznej aparatury medycznej na obszarze Polski po ł udniowej. Uzasadniaj ą c swoje stanowisko w przedmiotowym zakresie Wnioskodawca wskaza ł , i ż uczestnikami tak wyznaczonego rynku pod wzgl ę dem produktowym s ą po stronie popytowej zak ł ady opieki zdrowotnej posiadaj ą ce tomografy komputerowe, a po stronie poda ż owej przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy us ł ugi serwisowe tych urz ą dze ń . Natomiast wyznaczenie rynku w aspekcie geograficznym, jako obszaru po ł udniowej Polski, zdeterminowane zosta ł o wysoko ś ci ą kosztów dojazdu serwisanta do zak ł adu opieki zdrowotnej. Siemens nie zgodzi ł si ę z pogl ą dem, i ż rynkiem w ł a ś ciwym geograficznie jest rynek lokalny. Skar ż ona Spó ł ka wskaza ł a, i ż w przypadku serwisowania urz ą dze ń medycznych nie istniej ą ż adne bariery geograficzne, ani te ż bariery zwi ą zane z w ł a ś ciwo ś ci ą us ł ug, które sprawi ł yby, i ż ś wiadczenie serwisu poza pewnym obszarem kraju by ł oby nieop ł acalne. Spó ł ka podkre ś li ł a, i ż warto ść i stopie ń skomplikowania urz ą dze ń takich jak tomografy komputerowe sprawiaj ą , i ż koszty dojazdu serwisanta nie s ą istotnym elementem wp ł ywaj ą cym na koszty ca ł kowite ww. us ł ug. W zwi ą zku z powy ż szym - w ocenie Siemens - rynek w ł a ś ciwy powinien zosta ć okre ś lony, co najmniej jako rynek krajowy. W ocenie Prezesa UOKiK, wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego przez Wnioskodawc ę jest nieprawid ł owe z punktu widzenia brzmienia art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów gdy ż nie uwzgl ę dnia wszystkich czynników wymienionych w definicji rynku w ł a ś ciwego zawartych w w/w przepisie. W omawianej sprawie za rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu produktowym nale ż y uzna ć rynek sprzeda ż y tomografów komputerowych. Zdaniem Prezesa UOKiK, wyznaczaj ą c rynek w ł a ś ciwy Wnioskodawca nie uwzgl ę dni ł , i ż us ł uga serwisowania jest us ł ug ą wtórn ą i powinna by ć rozpatrywana w powi ą zaniu z produktem pierwotnym, jakim jest w omawianym przypadku tomograf komputerowy. Tymczasem teoria wed ł ug której wyró ż nia si ę produkty pierwotne (primary products) i wtórne (secondary products) ma – z uwag ę na specyfik ę rozpatrywanej sprawy – istotne znaczenie przy wyznaczaniu rynku w ł a ś ciwego. Jak wskazuje si ę w doktrynie, produkty wtórne to produkty, które znajduj ą zastosowanie tylko w powi ą zaniu z produktem pierwotnym. S ą one niezb ę dne dla zapewnienia prawid ł owego funkcjonowania produktu podstawowego gdy ż bez ich zastosowania produkt ten traci swoje przeznaczenie (np. tusze do drukarek, cz ęś ci zamienne, us ł ugi serwisowe). W zwi ą zku z powy ż szym mo ż na uzna ć , i ż produkt pierwotny i wtórny tworz ą system, który dzia ł a poprawnie tylko wtedy, gdy produkty te s ą u ż ywane łą cznie. Ze wzgl ę du na w ł a ś ciwo ś ci techniczne jednego z tych dwóch produktów, nabywca produktu pierwotnego ma zazwyczaj bardzo ograniczony wybór produktów wtórnych. Najcz ęś ciej to w ł a ś nie sprzedawcy produktów pierwotnych s ą jedynymi dostawcami produktów wtórnych. Niemniej nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż nabywcy podejmuj ą c decyzj ę o kupnie produktu podstawowego bior ą pod uwag ę koszty produktów wtórnych, w szczególno ś ci je ż eli koszty te ze wzgl ę du na swój charakter s ą wysokie oraz wiadomym jest, i ż koniecznym b ę dzie regularne ich ponoszenie. W zwi ą zku z powy ż szym us ł ugi wtórne zwi ą zane z nabytym produktem nie powinny by ć analizowane w oderwaniu od tego produktu. (por. Günther Hirsch, Frank Montag, Franz Jürgen Säcker, Competition Law: European Community Practice and Procedure, Londyn 2008, str. 270). 13 Odnosz ą c powy ż sze wywody do omawianej sprawy nale ż y zauwa ż y ć , i ż tomograf komputerowy oraz us ł uga serwisowa tego urz ą dzenia s ą ze sob ą powi ą zane funkcjonalnie. Us ł uga serwisowa zapewnia prawid ł ow ą prac ę tomografu komputerowego. Natomiast bez regularnych przegl ą dów tomograf móg ł by straci ć swoje pierwotne przeznaczenie. Niew ą tpliwie wi ę c mo ż na uzna ć , i ż w omawianej sprawie us ł uga serwisu tomografu komputerowego jest produktem wtórnym wobec produktu pierwotnego, jakim jest tomograf komputerowy i powinna by ć rozpatrywana w powi ą zaniu z nim. Wyznaczaj ą c rynek w ł a ś ciwy - jako rynek sprzeda ż y tomografów komputerowych - Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę , i ż dla nabywcy tego urz ą dzenia warunki us ł ug serwisowych, w tym koszty i sposób serwisu pogwarancyjnego s ą istotnym elementem wp ł ywaj ą cym na decyzj ę o jego zakupie. Tomografy obecne s ą na rynku polskim od ponad dwudziestu lat. Powy ż sze oznacza, i ż obecnie ka ż dy racjonalny nabywca tomografu komputerowego zdaje sobie spraw ę z konieczno ś ci regularnego serwisowania tych urz ą dze ń , jak i kosztów z tym zwi ą zanych. Do poj ę cia racjonalnego nabywcy odwo ł a ł si ę tak ż e S ą d Najwy ż szy w orzeczeniu z dnia 8 czerwca 1992 w sprawie Eastman Kodak v Image Technical Servs, 504 US 451 (1992) gdzie stwierdzi ł , i ż racjonalny nabywca rozwa ż aj ą c nabycie sprz ę tu fotograficznego Kodak niew ą tpliwie b ę dzie bra ł pod uwag ę równie ż koszty eksploatacji tego sprz ę tu. W przypadku gdy koszty te b ę d ą zbyt wygórowane, a powy ż sze nie zostanie zrekompensowane obni ż k ą ceny produktu pierwotnego, potencjalny nabywca skorzysta z oferty przedsi ę biorcy konkurencyjnego. W opinii S ą du, prawd ą jest, i ż okazjonalnie zdarzaj ą si ę nieracjonalni nabywcy, którzy dokonuj ą c kalkulacji ceny bior ą jedynie pod uwag ę koszty produktu pierwotnego, nie uwzgl ę dniaj ą c kosztów produktów wtórnych, jednak ż e nie mo ż na wykorzystywa ć regu ł prawa konkurencji jako instrumentów ochrony tego typu nierozwa ż nych nabywców. Wyznaczaj ą c rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął tak ż e pod uwag ę kwesti ę dost ę pno ś ci informacji o kosztach serwisowania tomografów komputerowych. Jak wskazuje si ę w literaturze przedmiotu, w przypadku gdy nabywca produktu pierwotnego posiada b ą d ź mo ż e uzyska ć informacje pozwalaj ą ce mu skalkulowa ć ca ł kowity koszt produktu łą cznie z uwzgl ę dnieniem kosztów produktów wtórnych, rynek w ł a ś ciwy dla produktu pierwotnego i wtórnego powinien by ć rozpatrywany łą cznie (por. Bellarry, Child, European Community Law of Competition, Oxford 2008, str 275 - 276). Takie te ż stanowisko zaj ęł a Komisja Europejska w sprawie Pelican v Kyocera (Competition Policy Newsletter, vol 1 nr 6, Autumn/Winter 1995), uznaj ą c, i ż istnieje jeden rynek w ł a ś ciwy (single system market) obejmuj ą cy zarówno sprzeda ż drukarek, jak i produktów wtórnych do tych drukarek. Wyznaczaj ą c rynek Komisja stwierdzi ł a, i ż nabywcy drukarek byli dobrze poinformowani o kosztach produktów wtórnych i brali je pod uwag ę podejmuj ą c decyzj ę o zakupie produktu pierwotnego. Badaj ą c kwesti ę dost ę pno ś ci informacji o kosztach serwisowania tomografów komputerowych Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż urz ą dzenia te w przewa ż aj ą cej mierze s ą nabywane przez publiczne zak ł ady opieki zdrowotnej. W zwi ą zku z tym zasady nabycia tomografów komputerowych ustalane s ą w trybie zamówie ń publicznych, zgodnie z wymogami ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Zak ł ad opieki zdrowotnej przygotowuj ą c Specyfikacj ę Istotnych Warunków Zamówienia mo ż e wi ę c dowolnie okre ś la ć kryteria, które s ą dla niego istotne oraz wymogi, które s ą stawiane produktowi oraz jego serwisowi zarówno gwarancyjnemu jak i pogwarancyjnemu. Powy ż sze pozwala na uzyskanie bardzo szczegó ł owych informacji na temat warunków i kosztów serwisowania pogwarancyjnego urz ą dze ń . Zamawiaj ą cy mo ż e wi ę c skalkulowa ć ca ł kowity koszt eksploatacji urz ą dzenia formu ł uj ą c odpowiednie zapytania w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Prezes UOKIK zwróci ł równie ż uwag ę na fakt, i ż Szpitale publiczne - jako nale żą ce do sektora finansów publicznych - s ą zwi ą zane art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. 14 o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249 poz. 2104), który nak ł ada obowi ą zek dokonywania wydatków publicznych w sposób celowy i oszcz ę dny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nak ł adów. Oczywistym jest wi ę c, i ż Szpital nabywaj ą c specjalistyczne urz ą dzenie medyczne, jakim jest tomograf komputerowy, w kalkulacji kosztów musi uwzgl ę dni ć wydatki zwi ą zane z serwisowaniem urz ą dzenia. Uwzgl ę dnienie samych tylko kosztów zakupu tomografu, bez zwrócenia uwagi na koszty eksploatacji narazi ł oby Szpital na zarzut niegospodarno ś ci. W ocenie Prezesa Urz ę du to w ł a ś nie konkurencja na rynku sprzeda ż y tomografów komputerowych daje mo ż liwo ść potencjalnym nabywcom tych urz ą dze ń - po skalkulowaniu ceny ca ł kowitej uwzgl ę dniaj ą cej mi ę dzy innymi koszt urz ą dzenia jak i jego serwisu - wyboru najkorzystniejszej oferty. W literaturze przedmiotu podkre ś la si ę ponadto, i ż konkurencja na rynku produktu pierwotnego zapewnia, i ż ca ł kowita cena produktu obejmuj ą ca zarówno koszt urz ą dzenia jak i jego eksploatacji nie b ę dzie nadmiernie wygórowana. Wzrost cen us ł ug wtórnych jest nieop ł acalny ze wzgl ę du na mo ż liwy spadek zainteresowania produktem pierwotnym (por. Günther Hirsch, Frank Montag, Franz Jürgen Säcker, Competition Law: European Community Practice and Procedure, Londyn 2008, str. 270). Powy ż sze stanowisko znajduje tak ż e odzwierciedlenie w powo ł anej powy ż ej decyzji Komisji Europejskiej w sprawie Pelican v Kyocera gdzie stwierdzono, i ż konkurencja na rynku sprzeda ż y produktu pierwotnego jest wystarczaj ą cym czynnikiem ograniczaj ą cym si łę rynkow ą sprzedawcy w odniesieniu do produktów wtórnych. Z uwagi na powy ż sze nale ż a ł o uzna ć , i ż w omawianej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym w aspekcie produktowym jest rynek sprzeda ż y tomografów komputerowych. Prezes Urz ę du stwierdzi ł zarazem, i ż pod wzgl ę dem geograficznym tak wyznaczony rynek w ł a ś ciwy obejmuje obszar Polski. Istotnym argumentem przemawiaj ą cym za takim wyznaczeniem rynku s ą istniej ą ce wymogi prawne, które musz ą zosta ć spe ł nione przez sprzedawc ę chc ą cego wprowadzi ć na rynek polski tomografy komputerowe. Zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy o wyrobach medycznych wytwórca lub autoryzowany przedstawiciel, przed wprowadzeniem wyrobu medycznego do obrotu i do u ż ywania, jest obowi ą zany do przeprowadzenia oceny zgodno ś ci tego sprz ę tu z okre ś lonymi przez ministra w ł a ś ciwego do spraw zdrowia wymogami zasadniczymi. Ponadto ustawa o wyrobach medycznych nak ł ada na podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu specjalistycznego sprz ę tu medycznego obowi ą zek dokonania zg ł oszenia do rejestru wyrobów medycznych prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Wyznaczaj ą c rynek w przedmiotowej sprawie Prezes UOKiK wzi ął równie ż pod uwag ę wyniki badania rynku tomografów komputerowych przeprowadzonego przez Komisj ę Europejsk ą w post ę powaniu zako ń czonym decyzj ą z dnia 17 pa ź dziernika 2001 r. w sprawie Philips/Marconi Medical Systems (OJ C 321, 16/11/2001 p.0012). Z ustale ń dokonanych w toku przedmiotowego badania wynika, i ż dla nabywców tomografów komputerowych bardzo istotna jest bliska lokalizacja punktów sprzeda ż y tomografów. Powy ż sze gwarantuje bowiem zak ł adom opieki zdrowotnej, i ż us ł ugi wtórne takie jak serwis gwarancyjny i pogwarancyjny czy szkolenie pracowników w zakresie obs ł ugi urz ą dze ń , wykonane zostan ą bez zb ę dnych opó ź nie ń . W ocenie Prezesa Urz ę du, takie preferencje nabywców, wspomniane powy ż ej wymogi prawne oraz specyfika post ę powania przetargowego, w którym bior ą udzia ł przedsi ę biorcy prowadz ą cy dzia ł alno ść na terytorium Polski oznacza, i ż rynek sprzeda ż y tomografów komputerowych ma zasi ę g krajowy. Mo ż liwo ść stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku 15 w ł a ś ciwym, uzale ż niona jest od uprzedniego stwierdzenia, i ż przedsi ę biorca posiada na tak okre ś lonym rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Ustalaj ą c, czy na rynku w ł a ś ciwym w sprawie spó ł ka Siemens posiada pozycj ę dominuj ą c ą , nale ż y mie ć na uwadze definicj ę pozycji dominuj ą cej, zawart ą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z t ą definicj ą pozycja dominuj ą ca to pozycja przedsi ę biorcy na rynku, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. Jak podnosi si ę w orzecznictwie, dla oceny czy podmiot gospodarczy nie spotyka si ę z istotn ą konkurencj ą na danym rynku udzia ł w nim przekraczaj ą cy 40 % nie jest wystarczaj ą cy. Wielko ść udzia ł u w rynku wynosz ą ca co najmniej 40 % stwarza w kwestii posiadania pozycji dominuj ą cej wy łą cznie domniemanie prawne, a decyduj ą cy jest przede wszystkim ca ł okszta ł t otoczenia, w jakim dany przedsi ę biorca funkcjonuje. O dominacji którego ś z uczestników rynku mo ż na mówi ć wtedy, gdy przedsi ę biorca posiada wystarczaj ą c ą si łę ekonomiczn ą , która pozwala mu dzia ł a ć w wysokim stopniu niezale ż nie od pozosta ł ych uczestników rynku (por. postanowienie S ą du Antymonopolowego - obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 3 pa ź dziernika 1994 r., XVII Amr 5/93). W zwi ą zku z powy ż szymi wskazaniami orzecznictwa, kryterium podlegaj ą cym analizie Prezesa Urz ę du by ł udzia ł Siemens w rynku sprzeda ż y tomografów komputerowych oraz si ł a rynkowa skar ż onej Spó ł ki i jej konkurentów. Prezes Urz ę du w toku post ę powania zwróci ł si ę do dystrybutorów tomografów komputerowych o wskazanie wielko ś ci i warto ś ci sprzeda ż y tych urz ą dze ń w Polsce w latach 2004 – 2006. Uzyskane dane pos ł u ż y ł y do ustalenia udzia ł ów spó ł ki Siemens oraz jej konkurentów w rynku sprzeda ż y tomografów komputerowych w Polsce. Z ustale ń Prezesa wynika, i ż udzia ł y spó ł ki Siemens w latach 2004 – 2005 w omawianym rynku [ Punkt 9 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] natomiast w roku 2006 udzia ł y te wynios ł y [ Punkt 10 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . Udzia ł y najwi ę kszego konkurenta Spó ł ki – GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w latach 2004 – 2005 by ł y [ Punkt 11 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] . Udzia ł y pozosta ł ych przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę dystrybucj ą tomografów komputerowych na rynku polskim wynios ł y [ Punkt 12 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze ustalenia Prezes UOKiK uzna ł , i ż nie mo ż na przypisa ć spó ł ce Siemens pozycji dominuj ą cej na rynku sprzeda ż y tomografów komputerowych. W ocenie Prezesa Urz ę du, skar ż ona Spó ł ka nie mo ż e skutecznie zapobiega ć konkurencji w sytuacji, gdy na omawianym rynku dzia ł a drugi przedsi ę biorca o bardzo zbli ż onych udzia ł ach (GE Medical Systems Polska). Spó ł ki te nale żą do najwi ę kszych koncernów, konkuruj ą cych ze sob ą w bran ż y sprz ę tu medycznego w skali globalnej. Jak wynika z powo ł anych wy ż ej bada ń Komisji Europejskiej w sprawie Philips/Marconi Medical Systems koncerny te s ą najwi ę kszymi konkurentami na rynku sprzeda ż y tomografów bior ą c pod uwag ę zarówno rynek geograficzny Europejskiego Obszaru Gospodarczego jak i poszczególne rynki krajowe w Europie. Z uwagi na powy ż sze Prezes UOKiK uzna ł , i ż potencja ł ekonomiczny i technologiczny Siemens Polska oraz GE Medical Systems Polska jest zbli ż ony, a tym samym skar ż ona Spó ł ka nie jest w stanie funkcjonowa ć bez brania pod uwag ę zachowa ń konkurenta. Co wi ę cej, z materia ł u zebranego w toku post ę powania wynika, i ż pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami dochodzi do ostrej rywalizacji za pomoc ą instrumentów cenowych. 16 Ponadto istotnym jest, i ż na polskim rynku obecne s ą tak ż e inne licz ą ce si ę w bran ż y ś wiatowej koncerny zajmuj ą ce si ę sprzeda żą tomografów komputerowych takie jak Philips, Toshiba (TMA Sp. z o.o.) czy Shimadzu (Shim Med. Polska). W zwi ą zku z powy ż szym potencjalny kontrahent Simens mo ż e naby ć tomograf komputerowy równie ż u innych dystrybutorów, co uniemo ż liwia skar ż onej Spó ł ce dzia ł anie w sposób niezale ż ny od kontrahentów. Jak wskazuje si ę w pi ś miennictwie nie mo ż na stwierdzi ć dominacji, je ż eli odbiorca us ł ug mo ż e z ł atwo ś ci ą zaspokoi ć swój skonkretyzowany popyt za pomoc ą innego dobra, wzgl ę dnie u innego przedsi ę biorcy (…) Je ż eli konkurenci dysponuj ą odpowiednim potencja ł em ekonomicznym oraz nie musz ą si ę liczy ć si ę z najwi ę kszym uczestnikiem na tym rynku, to nawet jego wysoki udzia ł nie musi oznacza ć pozycji dominuj ą cej (A. Cie ś li ń ski, Wspólnotowe prawo gospodarcze, Warszawa 2003, s. 484 - 485). Stwierdzaj ą c brak pozycji dominuj ą cej Prezes UOKiK wzi ął równie ż pod uwag ę wyniki bada ń rynku tomografów komputerowych w sprawie Philips/Marconi Medical Systems. W przeprowadzonym badaniu Komisja Europejska ustali ł a, i ż zak ł ady opieki zdrowotnej przywi ą zuj ą bardzo du ż e znacznie do nowych rozwi ą za ń technicznych w tomografach komputerowych. Powy ż sze wymusza ci ą g ł y rozwój technologiczny wp ł ywaj ą c tym samym na rozwój konkurencji. W ocenie Komisji, istotn ą kwesti ą przyczyniaj ą c ą si ę do rozwoju konkurencji jest równie ż brak przywi ą zania nabywców do okre ś lonej marki tomografów oraz niewielkie koszty dodatkowe zwi ą zane ze zmian ą sprzedawcy. Ponadto, Komisja zwróci ł a uwag ę na takie cechy charakterystyczne omawianego rynku jak równowa żą ca si ł a przetargowa zak ł adów opieki zdrowotnej, sk ł adanie du ż ych aczkolwiek rzadkich zamówie ń na sprz ę t oraz istnienie godnych zaufania dostawców. Wskazana wy ż ej specyfika rynku tomografów komputerowych oznacza - w ocenie Komisji Europejskiej - i ż nawet wysokie udzia ł y przedsi ę biorcy w rynku nie musz ą oznacza ć pozycji dominuj ą cej. Konkluduj ą c, na podstawie zgromadzonego materia ł u dowodowego nie mo ż na stwierdzi ć , i ż spó ł ka Siemens posiada na rynku sprzeda ż y tomografów komputerowych wystarczaj ą c ą si łę ekonomiczn ą , która pozwala jej dzia ł a ć niezale ż nie od pozosta ł ych uczestników rynku. W ocenie Prezesa Urz ę du skar ż ona Spó ł ka nie jest dla zak ł adów opieki zdrowotnej, w tym dla Wnioskodawcy tzw. nieuniknionym partnerem handlowym, a tym samym nie mo ż e wp ł ywa ć skutecznie na stan konkurencji na omawianym rynku. W ś wietle ustawy z dnia 15 grudnia 2000 o ochronie konkurencji i konsumentów, sankcje z tytu ł u naruszenia art. 8 ustawy mog ą zosta ć wyci ą gni ę te jedynie w stosunku do przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą . Przedsi ę biorca nie posiadaj ą cy takiej si ł y rynkowej nie podlega jej rygorom. Z powy ż szych wzgl ę dów, w przedmiotowej sprawie nie zosta ł a spe ł niona jedna z przes ł anek koniecznych do stwierdzenia stosowania przez Siemens Sp. z o.o. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Stosownie do art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w sprawach nieuregulowanych w ustawie do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy kodeksu post ę powania administracyjnego. Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego, o której stanowi powy ż szy przepis, oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez jej rozstrzygni ę cie co do istoty. Przes ł anka do umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks post ę powania administracyjnego. 17 Komentarz , Warszawa 2003, s. 470). Tak wi ę c konsekwencj ą uznania przez organ antymonopolowy bezprzedmiotowo ś ci post ę powania jest jego obligatoryjne umorzenie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. W niniejszej sprawie przes ł ank ą umorzenia post ę powania antymonopolowego, przemawiaj ą c ą za jego bezprzedmiotowo ś ci ą jest brak pozycji dominuj ą cej Siemens na rynku w ł a ś ciwym. Tym samym brak jest w okoliczno ś ciach sprawy podstaw do oceny zachowania skar ż onego przedsi ę biorcy pod k ą tem nadu ż ycia pozycji rynkowej w sposób okre ś lony przez Wnioskodawc ę . Wobec powy ż szego orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa UOKiK - Delegatury w Warszawie. Otrzymuj ą : Pani Ma ł gorzata Musia ł – Fecko Pe ł nomocnik Szpitala Powiatowego im. dr Tytusa Cha ł ubi ń skiego w Zakopanem Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Cha ł ubi ń skiego ul. Kamieniec 10 34-500 Zakopane Pan Pawe ł Podrecki Pe ł nomocnik Siemens Sp. z o.o. Traple Konarski Podrecki Kancelaria Prawna sp.j. ul. Królowej Jadwigi 170 30 – 212 Kraków 18