RWA-18/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-54/13/2003/GM Warszawa, dn. 14 czerwca 2007 r. DECYZJA nr RWA –18/2007 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zm.) w zw. z art. 136 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego; – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez spó ł k ę Roche Polska Sp. z o.o. w Warszawie, spó ł k ę Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz spó ł k ę Hand-Prod Sp. z o.o. w Warszawie, Jacka Nowakowskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm w Sosnowcu i spó ł k ę Compol AG S.A. w Poznaniu: a) praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zawarcie zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na ustalaniu cen sprzeda ż y leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę ; b) praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez zawarcie zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na podziale rynku zbytu leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę , skutkuj ą cego utrwalonym posiadaniem przez spó ł ki Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. i Roche Polska Sp. z o.o. sta ł ych udzia ł ów w rynku. UZASADNIENIE W dniu 31 stycznia 2003 r. w Gazecie Wyborczej ukaza ł si ę artyku ł pt. „Równaa cena”, gdzie opisano przypadki sk ł adania w organizowanych przetargach na dostaw ę erytropoetyny, identycznych ofert przez spó ł ki Roche Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Roche Polska) i Janssen-Cilag Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Janssen-Cilag Polska), które jako jedyne oferuj ą w Polsce erytropoetyn ę . W artykule tym wskazano przypadki, kiedy to w przetargach na dostaw ę erytropoetyny, organizowanych przez Kasy Chorych, Zak ł ady Opieki Zdrowotne i szpitale, spó ł ki Roche Polska i Janssen-Cilag Polska, za po ś rednictwem swoich hurtowni, sk ł adaj ą identyczne oferty cenowe na swoje leki, zawieraj ą ce erytropoetyn ę . Podkre ś lono, ż e mo ż na odnale źć wiele podobnych przyk ł adów. W artykule tym zwrócono uwag ę , i ż znane s ą równie ż sytuacje, gdy w ramach tych przetargów ni ż sz ą cen ę proponuje b ą d ź przedstawiciel Janssen-Cilag Polska, b ą d ź Roche Polska. Nigdy jednak koszt 1 tys. jednostek erytropoetyny nie schodzi poni ż ej 59 z ł . Jest to – zgodnie z danymi „Gazety Wyborczej” – jedna z najwy ż szych cen na ś wiecie. Ceny erytropoetyny s ą ni ż sze m.in. w Niemczech, USA, Szwajcarii czy na W ę grzech. W zwi ą zku z powy ż szym sygna ł em, w okresie od dnia 4 lutego 2003 r. do dnia 10 czerwca 2003 r. Delegatura Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, dzia ł aj ą c z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du, przeprowadzi ł a post ę powanie wyja ś niaj ą ce, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w zwi ą zku z powzi ę ciem informacji o prawdopodobnym uzgadnianiu pomi ę dzy spó ł k ą Roche Polska, spó ł k ą Janssen-Cilag Polska (dzia ł aj ą c ą do dnia 1 stycznia 2003 r. jako oddzia ł spó ł ki Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie) i ich dystrybutorami warunków sk ł adanych ofert w ramach przetargów organizowanych przez Kasy Chorych, Zak ł ady Opieki Zdrowotnej i szpitale na zakup farmaceutyków, zawieraj ą cych erytropoetyn ę , co mog ł o wskazywa ć na zawarcie zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . W trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du przeprowadzi ł w dniach 24 lutego 2003 r. – 10 marca 2003 r., w trybie art. 57 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kontrol ę w siedzibach przedsi ę biorców podejrzewanych o udzia ł w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę . Przedmiotem kontroli by ł o: - ustalenie, czy dosz ł o do zawarcia porozumienia w zakresie ustalania warunków sk ł adanych ofert w ramach przetargów organizowanych na dostaw ę erytropoetyny; - ustalenie wszystkich podmiotów uczestnicz ą cych w takim porozumieniu; - ustalenie daty i okoliczno ś ci zawarcia takiego porozumienia, jego formy i tre ś ci. Szczegó ł owy zakres kontroli obejmowa ł : - ujawnienie wszystkich okoliczno ś ci mog ą cych wskazywa ć na fakt zawarcia przedmiotowego porozumienia; - wyja ś nienie przyczyn wyst ę powania sytuacji, gdzie w ramach przetargów na dostaw ę erytropoetyny dochodzi do sk ł adania identycznych ofert cenowych przez ró ż ne podmioty; 2 - ustalenie zasad przyst ę powania przez kontrolowanego do przetargów na dostaw ę erytropoetyny; - ustalenie zasad dystrybucji przez kontrolowanego leków zawieraj ą cych erytropoetyn ę ; - ujawnienie regu ł ustalania cen na erytropoetyn ę oferowanych odbiorcom finalnym (szpitalom, zak ł adom opieki zdrowotnej). W wyniku post ę powania wyja ś niaj ą cego ustalono, ż e na rynku polskim oferowane s ą dwie postacie ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny. Spó ł ka Johnson & Johnson Poland dystrybuuje w Polsce erytropoetyn ę alfa – pod nazw ą handlow ą Eprex . Drugim typem erytropoetyny oferowanym w Polsce jest dystrybuowana przez spó ł k ę Roche Polska erytropoetyna beta – pod nazw ą handlow ą NeoRecormon . Spó ł ka Roche Polska przesta ł a natomiast rozprowadza ć drugi z leków zawieraj ą cych erytropoetyn ę , tj. RecormonS . Zarówno spó ł ka Roche Polska, jak i spó ł ka Johnson & Johnson maj ą podpisane umowy z hurtowniami farmaceutycznymi na dystrybucj ę leków, zawieraj ą cych erytropoetyn ę . Johnson & Johnson Poland dostarcza erytropoetyn ę alfa (Eprex) dwóm dystrybutorom: Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm w Sosnowcu (dalej: Hurtofarm) oraz spó ł ce Compol AG S.A. w Poznaniu (dalej: Compol). Wspó ł praca pomi ę dzy ww. hurtowniami farmaceutycznymi a Johnson & Johnson Poland opiera si ę na umowach dystrybucyjnych. Z kolei dystrybucj ę erytropoetyny beta (Recormonu i NeoRecormonu), Roche Polska powierzy ł a prowadz ą cej hurtowni ę farmaceutyczn ą spó ł ce Hand-Prod Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Hand-Prod). W dalszej kolejno ś ci zapoznano si ę z wynikami przetargów z 2002 r., organizowanych na dostaw ę erytropoetyny, które publikowane s ą w Biuletynie Zamówie ń Publicznych. Jak wynika ł o z poczynionych ustale ń , w przetargach tych uczestniczyli ró ż ni przedsi ę biorcy (hurtownicy). W zasadzie oferowali oni ró ż ne ceny na oferowane przez siebie farmaceutyki. W jednym tylko przypadku cena erytropoetyny by ł a identyczna. Niemniej taka zbie ż no ść oferty cenowej dwóch niezale ż nych podmiotów budzi ł a istotne zastrze ż enia. Mog ł a bowiem wskazywa ć na fakt uzgodnienia z ł o ż onych, w ramach tego przetargu, ofert. Przeanalizowane wyniki przetargów na dostaw ę erytropoetyny wskazywa ł y ponadto na inne niepokoj ą ce zale ż no ś ci pojawiaj ą ce si ę na tle takich przetargów, mog ą ce oznacza ć , ż e dosz ł o do zawarcia porozumienia. Przyk ł adowo w ramach przetargów na dostaw ę dwu rodzajów erytropoetyny: typu alfa i beta, prawid ł owo ś ci ą jest, i ż te same podmioty wygrywaj ą kolejne przetargi, na ten sam rodzaj erytropoetyny. Wzi ą wszy pod uwag ę okoliczno ś ci sprawy, Prezes Urz ę du wszcz ął , postanowieniem z dnia 24 lipca 2003 r., post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem: • zawarcia przez Roche Polska, Johnson & Johnson Poland, Hand-Prod, Hurtofarm i Compol zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na podziale rynku zbytu leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę , skutkuj ą cego utrwalonym posiadaniem przez spó ł ki Johnson & Johnson Poland i Roche Polska sta ł ych udzia ł ów w rynku, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; • zawarcia przez Roche Polska, Johnson & Johnson Poland, Hand-Prod, Hurtofarm i Compol zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na ustalaniu cen 3 sprzeda ż y leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę , co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W trakcie post ę powania Prezes Urz ę du wyst ę powa ł do przedsi ę biorców o przekazanie informacji, dokumentów i wyja ś nie ń niezb ę dnych do oceny zarzutów stawianych w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Prezes Urz ę du pozyska ł tak ż e od publicznych jednostek opieki zdrowotnej dane, informacje i wyja ś nienia dotycz ą ce przeprowadzonych przez przetargów na dostaw ę ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny. Zakres informacji zebranych przez Prezesa Urz ę du obj ął dane identyfikuj ą ce dat ę przetargu (zapytania o cen ę ) oraz jego zakres (informacje, czy okre ś lone post ę powanie przetargowe dotyczy ł o ogólnie erytropoetyny, czy te ż jej konkretnej postaci: alfa b ą d ź beta), list ę oferentów, którzy przyst ą pili do przetargu oraz ich oferty (proponowana cena netto za 1.000 jednostek i termin p ł atno ś ci), a tak ż e informacj ę o zwyci ę zcy przetargu, okresie na jaki podpisano z nim umow ę oraz ilo ś ci zamówionej erytropoetyny (w tys. jednostek). Po zapoznaniu si ę z wynikami uzyskanymi od publicznych jednostek opieki zdrowotnej strony post ę powania przedstawi ł y informacje mog ą ce podwa ż a ć wiarygodno ść niektórych z uzyskanych danych. Wobec tego Prezes Urz ę du postanowi ł zweryfikowa ć ww. informacje poprzez uzyskanie dodatkowych wyja ś nie ń od tych szpitali, których dotyczy ł y zarzuty przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w post ę powaniu w rozpatrywanej sprawie. Strony post ę powania zosta ł y zawiadomione o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego oraz o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z materia ł em zgromadzonym w aktach sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie. Spó ł ki skorzysta ł y z prawa do zapoznania si ę z materia ł em zgromadzonym w aktach sprawy. Postanowieniem z dnia 13 czerwca 2007 r. Prezes UOKiK odmówi ł uwzgl ę dnienia z ł o ż onego ju ż po zako ń czeniu zbierania dowodów w sprawie wniosku spó ł ki Hand-Prod z dnia 31 maja 2007 r. o dopuszczenie w niniejszym post ę powaniu dodatkowych dowodu: z dokumentacji zakupów Erytropoetyny w latach 1992-1993 i z dokumentacji przetargów publicznych organizowanych w latach 1994-1998, z zestawienia informacji dotycz ą cych zachowania dostawców erytropoetyny (porównania proponowanych ofert cenowych) w sytuacji wej ś cia nowego dostawcy z nowym lekiem (Amgen Sp. z o.o.) oraz z zestawienia zakupów erytropoetyny w latach 2005-2007. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , i ż w odniesieniu do niektórych informacji i dokumentów, stanowi ą cych cz ęść akt niniejszego post ę powania, zosta ł o – na wniosek jego stron – ograniczone prawo wgl ą du pozosta ł ym uczestnikom post ę powania. Ta okoliczno ść wyznacza kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1. W ł a ś ciwej decyzji – jawnej dla wszystkich uczestników post ę powania; 2. Za łą cznika nr 1 do decyzji – niejawnego dla wszystkich stron post ę powania; 3. Za łą cznika nr 2 do decyzji – niejawnego dla wszystkich stron post ę powania z wyj ą tkiem spó ł ki Johnson & Johnson Poland; 4. Za łą cznika nr 3 do decyzji – niejawnego dla wszystkich stron post ę powania z wyj ą tkiem spó ł ki Roche Polska Sp. z o.o. 4 Wobec powy ż szego nale ż y zarazem stwierdzi ć , ż e informacje w ww. za łą czniku stanowi ą integraln ą cz ęść niniejszej decyzji. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje. Niniejsza sprawa dotyczy zarzutu stosowania przez spó ł ki Roche Polska, Johnson & Johnson Poland, Hand-Prod, Hurtofarm i Compol praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na udziale w ograniczaj ą cym konkurencj ę porozumieniu na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą na terenie Polski. Strony post ę powania Johnson & Johnson Poland jest spó ł k ą prawa handlowego, wpisan ą do Rejestru Przedsi ę biorców prowadzonego przez S ą d Rejonowy dla m.st. Warszawy – XX Wydzia ł Gospodarczy, pod numerem KRS 0000032278. Spó ł ka zawi ą zana zosta ł a umow ą z dnia 30 listopada 1990 r. Zgodnie z wypisem z Krajowego Rejestru S ą dowego przedmiotem dzia ł alno ś ci spó ł ki jest m.in. prowadzenie handlu wewn ę trznego na terytorium kraju, prowadzenie importu na potrzeby produkcji i us ł ug ś wiadczonych przez Johnson & Johnson Poland, prowadzenie eksportu towarów pochodz ą cych z w ł asnej produkcji, sprzeda ż hurtowa wyrobów farmaceutycznym. Do ko ń ca 2002 r. w ramach spó ł ki Johnson & Johnson Poland funkcjonowa ł dzia ł farmaceutyczny Janssen-Cilag, jako tzw. „ division of Johnson & Johnson Polnad Sp. z o.o. ”. Od dnia 1 stycznia 2003 r. wyodr ę bniona zosta ł a spó ł ka Janssen-Cilag Sp. z o.o., której g ł ównym przedmiotem dzia ł alno ś ci jest dzia ł alno ść marketingowa i promocyjna. Obie spó ł ki: Johnson & Johnson Poland oraz Janssen-Cilag Polska Sp. z o.o. nale żą do grupy kapita ł owej Johnson & Johnson. W ramach swojej dzia ł alno ś ci spó ł ka Johnson & Johnson Poland zajmuje si ę obrotem na terenie Polski erytropoetyny alfa pod nazw ą farmakologiczn ą Eprex. Lek ten sprowadzany jest ze Szwajcarii od spó ł ki Cilag AG International. Johnson & Johnson Poland przyjmuje zamówienia i prowadzi dostawy erytropoetyny do swoich odbiorców. Spó ł ka przyst ę puje ponadto do przetargów na dostawy erytropoetyny organizowanych przez zak ł ady opieki zdrowotnej i szpitale. Spó ł ka Roche Polska jest spó ł k ą prawa handlowego za ł o ż on ą w 1994 r. przez Roche Finance Ltd z siedzib ą w Bazylei (Szwajcaria). Roche Polska nale ż y do grupy kapita ł owej Roche. Zgodnie z § 6 ust. 1 aktu za ł o ż ycielskiego spó ł ki Roche Polska, prowadzi ona na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie produkcji ś rodków farmaceutycznych, ś rodków myj ą cych i czyszcz ą cych oraz wyrobów kosmetycznych i toaletowych, jak równie ż produkcji olejków eterycznych, produkcji pozosta ł ych wyrobów chemicznych oraz sprzeda ż y hurtowej perfum, kosmetyków, wyrobów farmaceutycznych i wyrobów chemicznych. W ramach swojej dzia ł alno ś ci spó ł ka Roche Polska importuje na teren Polski ś rodki farmaceutyczne produkowane przez spó ł k ę F. Hoffmann – La Roche Ltd. w Bazylei (Szwajcaria). W szczególno ś ci Roche Polska importuje m.in. produkowany przez ww. spó ł k ę ś rodek farmaceutyczny o nazwie NeoRecormon, zawieraj ą cy rekombinowan ą ludzk ą 5 erytropoetyn ę beta. Hand-Prod jest spó ł k ą prawa handlowego, wpisan ą do Rejestru Przedsi ę biorców prowadzonego przez S ą d Rejonowy dla m.st. Warszawy – XX Wydzia ł Gospodarczy, pod numerem KRS 0000155651. Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą , której przedmiotem jest m.in. produkcja leków i preparatów farmaceutycznych, sprzeda ż hurtowa i detaliczna wyrobów farmaceutycznych, prace badawczo – rozwojowe w dziedzinie nauk medycznych i farmacji, dzia ł alno ść piel ę gniarek i po ł o ż nych. Spó ł ka wspó ł pracuje ze spó ł k ą Roche Polska w zakresie dystrybucji leku NeoRecormon. Spó ł ka Compol jest spó ł k ą prawa handlowego, wpisan ą do Rejestru Przedsi ę biorców prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Poznaniu, pod numerem KRS 0000010686. Compol prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą , której przedmiotem jest m.in. produkcja sprz ę tu medycznego, sprzeda ż hurtowa wyrobów medycznych i farmaceutycznych, prowadzenie prywatnych stacji dializ i transport chorych. W ramach swej dzia ł alno ś ci, Compol zajmuje si ę m.in. rozprowadzaniem w Polsce leku o nazwie Eprex, który nabywa od Johnson & Johnson Poland. Jacek Nowakowski prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm na podstawie wpisu do ewidencji gospodarczej prowadzonej w Urz ę dzie Miejskim w Sosnowcu. Przedmiotem dzia ł alno ś ci gospodarczej Hurtofarm jest hurtowy obrót ś rodkami farmaceutycznymi, lekami i materia ł ami medycznymi, a tak ż e eksport-import towarów, ś rodków farmaceutycznych i materia ł ów medycznych. Przedsi ę biorca prowadzi t ę dzia ł alno ść na podstawie zezwolenia G ł ównego Inspektora Farmaceutycznego. Hurtofarm prowadzi sprzeda ż leków dla lecznictwa zamkni ę tego. Dostarcza preparaty dla potrzeb oddzia ł ów onkologii i stacji dializ. W ramach swej dzia ł alno ś ci Hurtofarm zajmuje si ę m.in. rozprowadzaniem leku Eprex, który nabywa od spó ł ki Johnson & Johnson Poland. Erytropoetyna Eerytropoetyna to glikoproteinowa substancja hormonalna, wytwarzana w wi ę kszo ś ci przez komórki nerek, pobudzaj ą ca wytwarzanie przez komórki szpiku krwinek czerwonych (erytrocytów). Zmniejszenie wytwarzania krwinek czerwonych, zwi ą zana z niedoborem ertropoetyny, powoduje niedokrwisto ść (anemi ę ). U pod ł o ż a niedokrwisto ś ci le ż y b ą d ź niewydolno ść nerek b ą d ź choroba nowotworowa. Stosowane sposoby leczenia niedokrwisto ś ci to: hemodializa, paratyroidektomia, terapia androgenami, przetoczenia krwi, leczenie ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą . Bardzo skuteczn ą i w niewielkim stopniu obarczon ą skutkami ubocznymi metod ą leczenia niedokrwisto ś ci jest podawanie pacjentom ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny. Obiektywn ą miar ą leczenia tym sposobem jest wzrost hematokrytu i hemoglobiny. Wyk ł adnikiem skuteczno ś ci leczenia powinno by ć ust ą pienie klinicznych objawów anemii (niedokrwisto ś ci). W Polsce erytropoetyn ę stosuje si ę obecnie w leczeniu przede wszystkim pacjentów z przewlek łą niewydolno ś ci ą nerek (PNN) (ok. 96% wszystkich pacjentów z leczonych 6 erytropoetyn ą ), zarówno leczonych ró ż nymi formami dializy, jak i w okresie leczenia zachowawczego (predializa). Erytropoetyna stosowana jest równie ż , w daleko mniejszym zakresie, w przypadkach niedokrwisto ś ci u pacjentów nowotworami poddanych chemoterapii (pismo Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r.). Uznaje si ę , i ż metoda z zastosowaniem ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny jest skuteczn ą form ą terapii u pacjentów w okresie przed- i podializacyjnym. Istniej ą trzy sposoby podawania ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny: do ż ylnie, podskórnie i – wyj ą tkowo – dootrzewnowo. Erytropoetyn ę podaje si ę choremu w jednostkach. Przy niewydolno ś ci nerek dawk ą podstawow ą [okre ś la si ę j ą czasem mianem dawki nefrologicznej] jest 1.000 jednostek (IU), natomiast przy zastosowaniu onkologicznym dawk ą podstawow ą [tzw. dawka onkologiczna] jest 10.000 (IU). Istniej ą dwa rodzaje rekombinowanej ludzkiej erytropoetyny: erytropoetyna alfa i erytropoetyna beta. Obie postacie erytropoetyny pod wzgl ę dem budowy ró ż ni ą si ę tylko stopniem glikozylacji, tzn. ł a ń cuch peptydowy, decyduj ą cy o charakterystyce produktu, jest identyczny. Ró ż nica wyst ę puje tylko w ilo ś ci podstawników w ę glowodanowych, zawieraj ą cych ró ż n ą ilo ść kwasu sialowego. Efekt kliniczny (terapeutyczny) obydwu tych specyfików jest identyczny. Na rynku polskim oferowane s ą obydwie postacie erytropoetyny. Johnson & Johnson Poland dystrybuuje w Polsce erytropoetyn ę alfa ( Eprex) , natomiast Roche Polska – erytropoetyna beta ( NeoRecormon) . Od wrze ś nia 2004 r. dzia ł alno ść na rynku krajowym prowadzi producent jeszcze jednego leku s ł u żą cego do leczenia niedokrwisto ś ci spowodowanej niedoborem erytropoetyny: ameryka ń ska spó ł ka Amgen, która oferuje lek o nazwie Nerp zawieraj ą cy darbepoetyn ę alfa, pochodn ą erytropoetyny (pismo spó ł ki Johnson & Johnson Polska z dnia 14 czerwca 2005 r., s. 2). Ceny erytropoetyny Jak wynika z informacji uczestników post ę powania w niniejszej sprawie, jako pierwsza na rynku polskim zosta ł a zarejestrowana (w 1989 r.) erytropoetyna alfa (lek Eprex). Erytropoetyna beta (NeoRecormon, poprzednio RecormonS) zosta ł a zarejestrowana w Polsce w 1992 r. (pismo spó ł ki Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r.). Rynek ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny wykazuje szereg cech specyficznych od strony popytowej. Nabywcami na tym rynku s ą w zasadzie wy łą cznie szpitale i stacje dializ. Lek nie jest natomiast nabywany przez pacjentów i w zwi ą zku z tym praktycznie nie jest dost ę pny w aptekach (pismo Hurtofarm z dnia 5 wrze ś nia 2003 r.). Na pocz ą tku dystrybucji erytropoetyny na terenie Polski, jej sprzeda ż odbywa ł a si ę w zasadzi ć w 100% w ramach jednorazowego zakupu dokonywanego przez Ministerstwo Zdrowia (pismo z dnia 29 sierpnia 2003 r.). Zakupiony w ten sposób lek by ł nast ę pnie dystrybuowany do istniej ą cych wówczas stacji dializ. W 1993 r. po raz pierwszy w organizowanym przez Ministerstwo Zdrowia przetargu wzi ął udzia ł Boebringer Mannheim z now ą na polskim rynku postaci ą EPO pod nazw ą Recormon. Do przetargu stan ęł a w imieniu Boebringer Mannheim spó ł ka Hand-Prod. W tym pierwszym przetargu Ministerstwo Zdrowia zakupi ł o Recormon za sum ę stanowi ą c ą znacznie poni ż ej 10% ca ł ego zakupu erytropoetyny dokonanego przez Ministerstwo Zdrowia. Pozosta ł e 90% popytu zaspokoi ł lek Eprex. Ministerstwo Zdrowia w drodze negocjacji doprowadzi ł o do ukszta ł towania ceny zakupu od obu dostawców na jednym poziomie. Spó ł ka poda ł a, ż e zakupy publiczne nie by ł y 7 wówczas sformalizowane i Ministerstwo Zdrowia ustnie negocjowa ł o kontrakty z dostawcami. Jednakowa cena mog ł a by ć uzasadniona tym, ż e Ministerstwu Zdrowia zale ż a ł o na stopniowym wprowadzaniu Recormonu do stacji dializ stosuj ą cych tylko Eprex. Przyznanie ca ł ego rynku tylko firmie Cilag blokowa ł oby wej ś cie na rynek Recormonu, a przyznanie ca ł ego rynku Boebringer Manheim by ł o wykluczone ze wzgl ę dów terapeutycznych (utrzymanie ci ą g ł o ś ci dializoterapii przy pomocy dotychczasowej postaci EPO) przy braku do ś wiadcze ń ze stosowaniem nowego preparatu. W tamtym czasie dializoterapia w Polsce by ł a w stadium pocz ą tkowego rozwoju i taki sposób nabywania EPO zaspokaja ł ówczesne potrzeby u ż ytkowników. Zdaniem Hand-Prod, pod wp ł ywem ś rodowiska nefrologów i lobbingu organizacji pozarz ą dowych zajmuj ą cych si ę problemami ludzi wymagaj ą cych sta ł ej pomocy lekarskiej w zwi ą zku z niewydolno ś ci ą nerek, Ministerstwo Zdrowia z roku na rok zwi ę ksza ł o finansowanie dializoterapii. Zakup EPO na szczeblu centralnym dokonywa ł si ę do 1998 r. W kolejnych latach cena EPO kszta ł towana by ł a de facto przez wysoko ść ceny w przetargu organizowanym przez Akademi ę Medyczn ą w Gda ń sku. Przetarg ten mia ł bowiem znaczenie marketingowe i rynkowe porównywalne z przetargiem centralnym z lat poprzednich. Nie by ł a to praktyka usankcjonowana formalnie. Wynik przetargu w gda ń skiej Akademii Medycznej mia ł przes ą dzaj ą ce znaczenie dla ca ł ego rynku erytropoetyny w Polsce z uwagi na wzgl ę dy ekonomiczne (jest to najwi ę kszy nabywca w kraju integruj ą cy zakupy EPO dla dziesi ą tków stacji dializ w Polsce), jak i presti ż tej instytucji i autorytet naukowy jej w ł adz. Zdaniem spó ł ki dla wszystkich uczestników rynku by ł o i jest jasne, ż e je ś li Akademia Medyczna w Gda ń sku kupuje EPO po danej cenie, to jest to najni ż sza cena na rynku. Po analizie dokumentacji zgromadzonej. przez Ministerstwo Zdrowia we wspó ł pracy z Inspekcj ą Farmaceutyczn ą , dobitnie wida ć , ż e praktyka Hand-Prod sp. z o.o. w zakresie przestrzegania zasady najni ż szej ceny dla Akademii Medycznej w Gda ń sku, jest utrwalona. Przez swoj ą trwa ł o ść jest ona tak ż e doskonale czytelna dla pozosta ł ych uczestników rynku. Cena erytropoetyny ustalona w 1998 r. wynosi ł a 58 z ł . W 2000 r. –59,90 z ł . Cena EPO osi ą gni ę ta w przetargu zorganizowanym przez Akademi ę Medyczn ą w Gda ń sku w 2001 r. – 59,92 z ł . W post ę powaniu Prezes Urz ę du analizowa ł ceny erytropoetyny oferowane zak ł adom opieki zdrowotnej. Dokonuj ą c tej analizy Prezes Urz ę du wzi ął w szczególno ś ci pod uwag ę ustalenia Najwy ż szej Izby Kontroli. NIK, kontroluj ą c zasady finansowania oraz dost ę pno ść leczenia nerkozast ę pczego w latach 2000-2004, ustali ł a, ż e zak ł ady opieki zdrowotnej kupowa ł y erytropoetyn ę p ł ac ą c ok. 60 PLN brutto za 1000 jednostek 1 . Powy ż sze ustalenie zosta ł o dokonane na podstawie kontroli, któr ą Najwy ż sza Izba Kontroli obj ęł a czterdzie ś ci dwie jednostki, w tym Ministerstwo Zdrowia, Akademi ę Medyczn ą w Gda ń sku, 26 samodzielnych publicznych zak ł adów opieki zdrowotnej i 14 niepublicznych zak ł adów tego rodzaju 2 . Badaj ą c rzeczywiste wysoko ś ci cen erytropoetyny oferowanych przez przedsi ę biorców Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę informacje i dane przekazane przez strony post ę powania, przez ponad pi ęć dziesi ą t ankietowanych szpitali publicznych oraz przekazane przez Ministra Zdrowia (za ł . do pisma z 4 marca 2003 r.). Przeprowadzona analiza skonkretyzowa ł a wyniki powo ł ywanej wy ż ej kontroli NIK. Prezes Urz ę du ustali ł , ż e w post ę powaniach przetargowych na zakup erytropoetyny 1 Informacja o wynikach kontroli finansowania oraz dost ę pno ś ci leczenia nerkozast ę pczego w latach 2000-2004 (I pó ł rocze), Najwy ż sza Izba Kontroli, Departament Pracy, Spraw Socjalnych i Zdrowia, Warszawa 2005, s. 23. 2 Ibidem, s. 4. 8 organizowanych w okresie do 2005 r. ceny netto na leki Eprex i NeoRecormon oferowane przez poszczególne strony niniejszego post ę powania w celach nefrologicznych kszta ł towa ł y si ę na zbli ż onym poziomie, zbie ż nym z tym, który wynika ł z analizy NIK, tj. na poziomie 56-58 PLN netto za 1.000 jednostek. Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e, ż e ceny netto erytropoetyny w dawkach onkologicznych kszta ł towa ł y si ę na poziomie 52-53 PLN za 1.000 jednostek. Post ę powanie dowodowe wykaza ł o równocze ś nie, ż e w konkretnych przetargach ceny erytropoetyny oferowane przez poszczególnych przedsi ę biorców odbiega ł y od tych warto ś ci – zarówno in plus jak i in minus . W ś wietle zgromadzonych w aktach post ę powania informacji i danych od publicznych zak ł adów opieki zdrowotnej przedsi ę biorcy b ę d ą cy stronami post ę powania w niniejszej sprawie oferowali ceny za erytropoetyn ę nie mieszcz ą ce si ę we wskazanych wy ż ej ramach. W przetargach organizowanych przez Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Sk ł odowskiej- Curie w Warszawie najni ż sze oferowane ceny osi ą ga ł y wysoko ść np. 51 PLN (w przetargu organizowanym w 2001 r.), 48,59 PLN (w przetargu organizowanym w 2004 r.) oraz 45,70 PLN (w przetargu organizowanym w 2003 r.). Przyk ł adowo w post ę powaniach o zamówienie publiczne organizowanych przez inne publiczne jednostki opieki zdrowotnej ceny erytropoetyny wynosi ł y np. 53,27 PLN (oferowane w przetargu dla Szpitala ś w. Anny w Warszawie w 2001 r.), 55,11 PLN (oferowane przez spó ł k ę Compol w przetargu organizowanym w 2001 r. przez Szpital im. St. Leszczy ń skiego w Katowicach), 55,73 PLN (w przetargu w 2001 r. dla Szpitala im. Rydygiera w Pile). Przedsi ę biorcy oferowali tak ż e ceny erytropoetyny powy ż ej 60 PLN: 62,06 PLN (w umowie z 2001 r. z Radomskim Szpitalem Specjalistycznym), 63,35 PLN (w przetargu z 2000 r. r. dla Szpitala ś w. Anny w Warszawie) i 66 PLN (w przetargi z 2001 r. w Szpitalu im. Biega ń skiego w Grudzi ą dzu oraz w SPZOZ w Chojnicach) [pkt. 1 za łą cznika nr 2 do decyzji – informacje obj ę te postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 5 marca 2004 r. o ograniczeniu wgl ą du] . Poniewa ż strony post ę powania przedstawi ł y informacje mog ą ce podwa ż a ć wiarygodno ść niektórych danych uzyskanych od kilkunastu publicznych jednostek opieki zdrowotnej, Prezes Urz ę du postanowi ł zweryfikowa ć ww. informacje poprzez uzyskanie dodatkowych wyja ś nie ń od tych szpitali, których dotyczy ł y zarzuty przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w post ę powaniu w rozpatrywanej sprawie. Zarzuty stron post ę powania w cz ęś ci okaza ł y si ę nieuzasadnione. Tytu ł em przyk ł adu, Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 im. Prof. Stanis ł awa Szyszko Ś l ą skiej Akademii Medycznej w Katowicach prawid ł owo wskaza ł w ankiecie, ż e w przetargu organizowanym w dniu 18 kwietnia 2001 r. Hurtofarm zaoferowa ł a cen ę 55,97 PLN (a nie, jak dowodzi ł przedsi ę biorca – 55,90 PLN), a spó ł ka Roche Polska 59 PLN, a nie, jak twierdzi ł a, 66 PLN. Potwierdzaj ą to przedstawione przez szpital oferty tych przedsi ę biorców (pismo z 9 wrze ś nia 2005 r.). Jednak w przypadku innych publicznych jednostek opieki zdrowotnej udzielone przez nie wyja ś nienia potwierdzi ł y wnioski p ł yn ą ce z uwag stron post ę powania. Nie ś cis ł o ś ci danych i informacji udzielonych przez szpitale dotyczy ł y najcz ęś ciej podania b łę dnie ceny brutto zamiast ceny netto. Rozbie ż no ś ci wynika ł y tak ż e z b łę dnego przeliczenia przez szpitale ceny za 1000 jednostek erytropoetyny lub omy ł kowego podania ceny, dotycz ą cej innych post ę powa ń (por. pisma Samodzielnego Zespo ł u Publicznych Zak ł adów Opieki Zdrowotnej w Wo ł ominie z dnia 12 wrze ś nia 2005 r.; Zespo ł u Opieki Zdrowotnej w Nysie z dnia 6 wrze ś nia 2005 r., Szpitala Powiatowego im. Matki Teresy z Kalkuty w Drawsku Pomorskim z dnia 2 wrze ś nia 2005 r., Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Akademickiego 9 Centrum Klinicznego Akademii Medycznej w Gda ń sku z dnia 12 wrze ś nia 2005 r.; Szpitala Powiatowego w Limanowej z dnia 7 wrze ś nia 2005 r., Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z dnia 9 wrze ś nia 2006 r.). Inne powody rozbie ż no ś ci wynika ł y z nast ę puj ą cych okoliczno ś ci: • Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Sk ł odowskiej-Curie w Warszawie nie uwzgl ę dni ł o udzia ł u Hurtofarm w organizowanych w latach 2001-2003 post ę powaniach dotycz ą cych dostawy erytropoetyny, a tak ż e faktu, i ż od tego przedsi ę biorcy dokonywano zakupów w trybie interwencyjnym (pismo z 12 wrze ś nia 2005 r.); • Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka” w Warszawie nie uwzgl ę dni ł udzia ł u Hurtofarm w post ę powaniach uniewa ż nionych (pismo z dnia 6 wrze ś nia 2005 r.); • Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej pomin ęł o post ę powania uniewa ż nione, co spowodowa ł o nieuwzgl ę dnienie w odpowiedzi dla Prezesa Urz ę du udzia ł u Hurtofarm (pismo z dnia 12 wrze ś nia 2005 r.). Zebrane informacje i dokumenty wskazuj ą , ż e w poszczególnych post ę powaniach o zamówienie publiczne, dotycz ą cych zakupu erytropoetyny okre ś leni przedsi ę biorcy b ę d ą cy stronami tego post ę powania przedstawiali organizatorom ró ż ne oferty. Zró ż nicowanie dotyczy ł o obu zasadniczych czynników decyduj ą cych o wyborze oferty przez zamawiaj ą cych, tj. wysoko ś ci cen erytropoetyny oraz terminów p ł atno ś ci. Terminy p ł atno ś ci okre ś lane przez przedsi ę biorców w ofertach przetargowych wynosi ł y od 14 dni nawet do 180 dni. W momencie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w rozpatrywanej sprawie erytropoetyna, a co za tym idzie leki zawieraj ą ce ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę nie by ł y obj ę te regulacj ą refundacyjn ą . Ani Eprex, ani NeoRecormon nie znajdowa ł y si ę w ś ród leków obj ę tych cen ą urz ę dow ą . Zawieraj ą ce erytropoetyn ę leki Eprex i NeoRecormon nie znajdowa ł y si ę w wykazie leków umieszczonych w rozporz ą dzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2002 r. w sprawie wykazu leków podstawowych i uzupe ł niaj ą cych oraz wysoko ś ci odp ł atno ś ci za leki uzupe ł niaj ą ce (Dz. U. Nr 28, poz. 272). Tym samym wobec erytropoetyny nie by ł stosowany re ż im cen urz ę dowych. Oba dost ę pne w Polsce leki zawieraj ą ce erytropoetyn ę stanowi ł y wówczas produkty lecznicze o kategorii dost ę pno ś ci „Rp” tj. wydawane na recept ę . Taki status leku umo ż liwia ł ich nabywania przez szpitale oraz przez apteki otwarte. W praktyce leki NeoRecormon i Eprex pozostawa ł y produktami stosowanym w lecznictwie zamkni ę tym, kupowanym przez szpitale w trybie zamówie ń publicznych (pismo Johnson & Johnson Poland z 15 wrze ś nia 2003 r.). Obecnie leki Eprex i NeoRecormon znajduj ą si ę na ustalonej przez Ministra Zdrowia li ś cie obejmuj ą cej produkty lecznicze i wyroby medyczne nabywane bezpo ś rednio od wytwórcy lub bezpo ś rednio z hurtowni farmaceutycznej przez zak ł ady lecznictwa zamkni ę tego, w celu realizacji ś wiadcze ń opieki zdrowotnej wykonywanych w ramach umów zawartych z Narodowym Funduszem Zdrowia, w stosunku do których Minister Zdrowia ustali ł ceny urz ę dowe hurtowe. Ceny urz ę dowe na Eprex i Neorecormon zosta ł y okre ś lone w pkt 6 za łą cznika do rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 1 wrze ś nia 2005 r. w sprawie wykazu cen 10 urz ę dowych hurtowych na produkty lecznicze i wyroby medyczne nabywane przez zak ł ady lecznictwa zamkni ę tego (Dz. U. z 2005 r. Nr 169, poz. 1425). Obecnie ceny urz ę dowe na leki Eprex i Neorecormon kszta ł tuj ą si ę nast ę puj ą co: Lp. Nazwa, posta ć i dawka leku Opakowanie kod EAN13 opakowania Hurtowa cena urz ę dowa [w z ł otych] 1) Eprex roztwór do wstrzykiwa ń do ż ylnych lub podskórnych 2.000 j.m./ml 6 amp.-strzyk. 0,5 ml 5909990327836 243,00 z ł 2) Eprex roztwór do wstrzykiwa ń do ż ylnych lub podskórnych 4.000 j.m./ml 6 amp.-strzyk. 0,5 ml 5909990327928 486,00 z ł 3) Eprex roztwór do wstrzykiwa ń do ż ylnych lub podskórnych 10.000 j.m./ml 6 amp.-strzyk. 0,3 ml 5909990328024 729,00 z ł 6 amp.-strzyk. 0,4 ml 5909990328031 972,00 z ł 6 amp.-strzyk. 0,5 ml 5909990328055 1.215,00 z ł 6 amp.-strzyk. 0,6 ml 5909990328062 1.458,00 z ł 6 amp.-strzyk. 0,8 ml 5909990328086 1.944,00 z ł 6 amp.-strzyk. 1 m 5909990328048 2.430,00 z ł 4) NeoRecormon 500 roztwór do wstrzykiwa ń 500 j.m./0,3 ml 6 amp.-strzyk. 0,3 ml |+ig ł y 5909990439515 121,80 z ł 5) NeoRecormon 1.000 roztwór do wstrzykiwa ń 1.000 j.m./0,3 ml 6 amp.-strzyk. 0,3 ml |+ig ł y 5909990438013 243,60 z ł 6) NeoRecormon 2.000 roztwór do wstrzykiwa ń 2.000 j.m./0,3 ml 6 amp.-strzyk. 0,3 ml |+ig ł y 5909990438112 487,20 z ł 7) NeoRecormon 3.000 roztwór do wstrzykiwa ń 3.000 j.m./0,3 ml 6 amp.-strzyk. 0,3 ml |+ig ł y 5909990439614 730,80 z ł 8) NeoRecormon 4.000 roztwór do wstrzykiwa ń 4.000 j.m./0,3 ml 6 amp.-strzyk. 0,3 ml |+ig ł y 5909990869428 974,40 z ł 9) NeoRecormon 5.000 roztwór do wstrzykiwa ń podskórnych i do ż ylnych 5.000 j.m./0,3 ml 6 amp.-strzyk. 0,3 ml |+ig ł y 5909990439713 1.218,00 z ł 10) NeoRecormon 6.000 roztwór do wstrzykiwa ń 6.000 j.m./0,3 ml 6 amp.-strzyk. 0,3 ml |+ig ł y 5909990869527 1.461,60 z ł 11) NeoRecormon 10.000 proszek i rozp. do sporz ą dzania roztworu do wstrzykiwa ń 10.000 j.m. 1 wk ł ady z s. subst. + | rozp. 1 ml 5909990448517 406,00 z ł 12) NeoRecormon 10.000 roztwór do wstrzykiwa ń 10.000 j.m./0,6 ml 6 amp.-strzyk. 0,6 ml 5909990439812 2.436,00 z ł 13) NeoRecormon 20.000 proszek i rozp. do sporz ą dzania roztworu do wstrzykiwa ń 20.000 j.m. 1 wk ł ady z s. subst. + | rozp. 1 ml 5909990448715 812,00 z ł 14) NeoRecormon 20.000 roztwór do wstrzykiwa ń 20.000 j.m./0,6 ml 6 amp.-strzyk. 0,6 ml 5909990439911 4.872,00 z ł 15) NeoRecormon 30.000 roztwór do wstrzykiwa ń 30.000 j.m./0,6 ml 1 amp.-strzyk. 0,6 ml 5909990007134 1.218,00 z ł 16) NeoRecormon 60.000 proszek i rozp. do sporz ą dzania roztworu do wstrzykiwa ń 60.000 j.m. 1 wk ł ad z s. subst. + |1 ml rozp. 5909990869619 2.436,00 z ł 11 17) NeoRecormon Multidose 50.000 proszek i rozp. do sporz ą dzania roztworu do wstrzykiwa ń 50.000 j.m. 1 fiol. s.subst. +10 ml | rozp. + zestaw do i iniekcji 5909990448814 2.030,00 z ł 18) NeoRecormon Multidose 100.000 proszek i rozp. do sporz ą dzania roztworu do wstrzykiwa ń 100.000 j.m. 1 fiol. s. subst. + 5 ml jrozp. + zestaw do i iniekcji 5909990448616 4.060,00 z ł Tabela 1: Wykaz cen urz ę dowych na leki zawieraj ą ce erytropoetyn ę nabywane przez zak ł ady lecznictwa zamkni ę tego w Polsce (okre ś lone w za łą czniku do rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z 1 wrze ś nia 2005 r. w sprawie wykazu cen urz ę dowych hurtowych na produkty lecznicze i wyroby medyczne nabywane przez zak ł ady lecznictwa zamkni ę tego (Dz. U. z 2005 r. Nr 169, poz. 1425). Dystrybucja erytropoetyny Leki zawieraj ą ce ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę alfa i erytropoetyn ę beta sprowadza do Polski Johnson & Johnson Poland oraz Roche Polska, które za po ś rednictwem trzech hurtowni farmaceutycznych dostarczaj ą lek do szpitali. Hurtowniami tymi s ą : (1) Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm w Sosnowcu, (2) spó ł ka Compol, które dystrybuuj ą lek firmy Janssen-Cilag, rozprowadzany w Polsce przez spó ł k ę Johnson & Johnson Poland oraz (3) spó ł ka Hand-Prod dystrybuuj ą ca lek firmy Roche. Odbiorc ą ko ń cowym tych leków s ą zak ł ady opieki zdrowotnej (szpitale, stacje dializ, a tak ż e apteki). Trzeba tu jednak zaznaczy ć , ż e dostaw ą erytropoetyny do tych odbiorców zajmuj ą si ę nie tylko hurtownie, ale równie ż bezpo ś rednio same firmy farmaceutyczne. Importerzy tych leków (spó ł ki Johnson & Johnson Poland i Roche Polska) nie tylko dostarczaj ą lek hurtowniom, ale równie ż wyst ę puj ą na rynku jako dystrybutorzy. Odnosz ą c powy ż sze rozwa ż ania do przedmiotowej sprawy, nale ż y wskaza ć , i ż spó ł ki Johnson & Johnson Poland oraz Roche Polska s ą importerami leku, wyst ę puj ą c na rynku w roli dostawców hurtowych i detalicznych, natomiast Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm, Compol oraz Hand-Prod s ą hurtowymi odbiorcami erytropoetyny od Johnson & Johnson Poland i Roche Polska oraz dostawcami leku do odbiorców finalnych. W formie graficznej przedstawia si ę to w nast ę puj ą cy sposób: Johnson & Johnson Poland Hurtofarm Compol odbiorcy finalni Wykres 1: Schemat dystrybucji Eprex. 12 Roche Polska HAND–PROD odbiorcy finalni odbiorcy finalni Wykres 2: Schemat dystrybucji Recormon i NeoRecormon. Cho ć spó ł ki Roche Polska oraz Johnson & Johnson Poland bior ą udzia ł w znacznej ilo ś ci organizowanych przez szpitale przetargach na zakup erytropoetyny (por. protoko ł y z kontroli w siedzibie tych spó ł ek), to [pkt 1 za łą cznika nr 3 do decyzji – informacje obj ę te postanowieniem z dnia 5 marca 2004 r. o ograniczeniu wgl ą du] [pkt 2 za łą cznika nr 2 do decyzji – informacje obj ę te postanowieniem z dnia 5 marca 2004 r. o ograniczeniu wgl ą du] . Porozumienia dystrybucyjne pomi ę dzy Johnson & Johnson Poland i Hurtofarm W stosunkach mi ę dzy Johnson & Johnson Poland i Hurtofarm kwestie zwi ą zane z dystrybucj ą Eprexu uregulowano w dokumencie pod nazw ą „Ogólne Warunki Sprzeda ż y”. Do tego dokumentu zosta ł y wprowadzone zmiany dwoma aneksami, bezpo ś rednio dotycz ą cymi dystrybucji i sprzeda ż y Eprexu. Na podstawie § 1 Aneksu z dnia 15 marca 2001 r. do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y”, strony ustali ł y, i ż „ Kupuj ą cy [Hurtofarm] przyjmuje do wiadomo ś ci, i ż po ustaniu Jego zobowi ą za ń wynikaj ą cych z aktualnie realizowanych umów, do ni ż ej wymienionych szpitali [lista obejmuje 25 o ś rodków szpitalnych] starania o mo ż liwo ść sprzeda ż y Erytropoetyny b ę d ą czyni ł y hurtownie: Compol i Johnson & Johnson oraz nie podejmie sprzeda ż y Erytropoetyny do szpitali i stacji dializ, których uruchomienie jest planowane w okresie najbli ż szego roku [lista obejmuje 11 o ś rodków]. Stosownie natomiast do § 1 Aneksu z dnia 24 czerwca 2002 r postanowiono, i ż „ z dniem zawarcia niniejszego Aneksu, Sprzedaj ą cy [Johnson & Johnson Poland] prowadzi ł b ę dzie sprzeda ż Erytropoetyny samodzielnie lub za po ś rednictwem podmiotów trzecich w poni ż ej wymienionych jednostkach s ł u ż by zdrowia”. Jednostki te zosta ł y wymienione w § 2 tego Aneksu”. Opisany powy ż ej sposób zorganizowania relacji mi ę dzy importerem a dystrybutorem Eprex Prezes Urz ę du uzna ł za ograniczaj ą cy konkurencj ę . Decyzj ą z dnia 28 maja 2004 r. nr RWA-12/2004 Prezes Urz ę du uzna ł za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na zawarciu przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie i Hurtofarm zakazanego prawem porozumienia wertykalnego na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na kontrolowaniu i ograniczaniu Hurtofarm zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w Aneksach z dnia 15 marca 2001 r. i z dnia 24 czerwca 2002 r. do „Ogólnych Warunkach Sprzeda ż y” – listy podmiotów, wobec których Hurtofarm nie b ę dzie podejmowa ł stara ń o sprzeda ż leku Eprex i nakaza ł zaniechania jej stosowania. Na 13 strony ww. porozumienia Prezes Urz ę du na ł o ż y ł kary pieni ęż ne, dzia ł aj ą c na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wyrokiem z dnia 5 wrze ś nia 2005 r. (sygn. akt XVII AmA 61/04), na skutek odwo ł a ń powodów od decyzji pozwanego nr RWA-12/2004 z dnia 28 maja 2004 r., SOKiK zmieni ł ww. decyzj ę w ten sposób, ż e nie stwierdzi ł stosowania przez Hurtofarm oraz Johnson & Johnson Poland zarzuconej im ww. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Wyrokiem z dnia 25 lipca 2006 r. (sygn. akt VI ACa 133/06) S ą d Apelacyjny uchyli ł wyrok SOKiK z dnia 5 wrze ś nia 2005 r. i przekaza ł temu s ą dowi spraw ę do ponownego rozpatrzenia. Do momentu wydania niniejszej decyzji SOKiK nie rozpozna ł ponownie ww. sprawy. Porozumienia dystrybucyjne pomi ę dzy spó ł kami Johnson & Johnson Poland i Compol Spó ł ki Johnson & Johnson Poland i Compol uregulowa ł y kwestie zwi ą zane z dystrybucj ą Eprexu w umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r. Stosownie do jej ust ę pu I, za przedmiot umowy uznano „ dzia ł alno ść gospodarcz ą , polegaj ą c ą na zakupie od Dostawcy [tj. Johnson & Johnson Poland] przez Dystrybutora [tj. spó ł ki Compol] leku Eprex i oferowaniu go w uzgodnionych cenach do stacji dializ, okre ś lonych w za łą czniku nr 1 ”. W ww. umowie uregulowano ponadto „ dzia ł alno ść gospodarcz ą , polegaj ą c ą na zakupie od Dostawcy przez Dystrybutora leku Eprex i oferowaniu go w uzgodnionych cenach do stacji dializ, okre ś lonych w za łą czniku nr 1 ”. Wzmiankowany za łą cznik zawiera ł list ę 18 o ś rodków, przy których zlokalizowane s ą Stacje Dializ. Powy ż sze postanowienia umowne obowi ą zuj ą ce mi ę dzy importerem a dystrybutorem leku Eprex Prezes Urz ę du uzna ł za ograniczaj ą ce konkurencj ę . Decyzj ą z dnia 28 maja 2004 r. nr RWA-13/2005 Prezesa Urz ę du uzna ł za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na zawarciu przez spó ł ki Johnson & Johnson Poland oraz Compol zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na ograniczeniu Compol prawa do okre ś lania ceny sprzeda ż y leku Eprex, poprzez ustalenie w Umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., łą cz ą cej ww. spó ł ki, i ż sprzeda ż leku Eprex b ę dzie realizowana po cenach uzgodnionych z Johnson & Johnson Poland i nakaza ł zaniechania jej stosowania (pkt I decyzji) oraz uzna ł za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz z art. 5 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy praktyk ę polegaj ą c ą na zawarciu zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na kontrolowaniu i ograniczeniu Compol zbytu leku Eprex, poprzez ustalenie w umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., i ż spó ł ka Compol b ę dzie oferowa ć lek Eprex stacjom dializ, okre ś lonym w za łą cznik nr 1 do umowy i nakaza ł zaniechania jej stosowania (pkt II decyzji). Na strony ww. porozumienia Prezes Urz ę du na ł o ż y ł kary pieni ęż ne, dzia ł aj ą c na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wyrokiem z dnia 5 wrze ś nia 2005 r. (sygn. akt XVII AmA 63/04), uzupe ł nionym w dniu 19 grudnia 2005 r. SOKiK zmieni ł ww. decyzj ę w ten sposób, ż e nie stwierdzi ł stosowania przez spó ł ki Compol oraz Johnson & Johnson Poland zarzuconej im ww. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Wyrok ten zosta ł , w zakresie pkt 1 i 2, uchylony, wyrokiem S ą du Apelacyjnego z dnia 23 sierpnia 2006 r. (sygn. akt VI ACa 154/06) i przekazany do ponownego rozpoznania przez 14 SOKiK. Wyrokiem z dnia 24 maja 2007 r. (sygn. akt XVII Ama 116/06) SOKiK zmieni ł decyzj ę Prezesa Urz ę du nr RWA-13/2005 w ten sposób, ż e nie stwierdzi ł stosowania przez skar ż one spó ł ki zarzuconej im praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Porozumienia dystrybucyjne pomi ę dzy Roche Polska i Hand-Prod Prezes Urz ę du ustali ł , ż e zasady dystrybucji leku NeoRecormon przez Hand-Prod spó ł ka ta ustali ł a z Roche Polska w umowie o magazynowaniu („Storage Agreement”), podpisanej w dniach 6 i 10 marca 1998 r. oraz w Umowie dystrybucyjnej z dnia 7 listopada 2001 r. Zasadnicze regulacje odnosz ą ce si ę do dystrybucji NeoRecormonu, ukszta ł towano w rozdziale 6 umowy dystrybucyjnej, nosz ą cym tytu ł „ Dalsza sprzeda ż Hand-Prod stronom trzecim ”. W swojej pierwotnej wersji umowa okre ś la ł a m.in. zasady sprzeda ż y NeoRecormonu (pkt 6.1.), obowi ą zek sprzeda ż y produktów po tej samej cenie, po której zosta ł y nabyte od Roche Polska (pkt 6.2), zakres sprzeda ż y (pkt 6.3), gwarancje zdolno ś ci dostawy (pkt 6.4), sytuacje uznane za sprzeda ż (pkt 6.5), promocji i reklamie produktów kontraktowych (pkt 6.6), kosztach powsta ł ych w wyniku roszcze ń nabywców (pkt 6.7) i zasadach udzielania rabatu przy sprzeda ż y produktów kontraktowych (pkt 6.8). W rozdziale tym ca ł o ś ciowo ukszta ł towano system dystrybucji ww. leków przez spó ł k ę Hand-Prod. Pierwotnie pkt 6.2 zobowi ą zywa ł Hand-Prod do sprzeda ż y Produktów Kontraktowych [leków: Recormon i NeoRecormon] po tej samej cenie, po której zosta ł y nabyte od Roche Polska, bez dodatkowych podwy ż sze ń , o ile nie zosta ł o to uzgodnione na pi ś mie ze spó ł k ą Roche Polska. W wykonaniu umowy Hand-Prod zobowi ą zywa ł si ę dostarcza ć co miesi ą c spó ł ce Roche Polska egzemplarz swojego cennika. Umowa dotycz ą ca magazynowania by ł a jednak przez strony zmieniona Aneksami z 1999 r. oraz z 2000 r., równie ż w zakresie tre ś ci pkt 6.2. Nowa tre ść pkt 6.2, obowi ą zuj ą ca od 12 marca 1999 r., brzmia ł a w sposób nast ę puj ą cy: „ Przy sprzeda ż y Produktów Umownych, z wyj ą tkiem sprzeda ż y dokonywanej w drodze centralnych przetargów, Hand-Prod mo ż e ustali ć dodatkow ą mar żę zgodnie ze stosownymi polskimi przepisami w tym zakresie. W przypadku centralnych przetargów, Hand- Prod b ę dzie sprzedawa ć Produkty Umowne po cenie ustalanej ka ż dorazowo, z uwzgl ę dnieniem dodatkowej mar ż y do ustalenia przez ROCHE. Hand-Prod b ę dzie co miesi ą c dostarcza ć ROCHE kopi ę cennika Hand-Prod ”. Zmiana pkt 6.2 polega ł a tym samym na zaw ęż eniu obowi ą zku ustalania cen odsprzeda ż y produktów umownych do ofert sk ł adanych na dostaw ę erytropoetyny w ramach przetargów centralnych. W dniu 7 listopada 2001 r. strony podpisa ł y Umow ę dystrybucyjn ą , która nie uchyli ł a postanowie ń Umowy dotycz ą cej magazynowania. W zwi ą zku z tym obowi ą zywa ł y mi ę dzy stronami dwie umowy, które regulowa ł y zasady odsprzeda ż y produktów farmaceutycznych spó ł ki Roche Polska na rzecz osób trzecich. W dniu 15 marca 2003 r. strony zawar ł y now ą Umow ę dystrybucyjn ą . Decyzj ą z dnia 28 czerwca 2004 r. nr RWA-18/2005 Prezes Urz ę du umorzy ł jako bezprzedmiotowe post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te z urz ę du w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez spó ł ki Roche Polska i Hand-Prod zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na ograniczeniu Hand-Prod prawa do okre ś lania ceny sprzeda ż y leków firmy Roche, zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę poprzez ustalenie w Umowie dotycz ą cej magazynowania, podpisanej przez ww. spó ł ki w dniach 6 i 10 marca 1998 r., i ż sprzeda ż tych leków dokonywana przez Hand-Prod b ę dzie 15 si ę odbywa ć po tej samej cenie, po której zosta ł y one nabyte od spó ł ki Roche Polska, a wi ę c po cenach uzgodnionych, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zarazem Prezes Urz ę du uzna ł za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na zawarciu przez Roche Polska i Hand-Prod zakazanego prawem porozumienia wertykalnego ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na ograniczaniu Hand-Prod prawa do okre ś lania w przetargach centralnych ceny sprzeda ż y leków firmy Roche zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę i oferowaniu ich w tych przetargach po cenach uzgodnionych, co zosta ł o wprowadzone Aneksem z 12 marca 1999 r., zmieniaj ą cym pkt 6.2 Umowy dotycz ą cej magazynowania podpisanej przez ww. spó ł ki w dniach 6 i 10 marca 1998 r. – i nakaza ł zaniechania jej stosowania. Na strony ww. porozumienia Prezes Urz ę du na ł o ż y ł kary pieni ęż ne, dzia ł aj ą c na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wyrokiem z dnia 29 marca 2006 r. (sygn. akt XVII AmA 86/04) SOKiK zmieni ł ww. decyzj ę w ca ł o ś ci w ten sposób, ż e nie stwierdzi ł stosowania przez Hand-Prod i Roche Polska stwierdzonej ww. decyzj ą praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . S ą d Apelacyjny, wyrokiem z dnia 13 lutego 2007 r. (sygn. akt VI ACa 819/06), oddali ł apelacj ę Prezesa UOKiK od wyroku SOKiK. Odbiorcy erytropoetyny G ł ównymi odbiorcami dystrybuowanej przez spó ł ki Roche Polska oraz Johnson & Johnson Poland erytropoetyny s ą szpitale i zak ł ady opieki zdrowotnej, w tym stacje dializ znajduj ą ce si ę przy szpitalach. Z tego te ż wzgl ę du zamówienia na dostaw ę erytropoetyny odbywaj ą si ę w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177 ze zm.), a przed wej ś ciem w ż ycie tej ustawy (tj. przed dniem 2 marca 2004 r.) – w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.). W ś wietle zgromadzonych informacji i dokumentów ustalono, i ż podstawowym trybem dla zamówie ń na erytropoetyn ę jest przetarg nieograniczony. Natomiast w niektórych przypadkach udzielenie zamówienia na dostaw ę erytropoetyny odbywa si ę tak ż e w trybie zapytania o cen ę . Oferta przetargowa – stosownie do specyfikacji przetargowej – zawiera przede wszystkim cen ę specyfiku, a nadto termin p ł atno ś ci i termin realizacji zamówienia. Oferta ta przek ł ada si ę na warunki umowy o dostaw ę erytropoetyny, podpisywanej z zamawiaj ą cym lek. Warto ść i wielko ść sprzeda ż y erytropoetyny Prezes Urz ę du ustali ł warto ść sprzeda ż y erytropoetyny (alfa i beta) w Polsce w latach 2000-2005 wprowadzonej na rynek krajowy przez przedsi ę biorców – strony niniejszego post ę powania (por. protoko ł y z kontroli w siedzibach spó ł ek Johnson & Johnson Poland oraz Roche Polska, pism spó ł ki Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r., z dnia 5 sierpnia 2004 r., z dnia 24 stycznia 2005 r. i z dnia 9 marca 2005 r., a tak ż e pism spó ł ki Roche Polska z dnia 20 sierpnia 2003 r., z dnia 31 stycznia 2005 r. i z dnia 10 marca 2006 r.). Uzyskane na tej podstawie rezultaty obrazuje poni ż sza tabela. 16 [pkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji – informacje, których ujawnienie spowodowa ł oby ujawnienie tajemnicy przedsi ę biorstwa uczestników post ę powania] . Na podstawie danych przekazanych w ww. pismach Prezes Urz ę du ustali ł równie ż wielko ść sprzeda ż y erytropoetyny alfa i beta, mierzon ą ilo ś ci ą jednostek erytropoetyny wprowadzonych na rynek krajowy przez przedsi ę biorców – strony niniejszego post ę powania w latach 2000-2005. Uzyskane na tej podstawie rezultaty obrazuje poni ż sza tabela. [pkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji – informacje, których ujawnienie spowodowa ł oby ujawnienie tajemnicy przedsi ę biorstwa uczestników post ę powania] . Stanowiska stron post ę powania Przedsi ę biorcy b ę d ą cy stronami post ę powania w niniejszej sprawie uznali zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę za bezzasadny. W uzasadnieniu przedstawili nast ę puj ą ce argumenty. Stanowisko Johnson & Johnson Poland Spó ł ka Johnson & Johnson Poland stwierdzi ł a (pismo z dnia 15 wrze ś nia 2003 r.), ż e nie zawiera ł a zarzucanych porozumie ń . Wed ł ug Johnson & Johnson Poland podobie ń stwo cen erytropoetyny na rynku wynika z jednostronnego dostosowania si ę dystrybutorów leku do warunków rynkowych. Sytuacja na rynku w ł a ś ciwym, do której spó ł ka dostosowuje ceny, kreowana jest przede wszystkim przez mechanizm finansowania zakupu leku wynikaj ą cy z systemu ochrony zdrowia. Johnson & Johnson Poland równie ż uwa ż nie obserwuje dzia ł ania w zakresie cen swojego jedynego konkurenta. Spó ł ka podnios ł a, ż e stosowanie zbli ż onych cen nie musi wskazywa ć na istnienie pomi ę dzy konkurentami uzgodnie ń naruszaj ą cych zakaz zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zachowania paralelne przedsi ę biorców, dopasowuj ą cych si ę do powsta ł ej sytuacji na rynku, nie stanowi ą porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Jako normalna reakcja rynkowa, nie s ą one zakazane. Równoleg ł e zmiany poziomu cen mog ą by ć uznane za naturalny efekt rynkowy, je ż eli istnieje ograniczona ilo ść konkurentów kontroluj ą cych rynek, produkty s ą homogeniczne i z ł atwo ś ci ą mog ą by ć stosowane zamiennie. Zjawisko równoleg ł ego kszta ł towania cen wyst ę puje zazwyczaj na rynkach, na których dzia ł alno ść prowadzi niewielka liczba dostawców, produkty s ą homogeniczne, oraz dostawcy mog ą w ł atwy sposób ś ledzi ć zachowania innych w zakresie kszta ł towania cen. Jednostronne obni ż enie cen na takim rynku zasadniczo nie skutkuje wzrostem udzia ł u w rynku, a prowadzi jedynie do podobnych zachowa ń konkurentów. Zdaniem Johnson & Johnson Poland rynek erytropoetyny charakteryzuj ą wszystkie wy ż ej wymienione cechy. • Rynek erytropoetyny charakteryzuje „w ą ski” oligopol . Struktura ustalania cen powoduje, i ż podmioty prawie natychmiast odczuwaj ą zmiany cen wprowadzone przez konkurencj ę . Na takim rynku jakakolwiek jednostronna obni ż ka cen nie prowadzi do wzrostu udzia ł u w rynku, ale skutkuje podobnym zachowaniem konkurentów. Johnson & Johnson 17 Poland podnios ł a, ż e rynek erytropoetyny charakteryzuje ma ł a liczba konkurentów o stosunkowo wysokim udziale w rynku, którzy mog ą wywiera ć skuteczny wp ł yw na zachowania innych podmiotów na tym rynku. Naturalnym zachowaniem przedsi ę biorców na takim oligopolistycznym rynku jest wzajemne obserwowanie si ę i monitorowanie, kalkulowanie i przewidywanie przysz ł ych zachowa ń rywali rynkowych. Wyst ę powanie opisanego wy ż ej mechanizmu znajduje, zdaniem spó ł ki, potwierdzenie w odpowiedziach szpitali na ankiet ę Prezesa UOKiK. Z informacji nades ł anych przez Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej ś w. Anny w Warszawie na temat przetargów z lat 2000 – 2001 oraz przez Wojewódzki Szpital w Ł odzi na temat przetargu z 2003 r. jasno wynika, ż e dostawcy (Hurtofarm i Hand-Prod w przypadku szpitala w Warszawie oraz Hand- Prod w przypadku szpitala w Ł odzi) dostosowywali swoje ceny do ni ż szej ceny konkurenta (pismo z dnia 14 czerwca 2005 r.). Spó ł ka podnios ł a zarazem, ż e wysoki stopie ń wzajemnej wspó ł zale ż no ś ci pomi ę dzy konkurentami silnie zniech ę ca do konkurowania cen ą . W szczególno ś ci na rynku, na którym wyst ę puje tylko dwóch dostawców, dostawca obni ż aj ą cy cen ę nie uzyska znacz ą cej przewagi konkurencyjnej, poniewa ż jego konkurent natychmiast dostosuje swoje ceny. Tak wi ę c obni ż ka ceny powodowa ł aby jedynie tymczasowy wzrost sprzeda ż y, przynosz ą c tylko ograniczony dodatkowy zysk. Wy ż sza sprzeda ż b ę dzie, w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, zrównowa ż ona ni ż sz ą cen ę sprzeda ż y za jednostk ę . Przez pewien okres wzrost ceny mo ż e nawet skutkowa ć obni ż eniem zysków obydwu dostawców, chyba ż e nast ę pnie obydwaj podwy ż sz ą ceny do wcze ś niejszego poziomu. W rezultacie obaj konkurenci strac ą na obni ż eniu cen. Strategia rynkowa przedsi ę biorców funkcjonuj ą cych w ramach oligopolu zawiera zatem swoisty substytut konkurencji cenowej tj. ś rodki popierania sprzeda ż y, a wi ę c reklama, warunki dostaw, nieistotne zmiany produkowanych produktów oraz us ł ugi ś wiadczone w ramach sprzeda ż y. • Erytropoetyna jest produktem homogenicznym . Wynika to z faktu, i ż jej odmiany alfa i beta maj ą ten sam efekt terapeutyczny i s ą stosowane przy leczeniu anemii, spowodowanej niedoborem erytropoetyny. Oba produkty s ą cz ęś ci ą tego samego rynku erytropoetyny. • Rynek erytropoetyny charakteryzuje wysoki stopie ń przejrzysto ś ci ceny . Eprex i NeoRecormon s ą nabywane przez szpitale w trybie zamówie ń publicznych. Zamawiaj ą ce erytropoetyn ę szpitale publiczne dokonuj ą zakupów w przetargach nieograniczonych, a w mniejszym zakresie poprzez zapytania o cen ę i negocjacje z zachowaniem konkurencji. Zachowanie trybu zamówie ń wynikaj ą cego z przepisów o zamówieniach publicznych prowadzi do wyj ą tkowej przejrzysto ś ci cenowej. Stosownie do art. 43 ust. 2 nieobowi ą zuj ą cej ju ż ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 Nr 72, poz. 664 ze zm.) otwarcie ofert by ł o jawne nie tylko dla oferentów, ale tak ż e dla wszystkich innych zainteresowanych osób. Organizator przetargu zobowi ą zany by ł do podania imienia i nazwiska (firmy) oraz adresu (siedziby) dostawcy, którego oferta jest otwierana, a tak ż e informacji dotycz ą cych ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu gwarancji, oraz warunków p ł atno ś ci zawartych w ofercie. Na wniosek oferentów, którzy nie byli obecni przy otwieraniu ofert, istnia ł obowi ą zek dor ę czenia powy ż szych informacji na pi ś mie. Zgodnie z art. 86 obecnie obowi ą zuj ą cej ustawy powy ż sze zasady zosta ł y zachowane. obecnie obowi ą zuj ą ca ustawa o zamówieniach publicznych doprowadzi ł a – jak podnios ł a spó ł ka Johnson & Johnson Poland – do jeszcze wi ę kszej przejrzysto ś ci rynku przez wprowadzenie prawnego obowi ą zku podania przez szpital kwoty, jak ą zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia (pismo 18 z dnia 14 czerwca 2005 r.). Ponadto, zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.) umowy o udzielanie ś wiadcze ń opieki zdrowotnej s ą jawne. Analogiczne unormowanie zawiera ł art. 73 ustawy z dnia 23 stycznia 2003 r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia (Dz. U. Nr 45, poz. 391 ze zm.), któr ą zast ą pi ł a ustawa o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych. W ś wietle opisanego wy ż ej stanu prawnego, informacje ujawniane przez szpitale uczestnikom przetargów pozwalaj ą przedsi ę biorcom przewidywa ć i dostosowywa ć si ę do zachowaniach rynkowych konkurentów. • Rynek erytropoetyny jest rynkiem dojrza ł ym . Przedsi ę biorcy sprzedaj ą cy Eprex i NeoRecormon konkuruj ą ze sob ą . W efekcie po pocz ą tkowym gwa ł townym wzro ś cie udzia ł u Roche, jego udzia ł ustabilizowa ł si ę . Dziesi ęć lat po wprowadzeniu na rynek Recormonu udzia ł y w rynku erytropoetyny osi ą gn ęł y równowag ę . Krajowy rynek erytopoetyny charakteryzuje równie ż stabilny i przewidywalny popyt. Jego poziom wyznacza relatywnie sta ł a ilo ść dializowanych pacjentów oraz wielko ść bud ż etu przeznaczanego przez Narodowy Fundusz Zdrowia na ich leczenie, dlatego te ż przedsi ę biorcy sprzedaj ą cy Eprex i NeoRecormon nie s ą w stanie wp ł yn ąć na wzrost popytu, na przyk ł ad, poprzez obni ż enie cen lub zwi ę kszenie wysi ł ków marketingowych. O dojrza ł o ś ci rynku erytropoetyny ś wiadcz ą równie ż cechy produktu i technologia jego produkcji. W przeci ą gu ostatnich lat nie nast ą pi ł a ż adna znacz ą ca modyfikacja i ulepszenie produktów sprzedawanych przez Johnson & Johnson Poland i Roche Polska. • Cena erytropoetyny jest podobna do ceny regulowanej . Nabywcy erytropoetyny p ł ac ą za ni ą ze ś rodków NFZ w wykonaniu umów o ś wiadczenia zdrowotne. W umowach okre ś lane jest wynagrodzenie za hemodializ ę (tzw. stawka na hemodializ ę na jednego pacjenta) tj. kwota jak ą NFZ zwraca szpitalowi za leczenie jednego dializowanego pacjenta. Koszt procedury hemodializy, w sk ł ad której wchodzi sam zabieg dializy oraz leki, jest okre ś lany przez NFZ i ś wiadczeniodawców (tj. szpitale) w ramach negocjacji i umieszczany w konkretnych umowach przed realizacj ą samej procedury i zakupem leków przez szpitale. Informacja o ustalonym koszcie hemodializy (i kwocie refundacji) oraz kwocie przewidzianej za zakup erytropoetyny, jest zatem dost ę pna dla uczestników rynku erytropoetyny. Z uwagi na limitowane bud ż ety szpitali spó ł ki Johnson & Johnson Poland oraz Roche Polska nie mog ą sprzeda ć swoich produktów po znacznie wy ż szej cenie. Jednocze ś nie, s ą one zainteresowane tym, aby sprzeda ć swoje produkty po mo ż liwie najwy ż szej cenie. To, z konieczno ś ci, prowadzi do zasadniczo podobnych cen Eprexu i NeoRecormonu. Cenowy paralelizm jest zatem – jak stwierdza spó ł ka – wynikiem reakcji uczestników rynku na warunki panuj ą ce na rynku, a nie zarzucanej im koordynacji zachowa ń (pismo z dnia 15 wrze ś nia 2003 r.). Zdaniem spó ł ki, po ś rednio „regulowany” charakter rynku oraz cenowy paralelizm jego uczestników potwierdzaj ą okoliczno ś ci funkcjonowania rynku erytropoetyny w 2004 r. Od pocz ą tku 2004 r. ceny erytropoetyny w zabiegach onkologicznych zmala ł y do 45 PLN za 1.000 jednostek. Powodu zmniejszenia ww. cen by ł o podj ę cie przez NFZ pod koniec 2003 r. uchwa ł w sprawie zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 stycznia 2004 r. oraz w sprawie ustalania maksymalnych cen na poszczególne rodzaje ś wiadcze ń . W przypadku chemioterapii dzieci ę cej NFZ przedstawi ł sposób rozliczenia ś wiadczenia poprzez okre ś lenie cen maksymalnych leków, na podstawie których dokonywana jest wycena 19 kosztów chemioterapii dzieci ę cej (m.in. erytropoetyny). W ten sposób NFZ wyznaczy ł maksymaln ą kwot ę refundacji erytropoetyny stosowanej w chemioterapii dzieci ę cej (45 PLN za 1000 j., 609,90 PLN za 10.000 j., 3.000 PLN za 50.000 j.). Spó ł ka wyja ś ni ł a zarazem, ż e do analogicznego obni ż enia ceny erytropoetyny nie dosz ł o w odniesieniu do przetargów na dostaw ę leku stosowanego w nefrologii, w trakcie hemodializy . NFZ nie okre ś li ł bowiem standardowej dawki erytropoetyny dla dializowanych pacjentów tak, jak to uczyni ł w chemioterapii doros ł ych. Z kolei w przypadku chemioterapii doros ł ych NFZ wskaza ł na kwot ę refundacji w sposób po ś redni tj. poprzez wskazanie ceny jednostkowej leku wyra ż onej w punktach (warto ść kontraktu stanowi iloczyn punktów przyznanych na dane ś wiadczenie oraz ceny punktu, która w przypadku leków w lecznictwie szpitalnym wynosi 10 PLN) (poz. 365 katalogu z za ł . nr 6 do pisma z dnia 5 sierpnia 2004 r.). Zastosowanie ceny pkt w wysoko ś ci 10 PLN daje „regulowan ą ” przez NFZ cen ę 50 PLN za 1.000 jednostek (por. za ł . do Uchwa ł y nr 276/2003 Zarz ą du NFZ, za ł . nr 8 do pisma z dnia 5 sierpnia 2004 r.). Przejrzysto ść w odniesieniu do po ś rednio regulowanej maksymalnej ceny erytropoetyny potwierdzaj ą , w ocenie spó ł ki, sprawozdania o stanie leczenia nerkozast ę pczego w Polsce w latach 1998–1999, 2001–2003 (za ł . nr 1 do pisma Johnson & Johnson Poland z dnia 14 czerwca 2005 r.), tezy artyku ł u pt. „Finansowanie przez kasy chorych ś wiadcze ń zwi ą zanych z dializoterapi ą ” w: Mened ż er zdrowia, nr 2/2003 (za ł . nr 2 do pisma Johnson & Johnson Poland z dnia 14 czerwca 2005 r.), informacja prasowa NFZ z dnia 29 kwietnia 2005 r. w sprawie pokrywanych cen hemodializy (za ł . nr 3 do pisma Johnson & Johnson Poland z dnia 14 czerwca 2005 r.) oraz informacja NIK o wyniku kontroli finansowania i dost ę pu do leczenia nerkozast ę pczego w Polsce w latach 2000 – 2004 (za ł . nr 4 do pisma Johnson & Johnson Poland z dnia 14 czerwca 2005 r.). Johnson & Johnson Poland podnios ł a, ż e ceny leków zawieraj ą cych erytropoetyn ę w Polsce s ą porównywalne z cenami tych leków w innych krajach europejskich (pismo z 15 wrze ś nia 2003 r., s. 17 i za łą cznik nr 12 do niego). Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e czynnikiem, który ró ż ni Polsk ę od innych krajów europejskich i który mo ż e w zwi ą zku z tym wp ł ywa ć na ró ż nic ę w wysoko ś ci ceny Eprex, s ą d ł u ż sze ś rednie okresy regulowania nale ż no ś ci oraz wi ę ksze ryzyko finansowe. Spowodowane jest to trudn ą kondycj ą finansow ą szpitali. Obrazuj ą c skal ę zjawiska kredytowania szpitali przez przedsi ę biorstwa farmaceutyczne spó ł ka Johnson & Johnson Poland zauwa ż y ł a, ż e w styczniu 2003 r. ogólna warto ść zad ł u ż enia szpitali dla dostawców leku Eprex przekroczy ł a ¼ warto ś ci ca ł ego rynku obrotu erytropoetyn ą (pismo z 15 wrze ś nia 2003 r., s. 17). Johnson & Johnson Poland podnios ł a tak ż e problem opó ź nie ń szpitali publicznych w regulowaniu swoich zobowi ą za ń p ł atniczych (za ł . nr 13 do pisma z 15 wrze ś nia 2003 r.). Okres tych opó ź nie ń na koniec 2002 r. wyniós ł 195 dni, podczas gdy w krajach Europy Zachodniej wynosi on od 32 dni (w Niemczech) do 61 dni (we Francji). Na te opó ź nienia nak ł ada si ę wysoki odsetek, które nie podlegaj ą egzekucji z uwagi na przedawnienie oraz wysokie nieoprocentowane kredyty, udzielane przez przedsi ę biorców dystrybutorom i szpitalom (pismo z 15 wrze ś nia 2003 r., s. 17-18). Jako czynnik powoduj ą cy podwy ż szenie ceny Eprex spó ł ka wymieni ł a tak ż e koszty uczestnictwa w du ż ej – w stosunku do warto ś ci rynku – liczbie przetargów. Podczas gdy w 2002 r. w Polsce zorganizowano ponad dwie ś cie przetargów, w innych krajach organizowany by ł jeden przetarg centralny. Uczestnictwo w wielu przetargach, poza czasoch ł onno ś ci ą , stanowi du ż y koszt dla dostawców (nieponoszony w innych krajach), a ma ł a si ł a przetargowa szpitali nie pozwala im wynegocjowa ć rabatów, jakich spó ł ka jest 20 zmuszona udziela ć w innych krajach (por.: pismo z 15 wrze ś nia 2003 r., s. 18 wraz z za ł . nr 14 do tego pisma). Zdaniem Johnson & Johnson Poland, w rozpatrywanej sprawie nie mo ż na tak ż e mówi ć , by udzia ł y konkurentów na rynku erytropoetyny by ł y sta ł e na przestrzeni lat. W okresie 1995- 1999 udzia ł Eprex spada ł z 85,8% do 57%. Udzia ł y ustabilizowa ł y si ę w okresie od po ł owy 2000 r. do 2003 r., lecz nadal nie mo ż na stwierdzi ć , by by ł y one ca ł kowicie niezmienne. Powy ż sz ą sytuacj ę nale ż y t ł umaczy ć faktem wej ś cia na rynek Roche Polska. W pierwszych latach po wej ś ciu na rynek udzia ł Roche Polska w krajowym rynku obrotu erytropoetyn ą szybko wzrasta ł , by po kilku latach ustabilizowa ć si ę na pewnym poziomie (pismo z dnia 15 wrze ś nia 2003 r., s. 13-14). Bezpo ś rednio odnosz ą c si ę do zarzutu podzia ł u rynku Johnson & Johnson Poland stwierdzi ł a, ż e w jej ocenie zarzutowi temu przeczy fakt znacznych waha ń udzia ł ów leków Eprex i NeoRecormon w w ęż szych segmentach rynku (za ł . nr 9 i 10 do pisma z dnia 15 wrze ś nia 2003 r. oraz za ł . nr 5 do pisma z dnia 14 czerwca 2005 r.). W kwestii zarzucanego spó ł ce udzia ł u w porozumieniu polegaj ą cym na podziale rynku, Johnson & Johnson Poland podnios ł a ponadto, ż e okoliczno ś ci, które zrodzi ł y przekonanie Prezesa UOKiK o podziale rynku (tj. wzgl ę dna stabilizacja udzia ł ów rynkowych konkurentów), mog ą wynika ć z polityki zamawiaj ą cych, nie za ś stron post ę powania. Szpitale decyduj ą bowiem o podziale zamówienia na odr ę bne pakiety, odr ę bnie zawieraj ą ce erytropoetyn ę alfa i erytropoetyn ę beta (pismo spó ł ki Johnson & Johnson Poland z dnia 14 czerwca 2005 r.). Istnienie skutecznej konkurencji na rynku potwierdzaj ą te ż – zdaniem spó ł ki Johnson & Johnson Poland – cz ę ste zmiany przez szpitale dostawców erytropoetyny. W latach 2001/2002 oraz w latach 2002/2003 dostawc ę erytropoetyny alfa na erytropoetyn ę beta zmieni ł o odpowiednio ok. 15% i 18% szpitali. W tych samych okresach z dostawy erytropoetyny beta zrezygnowa ł o na rzecz erytropoetyny alfa odpowiednio 23% i 18% szpitali. W nast ę pnym roku dostawc ę zmieni ł o ponad 25% szpitali. (za ł . nr 10 do pisma z dnia 15 wrze ś nia 2003 r. oraz za ł . nr 5 do pisma z dnia 14 czerwca 2005 r.). Spó ł ka podnios ł a, ż e zmiany udzia ł ów Eprex i NeoRecormon w krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą nie s ą równie ż szczególnie stabilne w porównaniu z innymi krajami UE (pismo Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r.). Na potwierdzenie powy ż szego twierdzenia spó ł ka Johnson & Johnson Poland przed ł o ż y ł a tabele, w ś wietle których spadek udzia ł u erytropoetyny produkowanej przez ni ą na potrzeby krajów Europy Ś rodkowo-Wschodniej nie mo ż e by ć porównywany ze spadkiem udzia ł u Eprex w Polsce w okresie 1995-2002 (wynosz ą cym 21%). Ni ż szy ni ż w Polsce by ł on na W ę grzech (wynosz ą c tylko 2%) i w Czechach (wynosz ą c 13,2%). W okresie 1999-2002 udzia ł Eprex w rynku polskim wzrós ł o 8%, podczas gdy we wszystkich innych badanych krajach Europy Ś rodkowo-Wschodniej zmniejszy ł si ę (por. pismo Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r., s. 16 oraz za ł . nr 11 do tego pisma). Zdaniem spó ł ki Johnson & Johnson Poland, sytuacja na rynku obrotu erytropoetyn ą w Polsce mo ż na porównywa ć z sytuacj ą w krajach Europy Zachodniej w okresie przed wej ś ciem na te rynki spó ł ki Amgen, oferuj ą cej lek o nazwie Nerp zawieraj ą cy pochodn ą erytropoetyny. Zgodnie z przedstawionymi przez spó ł k ę danymi wahania udzia ł ów producentów erytropoetyny alfa i erytropoetyny beta przed wej ś ciem na rynek spó ł ki Amgen by ł y relatywnie ograniczone (por.: pismo Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 21 2003 r., s. 16). Z przedstawionych informacji wynika, ż e w okresach obejmuj ą cych kilka lat poprzedzaj ą cych wej ś cie na dany rynek krajowy konkurenta leków Eprex i NeoRecormon wahania ich udzia ł ów rynkowych by ł y b ą d ź zerowe (Austria, Holandia), b ą d ź nieznacz ą ce (0,5% w Niemczech, poni ż ej 5% w Portugalii i Norwegii). W przypadku niektórych krajów (Dania) wahania by ł y jednak bardzo znacz ą ce. W Szwecji, w której okres poprzedzaj ą cy wej ś cie na rynek Amgen by ł zarazem okresem wchodzenia na rynek NeoRecormon po okresie, gdy dost ę pny by ł tylko lek Eprex, mia ł miejsce systematyczny wzrost udzia ł u NeoRecormon (pismo Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r., s. 16 wraz z za łą cznikiem nr 11 do tego pisma). Stanowisko Hand-Prod Spó ł ka Hand-Prod podnios ł a, ż e specyfika rynku publicznego w zakresie dializoterapii ma zasadniczy wp ł yw na kszta ł towanie si ę konkurencji pomi ę dzy dostawcami EPO. W krajach rozwini ę tych firmy farmaceutyczne wspomagaj ą finansowo zarówno zak ł ady opieki zdrowotnej, jak i fundacje finansuj ą ce leczenie, a wobec lekarzy stosowane s ą dzia ł ania promocyjne maj ą ce zach ę ci ć ich do stosowania w terapii leku danej marki, spo ś ród kilku leków substytutywnych. Powy ż sze utrwala, zdaniem spó ł ki, sytuacj ę , w której uczestnicy rynku publicznych us ł ug zdrowotnych nie s ą zainteresowani obni ż aniem cen leków. Dotyczy to szczególnie rynku leków ratuj ą cych ż ycie, które maj ą relatywnie najwy ż sze ceny. Pojawia si ę wówczas mechanizm dzia ł aj ą cy odmiennie, ni ż mechanizmy rynkowe spotykane w zachowaniach konsumentów. Odnosz ą c si ę do specyfiki tego mechanizmu, spó ł ka Hand-Prod podnios ł a, ż e na rynku farmaceutycznym to w ł adza publiczna wp ł ywa na wysoko ść ceny, jak ą jest w stanie zap ł aci ć za sta ł e dostarczanie danego leku pacjentom. Producenci leków zdaj ą sobie z kolei spraw ę , ż e obni ż enie ceny nie spowoduje zwi ę kszenia sprzeda ż y danego leku. Lek jest bowiem aplikowany choremu wówczas, gdy ten go potrzebuje, niezale ż nie od wysoko ś ci ceny. Nie ma zatem naturalnej, finansowej bariery popytu. Hand-Prod stwierdzi ł a dodatkowo, ż e przy jawno ś ci i przejrzysto ś ci finansowania wydatków na s ł u ż b ę zdrowia dochodzi do stabilizacji ceny na okre ś lonym poziomie. W tym ś wietle zarzuty Prezesa Urz ę du, ż e konkurenci nie obni ż aj ą ceny EPO w wyniku zmowy s ą , zdaniem Hand-Prod, ca ł kowicie nietrafne. W jej ocenie sytuacja na rynku jest przejawem akceptacji przez konkurentów stabilizacji ceny erytropoetyny z uwagi na to, ż e z uwagi na opisany wy ż ej charakter rynku obni ż anie ceny nie przek ł ada si ę na wzrost sprzeda ż y. Zdaniem Hand-Prod pomimo opisanych wy ż ej okoliczno ś ci, konkurencja mi ę dzy dystrybutorami ś rodków zawieraj ą cych erytropoetyn ę wyst ę puje. Nie jest to jednak konkurencja cenowa. Rywalizacja rynkowa pomi ę dzy dostawcami leków przenosi si ę na p ł aszczyzn ę szeroko poj ę tej promocji. Promocja prowadzona przez przemys ł farmaceutyczny w Polsce przybiera bardzo ró ż norodny charakter, zale ż ny od wielko ś ci rynku, ceny leku oraz zasobno ś ci producenta. Odnosz ą c si ę do zarzutu ustalania ceny przez przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę na terenie Polski dystrybucj ą erytropoetyny, spó ł ka Hand-Prod podnios ł a, ż e cena erytropoetyny w przetargach by ł a okre ś lana w oparciu o czynniki rynkowe. Spó ł ka podkre ś li ł a szczególn ą rol ę , jak ą w ustaleniu poziomu ceny EPO mia ł a cena ustalona w przetargach organizowanych przez Akademi ę Medyczn ą w Gda ń sku (por. pismo Hand-Prod z dnia 29 sierpnia 2003 r.). Z uwagi na skal ę tych przetargów (dotyczy ł y zakupu EPO dla dziesi ą tków stacji dializ w Polsce), jak i presti ż u tego o ś rodka w ś rodowisku nefrologicznym i autorytetu jego w ł adz, 22 dla wszystkich na rynku by ł o wiadome, ż e cena w tym przetargu jest najni ż sz ą na rynku. Powy ż szy czynnik uwzgl ę dnia ł te ż Hand-Prod przy ustalaniu cen erytropoetyny, podwy ż szaj ą c w niektórych przypadkach cen ę tego ś rodka od 1 do 2 PLN netto z takich wzgl ę dów jak stale problemy danego zamawiaj ą cego z terminowym realizowaniem p ł atno ś ci. Stanowisko Hurtofarm Hurtofarm wyja ś ni ł , ż e sprzedaje Eprex pobieraj ą c premi ę , okre ś lon ą w aneksie do umowy z Johnson & Johnson Poland. Bior ą c pod uwag ę , ż e Hurtofarm ogranicza wysoko ść mar ż y, pobieraj ą c jedynie okre ś lon ą w aneksie premi ę obrotow ą , mo ż na uzna ć , ż e prowadzi dzia ł ania po żą dane zarówno dla konkurencji, jak i dla interesu publicznego. Polityka cenowa przy dystrybucji Eprex jest wynikiem wyst ę puj ą cych na rynku polskim szczególnych czynników, nieobecnych w innych krajach europejskich: zad ł u ż enia s ł u ż by zdrowia oraz ogólnej wielko ś ci sprzeda ż y. Mimo ż e z perspektywy wolumenu sprzeda ż y rynek zbytu ludzkiej rekombinowanej erytropoetyny jest rynkiem rosn ą cym, sprzeda ż tego leku w Polsce jest wielokrotnie ni ż sza ni ż w krajach Europy Zachodniej. Ró ż nica ta uwidacznia si ę w wielko ś ciach bezwzgl ę dnych sprzeda ż y, ale szczególnie drastycznie zarysowuje si ę w relacji na jednego mieszka ń ca. Z posiadanych przez Hurtofarm informacji wynika, i ż ca ł kowita wielko ść sprzeda ż y Eprexu np. w Hiszpanii by ł a ok. 10 razy wi ę ksza ni ż w Polsce. Maj ą c na uwadze podstawow ą prawid ł owo ść , ż e znaczny wolumen sprzeda ż y pozwala stosowa ć ni ż sz ą cen ę , co w przypadku Eprexu jest szczególnie aktualne, ze wzgl ę du na wysokie nak ł ady poniesione (w przewa ż aj ą cej mierze przez Hurtofarm) w celu budowania rynku oraz zapewnienia warunków nale ż ytego przechowywania i dystrybucji tego produktu, niska wielko ść sprzeda ż y na rynku polskim mo ż e by ć czynnikiem, który nie pozwala na racjonalne gospodarczo stosowanie ceny ni ż szej. Hurtofarm zaprzeczy ł , jakoby ze stronami post ę powania w niniejszej sprawie zawar ł porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę , polegaj ą ce na podziale rynków zbytu (pismo z dnia 5 wrze ś nia 2003 r.). Hurtofarm podkre ś li ł , ż e sformu ł owany przez Prezesa UOKiK zarzut wydaje si ę oparty wy łą cznie na zbli ż onych cenach erytropoetyny oferowanej przez skar ż onych przedsi ę biorców. Jego zdaniem, rynek erytropoetyny w Polsce wykazuje klasyczne cechy rynku oligopolistycznego, takie jak siln ą koncentracj ę po stronie poda ż y, bariery wej ś cia na rynek, standaryzacj ę produktów i nisk ą elastyczno ść popytu. Na takim rynku, na którym z definicji dzia ł a co najwy ż ej kilka podmiotów o silnej pozycji rynkowej paralelizm cenowy rozwija si ę bez udzia ł u niedozwolonych praktyk. Nie mo ż na oczekiwa ć , by obni ż enie cen wypar ł o konkurenta z rynku oligopolistycznego. Poniewa ż naturaln ą reakcj ą ze strony konkurenta b ę dzie analogiczne obni ż enie cen, próba powi ę kszenia swego udzia ł u rynkowego w ten sposób prowadzi do ustalenia si ę nowej równowagi cenowej na poziomie ni ż szym ni ż dotychczas. Przedsi ę biorca wskaza ł (pismo z 11 sierpnia 2005 r.) na zachodz ą ce na rynku erytropoetyny nast ę puj ą ce zmiany: (a) komercjalizacja dzia ł alno ś ci jednostek s ł u ż by zdrowia nabywaj ą cych erytropoetyn ę , (b) wzrost znaczenia nabywców niepublicznych, (c) wej ś cie na rynek nowego uczestnika, firmy Amgen. Ad. a) Przed reformami s ł u ż by zdrowia finansowanie ś wiadcze ń zdrowotnych prowadzone by ł o na zasadach nie sprzyjaj ą cych powstaniu konkurencji cenowej. Szpitale otrzymywa ł y 23 okre ś lon ą kwot ę z przeznaczeniem np. na erytropoetyn ę . Jednostka taka nie mia ł a bod ź ców do żą dania obni ż enia cen, gdy ż kwota zaoszcz ę dzona wskutek wyboru ta ń szego dostawcy musia ł aby by ć zwrócona na koniec roku bud ż etowego. Dopiero reforma s ł u ż by zdrowia wprowadzi ł a mo ż liwo ść wykorzystania kwoty pozosta ł ej po nabyciu leku na inne potrzeby. Mimo zmiany stanu prawnego nie mo ż na by ł o jednak oczekiwa ć natychmiastowej zmiany przyzwyczaje ń i schematów zachowa ń rynkowych odbiorców erytropoetyny. Ad. b) Przedsi ę biorca wskaza ł , ż e dopiero po zwi ę kszeniu udzia ł u w rynku podmiotów niepublicznych, jednostki prywatne sta ł y si ę same konkurencj ą dla jednostek publicznych. W nowym systemie finansowania ś wiadcze ń zdrowotnych sytuacja finansowa szpitala zacz ęł a zale ż e ć od tego, ile i jak kosztowne ś wiadczenia jest w stanie zaoferowa ć . Z tego powodu bliska (tak ż e miejscowo) konkurencja jednostek prywatnych stanowi ł a kolejny powód, dla którego jednostki publiczne zmuszone zosta ł y do wywierania presji na obni ż enie ceny erytropoetyny. Hurtofarm zaznaczy ł zarazem, ż e ceny dla nabywców niepublicznych ukszta ł towa ł y si ę na ni ż szym poziomie ni ż dla odbiorców publicznych. Wynika ł o to z takich czynników jak brak procedury przetargowej w trybie ustawy o zamówieniach publicznych oraz brak publicznie dost ę pnych informacji o finansowaniu ze ź róde ł bud ż etowych (pó ź niej Kas Chorych i NFZ), pozwalaj ą cych na obliczenie kwot, któr ą szpitale b ę d ą mog ł y przeznaczy ć na zakup erytropoetyny. Ad. c) Hurtofarm zaznaczy ł , ż e na rynku zacz ął dzia ł a ć trzeci oferent, tj. spó ł ka Amgen. W wej ś ciu na rynek tego przedsi ę biorcy Hurtofarm upatruje przyczyn znacznego obni ż enia ceny erytropoetyny. Odnosz ą c si ę do niezasadno ś ci zarzutu podzia ł u rynku, Hurtofarm uzna ł , ż e nie mo ż na go opiera ć na zbie ż no ś ci zachowa ń rynkowych. Po pierwsze : specyfikacje przetargowe s ą ograniczane wy łą cznie do erytropoetyny alfa lub beta, dokonuj ą c w ten sposób podzia ł u rynku bez udzia ł u skar ż onych przedsi ę biorców. Jakakolwiek zmowa w tym przypadku nie by ł aby wi ę c w stanie zmieni ć sytuacji na rynku. Nie mo ż na zatem zak ł ada ć , by tak ca ł kowicie nieracjonalne porozumienie mog ł o zosta ć zawarte. Co wi ę cej, powszechno ść tej praktyki oraz brak wp ł ywu uczestników niniejszego post ę powania na decyzj ę zamawiaj ą cych dotycz ą c ą okre ś lenia specyfikacji przetargu (tj. tego, czy rozpisany zostanie oddzielnie na epo alfa i beta, czy te ż ogólnie na erytropoetyn ę ) nie pozwoli ł yby na osi ą gni ę cie skutków takiego porozumienia. Po drugie : niektóre szpitale zmieniaj ą dostawc ę jednego rodzaju erytropoetyny, jak te ż zmieniaj ą erytropoetyn ę alfa na beta, co musi prowadzi ć do zmiany dostawcy. W takim stanie rzeczy trudno broni ć tezy o dokonaniu podzia ł u rynku handlu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą na podstawie niedozwolonego porozumienia (pismo z dnia 11 sierpnia 2005 r.). Stanowisko Roche Polska Z zarzutem naruszenia zakazu ograniczaj ą cych konkurencje porozumie ń nie zgodzi ł a si ę tak ż e spó ł ka Roche Polska. Spó ł ka zakwestionowa ł a poprawno ść dokonanej przez Prezesa Urz ę du oceny wielko ś ci udzia ł ów rynkowych spó ł ek Roche Polska oraz Johnson & Johnson Poland w okresie 24 ostatnich trzech lat przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego. Spó ł ka stwierdzi ł a równie ż , ż e ewentualny brak istotnych zmian wielko ś ci udzia ł ów spó ł ek Roche Polska oraz Johnson & Johnson Poland mo ż na uzasadni ć specyfik ą rynku, na którym dzia ł aj ą oba podmioty. Nie mo ż e zatem samodzielnie ś wiadczy ć o zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Rynek erytropoetyny ma bowiem charakter duopolistyczny. Dzia ł a na nim praktycznie tylko dwóch graczy rynkowych. Rynek taki ró ż ni si ę zasadniczo od rynku, na którym toczy si ę silna walka konkurencyjna w zakresie cen pomi ę dzy licznymi konkurentami. Jedn ą z g ł ównych cech tego rodzaju rynku jest to, ż e na rynku tym nie obserwuje si ę znacz ą cych zmian udzia ł ów rynkowych oraz ż e konkurencja cenowa pomi ę dzy podmiotami nie jest tak intensywna. Ta ustabilizowana sytuacja na polskim rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą mo ż e by ć tak ż e dodatkowo uzasadniona tym, ż e rynek ten jest zorganizowany jako rynek przetargowy. Na rynku tym s ą organizowane liczne przetargi na erytropoetyn ę , w których szpitale organizuj ą ce przetargi odpowiedzialne s ą za ustalanie specyfikacji produktów, jakie b ę d ą zakupywane w danym przetargu Te specyfikacje w ł a ś nie cz ę sto decyduj ą o tym, czy dany przetarg b ę dzie dotyczy ć leków obu producentów, tj. Roche Polska i Johnson & Johnson, czy te ż leków tylko jednego z tych producentów. Jak wyja ś ni ł a spó ł ka, mo ż e to mie ć miejsce na przyk ł ad wtedy, gdy specyfikacja wymaga lub przyznaje dodatkowe punkty, je ś li lek mo ż e by ć podawany za pomoc ą strzykawki z ig łą na stale zamocowan ą . Spó ł ka stwierdzi ł a równie ż , ż e rynek obrotu erytropoetyn ą charakteryzuje prawie ca ł kowita przejrzysto ść cen. Wynika to z wymogów polskich przepisów o zamówieniach publicznych, zgodnie z którymi konieczne jest publikowanie informacji o ofercie wybranej przez organizatora przetargu w danym przetargu. Podmiot, który nie wygra ł przetargu, mo ż e w zwi ą zku z tym ł atwo uzyska ć dost ę p do informacji o cenach zaproponowanych w zwyci ę skiej ofercie. W efekcie mo ż e dostosowa ć swoje przysz ł e zachowanie do zachowania swojego konkurenta (pismo Roche Polska z dnia 16 wrze ś nia 2003 r.). W ś wietle wyja ś nie ń spó ł ki, zarzutu podzia ł u rynku nie potwierdza okoliczno ść , ż e pomimo powierzenia dystrybucji leku NeoRecormon spó ł ce Hand-Prod, spó ł ka Roche Polska bierze udzia ł w wi ę kszo ś ci organizowanych przez zak ł adu opieki zdrowotnej przetargów na zakup erytropoetyny, w których spe ł nia warunki uczestnictwa okre ś lone w specyfikacji przetargowej (por. za ł . nr 23-26 do protoko ł u z kontroli w siedzibie spó ł ki Roche Polska). Spó ł ka Roche Polska nie zgodzi ł a si ę równie ż z zarzutem zawarcia przez Roche Polska zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na ustalaniu cen sprzeda ż y leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę , poniewa ż ż adne takie porozumienie nigdy nie zosta ł o zawarte przez Roche Polska w jakiejkolwiek formie. W uzasadnieniu spó ł ka poda ł a, ż e dzia ł a na polskim rynku g ł ównie jako importer leków produkowanych przez Grup ę Roche. Roche Polska prowadzi tak ż e w ograniczonym zakresie dzia ł alno ść dystrybucyjn ą , która jest w g ł ównej mierze prowadzona przez dystrybutorów Roche Polska dzia ł aj ą cych niezale ż nie od Roche Polska i maj ą cych swobod ę w zakresie ustalania cen odsprzeda ż y leków Grupy Roche. Ponadto spó ł ka zauwa ż y ł , ż e ze wzgl ę du na istniej ą ce ró ż nice co do jako ś ci i sposobu aplikacji leków oferowanych przez spó ł ki Johnson & Johnson Poland i Roche Polska, ceny tych leków nie s ą w stosunku do siebie w pe ł ni porównywalne. Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e jej oferty nie s ą na ogó ł konkurencyjne wzgl ę dem ofert Hand- Prod. Spó ł ka oferuje bowiem w przetargach warunki bardziej rygorystyczne ni ż te, które 25 oferuj ą hurtownie farmaceutyczne. Wynika to z tego, ż e Roche Polska nie dzia ł a na rynku polskim jako zawodowy dystrybutor leków (hurtownik), lecz jako ich importer na teren Polski. Cho ć w pewnym zakresie, w miar ę swoich mo ż liwo ś ci, dzia ł a jak dystrybutor, nie posiada w ł asnego zaplecza logistycznego do w ł a ś ciwego wype ł niania warunków umów na dostarczanie erytropoetyny do szpitali. Z tych w ł a ś nie wzgl ę dów rol ę dystrybutora erytropoetyny spó ł ka powierzy ł a profesjonalnej hurtowni farmaceutycznej Hand-Prod. Spó ł ka nie jest te ż przygotowana na ponoszenie ryzyka finansowego zwi ą zanego z egzekwowaniem p ł atno ś ci od szpitali, które musi uwzgl ę dnia ć przy kalkulacji ceny sprzeda ż y (pismo Roche Polska z dnia 18 wrze ś nia 2003 r.). Stanowisko Compol Compol podkre ś li ł a bezzasadno ść zarzutu naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w wyniku zawarcia zakazanego porozumienia polegaj ą cego na ustalaniu cen. W uzasadnieniu Compol podnios ł a, i ż zarzutu takiego nie mo ż na uzasadnia ć faktem ustalenia przez spó ł ki Johnson & Johnson Poland i Compol w umowie dystrybucyjnej z dnia 23 maja 2000 r., ż e Compol b ę dzie oferowa ł lek Eprex po cenach uzgodnionych ze spó ł k ą Johnson & Johnson Poland. Zdaniem Compol, leksykalna analiza zakwestionowanego zapisu definitywnie wyklucza zaistnienie naruszenia okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zestawienie zakresów znaczeniowych terminu „ustalanie”, u ż ytego przez ustawodawc ę , oraz „uzgadnianie”, zawartego w umowie dystrybucyjnej, przes ą dza, i ż nie s ą one to ż same i nie mog ą by ć stosowane zamiennie. Spó ł ka opar ł a si ę w tym wzgl ę dzie na definicji podanej w S ł owniku j ę zyka polskiego PWN pod. red. M. Szymczaka, w ś wietle którego „ustali ć ” to tyle co „rozstrzygn ąć ”, „zdecydowa ć o czym ś ”, „wyznaczy ć co ś ”, natomiast „uzgodni ć ” to „doprowadzi ć do braku rozbie ż no ś ci”, „obopólnie wyra ż a ć na co ś zgod ę ”, „ujednolica ć ”, „koordynowa ć ”, „harmonizowa ć ”. Wobec powy ż szego nieuzasadniona jest – zdaniem Spó ł ki – interpretacja terminu ustawowego pozwalaj ą ca na zakwalifikowanie umowy dystrybucyjnej jako wype ł niaj ą cej znamiona hipotezy normy zawartej w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (pismo z dnia 1 wrze ś nia 2003 r.). Spó ł ka Compol zwróci ł a ponadto uwag ę na czynniki maj ą ce wp ł yw na kszta ł towanie si ę cen erytropoetyny, takich jak koszty transportu i przechowywania w ś ci ś le okre ś lonych warunkach (wymagana sta ł a niska temperatura), konieczno ść uwzgl ę dnienia rezerwy na wypadek niewyp ł acalno ś ci kontrahentów oraz koszty obs ł ugi sk ł adu celnego i kredytu bankowego zabezpieczaj ą cego przed niekorzystnymi zmianami kursu walutowego. Odnosz ą c si ę do mo ż liwych zbie ż no ś ci wysoko ś ci cen erytropoetyny na rynku Compol stwierdzi ł a, ż e monitoruje poziom cen, po jakich jej konkurenci oferowali erytropoetyn ę w poszczególnych post ę powaniach przetargowych. Bazuj ą c na uzyskiwanych w ten sposób danych spó ł ka stara ł a si ę dostosowywa ć swoje oferty do aktualnej rzeczywisto ś ci rynkowej, co musia ł o rzutowa ć na ujednolicanie poziomu cen. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e zachowania takie nie mo ż na kwalifikowa ć jako porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę , ale jako zachowania paralelne podmiotów dzia ł aj ą cych na rynku, które na okre ś lone zachowanie konkurentów reaguj ą dopasowaniem si ę do powsta ł ej sytuacji rynkowej. Jako ca ł kowicie bezzasadne Compol uzna ł a podejrzenie zawarcia zakazanego 26 porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji poprzez dokonanie podzia ł u rynku zbytu (art. 5 ust.1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Wed ł ug Compol przedsi ę biorcy, którym Prezes Urz ę du zarzuci ł podzia ł rynku zbytu, w rzeczywisto ś ci prowadz ą intensywn ą walk ę , zmierzaj ą c ą do zapewnienia wi ę kszych udzia ł ów. Najwyra ź niejszym przejawem owej rywalizacji s ą dzia ł ania spó ł ki Roche Polska, a w szczególno ś ci: • kampania maj ą ca na celu przekonanie potencjalnych adresatów swych ofert, i ż erytropoetyna alfa i beta nie s ą w stosunku do siebie substytutywne, a Eprex wywo ł uje skutki uboczne; • próby wykazywania ró ż nic pomi ę dzy erytropoetyn ą alfa i beta i wykazywanie, ż e te ró ż nice s ą powodem niekorzystnych objawów wyst ę puj ą cych u pacjentów leczonych lekiem Eprex, • pos ł ugiwanie – we w ł asnych materia ł ach promocyjnych – nazw ą handlow ą preparatu spó ł ki Johnson & Johnson, a nie jej nazw ą chemiczn ą . Spó ł ka Compol odnios ł a si ę do ukszta ł towania rynku erytropoetyny, konkluduj ą c, ż e nosi on cechy duopolu, którego zaistnienie zdeterminowane jest specyfik ą oferowanego produktu – wymagaj ą cego zachowania szczególnie wysokich standardów sprzeda ż y, produkcji i dystrybucji. Duopol ten ma charakter trwa ł y, ze wzgl ę du na bardzo wysokie progi wej ś cia nowych podmiotów na rynek. Wspomniane progi maj ą charakter obiektywny, rozumiany jako niezale ż ny od podmiotów ju ż dzia ł aj ą cych. Spó ł ka podnios ł a tak ż e, ż e nie jest mo ż liwym uznanie w przedmiotowej sytuacji za udowodnione przedstawionych jej zarzutów na podstawie dowodów bezpo ś rednich. Zdaniem spó ł ki w niniejszej sprawie brak jest tak ż e dowodów po ś rednich. Za taki dowód mo ż na by uzna ć istnienie zbie ż nych zachowa ń przedsi ę biorców, których podobie ń stwa nie mo ż na wyja ś ni ć w ż aden inny sposób, jak tylko wspólnym uzgadnianiem przez nich swoich zachowa ń (zgodnie z tez ą wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 1 marca 1993 r., sygn. akt XVII Amr 37/92). Spó ł ka podkre ś li ł a, ze rynek pozostaje konkurencyjnym dopóty, dopóki charakteryzuj ą go co najmniej nast ę puj ą ce cechy: decyzje cenowe s ą decyzjami indywidualnymi, ż aden uczestnik rynku nie jest pewien decyzji swoich konkurentów, nie istniej ą sztuczne bariery wej ś cia na rynek. Zdaniem Compol przedstawiona przez ni ą argumentacja determinuje wniosek, i ż ż adna z tych przes ł anek nie zosta ł a, wskutek dzia ł a ń stron post ę powania, wyeliminowana, co ostatecznie bezzasadnymi czyni stawiane Compol zarzuty. W ś wietle za ś przedstawionych wyja ś nie ń dzia ł ania spó ł ki Compol na rynku w ł a ś ciwym znajduj ą pe ł ne uzasadnienie w obiektywnych realiach kszta ł tuj ą cych obrót erytropoetyn ą . Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje . Post ę powanie w niniejszej sprawie zosta ł o wszcz ę te na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.). Stronom post ę powania, b ę d ą cym przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , postawiono zarzut 27 naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 i 3 ww. ustawy. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331). Zgodnie z art. 131 ust. 1 tej ustawy, do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie niniejszej ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z powy ż szym, decyzja w niniejszej sprawie zosta ł a wydana na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. I. Naruszenie interesu publicznego Post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z uwagi na mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznego. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochron ę interesu ogólnospo ł ecznego. Zgodnie z tre ś ci ą art. 1 ust. 1 tej ustawy, okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowane w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. W czasie post ę powania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urz ę du jest tym samym rzecznikiem interesu publicznego. Wynika to równie ż z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – m.in. z art. 7 k.p.a. Decyzja administracyjna mo ż e bowiem dotyczy ć nie tylko stron, lecz jej skutki mog ą rozci ą ga ć si ę tak ż e na inne osoby – osoby fizyczne, jednostki organizacyjne 3 . W rozstrzyganych przez Prezesa Urz ę du post ę powaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza, ż e nie wszystkie zachowania przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, nawet formalnie podlegaj ą ce literze prawa, uzasadniaj ą uruchomienie przewidzianych przez ni ą instrumentów. Powinno to nast ę powa ć tylko wówczas, gdy w nast ę pstwie zachowa ń naruszaj ą cych ustaw ę zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny. Naruszenie za ś tego interesu ma miejsce wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie gdy te dzia ł ania wywo ł uj ą na rynku inne niekorzystne zjawiska 4 . Poj ę cie naruszenia interesu publicznoprawnego nie mo ż e by ć jednak pojmowane w sposób mechaniczny i oceniane ilo ś ciowo. Zarzuty stawiane w niniejszej sprawie dotyczy ł y porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorcami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie obrotu erytropoetyn ą w przedmiocie wysoko ś ci stosowanych cen oraz podzia ł u rynków zbytu. Praktyki tego rodzaju – je ś li by si ę potwierdzi ł y – nale ż a ł oby uzna ć za wp ł ywaj ą ce w sposób istotny na stan konkurencji na rynku obejmuj ą cym terytorium ca ł ego kraju. Tego rodzaju praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę z zasady mog ą bowiem wywiera ć negatywny skutek na stan konkurencji na rynku. W tym stanie rzeczy Prezes Urz ę du uzna ł za bezsprzeczn ą mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznego, a tym samym – istnienie podstaw do rozstrzygni ę cia sprawy w post ę powaniu antymonopolowym. 3 B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 57. 4 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991 r., sygn. akt XV Ama 8/90; S. Gronowski: Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s. 1-2. 28 II. Strony post ę powania Post ę powanie antymonopolowe, podobnie jak ka ż de inne post ę powanie administracyjne, toczy si ę z udzia ł em osób maj ą cych przymiot strony. Zgodnie z art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stron ą post ę powania jest ka ż dy, kto wnosi o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub wobec kogo zosta ł o wszcz ę te post ę powanie o stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub naruszenie innych przepisów ustawy. Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsi ę biorców. Przepisy okre ś laj ą ce zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zawarte w art. 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje si ę zatem jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), pod poj ę ciem „przedsi ę biorcy” nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), a tak ż e: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu 5 . Zgodnie z ustaw ą o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). W ł a ś ciwa dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ść gospodarcza to zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e przymiot przedsi ę biorcy maj ą Roche Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie, Hand-Prod Sp. z o.o. w Warszawie oraz Compol AG S.A. w Poznaniu. Wszystkie ww. podmioty s ą spó ł kami prawa handlowego, dzia ł aj ą cymi w formie spó ł ek z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci lub spó ł ek akcyjnych. Przymiot przedsi ę biorcy ma równie ż Pan Jacek Nowakowski, prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm w Sosnowcu. 5 Na potrzeby post ę powa ń w sprawach kontroli koncentracji pod poj ę ciem przedsi ę biorcy rozumie si ę te ż osob ę fizyczn ą , posiadaj ą c ą akcje lub udzia ł y zapewniaj ą ce jej co najmniej 25% g ł osów w organach co najmniej jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą c ą kontrol ę , w rozumieniu pkt 13, nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o której mowa w art. 12 (art. 4 pkt 1 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). 29 Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż wszystkie ww. podmioty posiadaj ą przymiot przedsi ę biorcy w rozumieniu cytowanego wy ż ej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. III. Rynek w ł a ś ciwy Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę wyst ę puj ą na rynku w ł a ś ciwym. St ą d w sprawach o stosowanie takich praktyk niezb ę dne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Wyraz „rynek”, o którym mowa w przepisach ustawy odnosz ą cych si ę do zakazów porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę nale ż y rozumie ć jako rynek w ł a ś ciwy w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 6 . Zgodnie z powo ł ywanym przepisem rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 7 . Zgodnie z krajowym i wspólnotowym orzecznictwem, rynek w ł a ś ciwy nale ż y co do zasady definiowa ć w ą sko, bior ą c pod uwag ę substytutywno ść produktów po stronie popytowej. Przy wyznaczaniu rynku w ł a ś ciwego istotne znaczenie ma wymienialno ść towarów oceniana z punktu widzenia rozs ą dnego nabywcy, którego potrzeby dobra te maj ą zaspokaja ć . Rynek w ł a ś ciwy nale ż y definiowa ć przy uwzgl ę dnieniu elementów takich jak cena, w ł a ś ciwo ś ci fizyczne, przeznaczenie czy preferencje klientów, jak równie ż istota kana ł ów dystrybucyjnych. Definiuj ą c rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie trzeba mie ć na uwadze produkt, jego zastosowanie, substytuty, poziom dystrybucji i ź ród ł a zaopatrzenia. Post ę powanie w niniejszej sprawie dotyczy domniemanego porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorcami zajmuj ą cymi si ę dystrybucj ą (rozpowszechnianiem) leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę , tj. Eprex oraz Neorecormon. Zatem w odniesieniu do ww. produktów b ę dzie ustalany rynek w ł a ś ciwy. Wyodr ę bnienie rynku produktowego wi ąż e si ę z uwzgl ę dnieniem szczególnych cech danego produktu. W ś wietle powo ł anej wy ż ej definicji ustawowej rynku w ł a ś ciwego, jego aspekt produktowy odnosi si ę do „rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty”. Spó ł ki Johnson & Johnson Poland oraz Roche Polska sprowadzaj ą do Polski i rozprowadzaj ą na terenie Polski lek o nazwie Eprex (Johnson & Johnson Poland) oraz 6 M. Bychowska: Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , Glosa Nr 5/2003, s. 9 i n. 7 E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 49. 30 Neorecormon (Roche Polska). Oba ww. leki zawieraj ą ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę i wykorzystywane s ą w leczeniu niedokrwisto ś ci, zarówno o pod ł o ż u nefrologicznym, jak i onkologicznym. Jednak ż e mamy tu do czynienia z dwoma postaciami erytropoetyny: erytropoetyn ą alfa i erytropoetyn ą beta. I tak: Eprex to erytropetyna alfa, natomiast NeoRecormon – erytropoetyna beta. Nale ż a ł o zatem rozwa ż y ć , czy obie postacie erytropoetyny s ą wzgl ę dem siebie substytutywne, a co za tym idzie, czy stanowi ą jeden rynek w uj ę ciu produktowym. Strony post ę powania generalnie wypowiedzia ł y si ę za uznaniem wzajemnej substytutywno ś ci obu rodzajów erytropoetyny, które s ą uznawane za substytuty przez odbiorców (por.: protokó ł z kontroli w siedzibie spó ł ki Roche Polska, pismo Hurtofarm z dnia 5 wrze ś nia 2003 r., pismo Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r.). Obydwa rodzaje ró ż ni ą si ę mi ę dzy sob ą tylko stopniem glikozylacji – oznacza to, ż e decyduj ą cy o charakterystyce produktu ł a ń cuch peptydowy jest identyczny, a ró ż nica istnieje jedynie w ilo ś ci podstawników w ę glowodanowych, zawieraj ą cych ró ż n ą ilo ść kwasu sialowego. Ró ż nice te nie wp ł ywaj ą jednak na efekt kliniczny (pismo Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r.). Niezale ż nie od powy ż szej oceny spó ł ka Roche Polska zwróci ł a uwag ę na pewne ró ż nice mi ę dzy oboma rodzajami erytropoetyny. Od niedawna istniej ą bowiem dowody na wyst ę powanie istotnych ró ż nic mi ę dzy oboma wyst ę puj ą cymi rodzajami erytropoetyny. Erytropoetyna mo ż e by ć stosowana podskórnie i do ż ylnie. Stosowana podskórnie jest lepiej wch ł aniana ni ż przy iniekcji do ż ylnej. W zwi ą zku z tym przy zastosowaniu podskórnym mo ż liwe jest u ż ycie mniejszej ilo ś ci erytropoetyny. Przeprowadzone analizy wykaza ł y, i ż tylko erytropoetyn ę beta mo ż na bezpiecznie stosowa ć zarówno poprzez iniekcj ę podskórn ą jak i iniekcj ę do ż yln ą . Natomiast erytropoetyna alfa (oferowana przez spó ł k ę Janssen-Cilag) okaza ł a si ę „mniej stabilna”, mniej bezpieczna dla pacjenta przy zastosowaniu podskórnym. Jak poinformowa ł kontrolowany, w zwi ą zku z wynikami powy ż szych bada ń , Janssen-Cilag zaleci ł lekarzom niestosowanie podskórnie swojego leku Eprex, który zawiera erytropoetyn ę alfa (por.: protokó ł z kontroli w siedzibie spó ł ki Roche Polska). Natomiast Hand-Prod wr ę cz opowiedzia ł a si ę za uznaniem braku substytucyjno ś ci erytropoetyny alfa i beta . Zdaniem tej spó ł ki, przes ą dzaj ą o tym: sk ł ad (Neorecormon nie zawiera ż adnych elementów pochodzenia organicznego, które zawiera Eprex); sposób u ż ywania (NeoRecormon mo ż e by ć podawany w formie zastrzyków podskórnych, co ma pozytywny wp ł yw na bezpiecze ń stwo pacjentów. Podawanie leku w tej formie pozwala na stosowanie mniejszych dawek, tak samo skutecznych w terapii jak wi ę ksze dawki Eprex); dost ę pne formy podania (NeoRecormon dost ę pny jest w postaci ampu ł kostrzykawek oraz – jako jedyny – w postaci tzw. multidosy (wielodawkowej formie erytropoetyny beta, przeznaczonej do sporz ą dzania roztworu leku, który mo ż e by ć pobierany wielokrotnie w odpowiednich, pojedynczych dawkach dla wielu pacjentów, przez okres jednego miesi ą ca). Pozwala to na ekonomiczne gospodarowanie preparatem w porównaniu z ampu ł kostrzykawkami, które mog ą by ć u ż yte wy łą cznie przy jednym zabiegu, a niewykorzystana reszta leku nie mo ż e by ć aplikowana podczas kolejnego zabiegu); okres przydatno ś ci (NeoRecormon nie traci swoich w ł a ś ciwo ś ci poza lodówk ą tak szybko jak Eprex, co pozwa ł a na bardziej komfortowe i bezpieczne dla pacjenta stosowanie Reco- penów). Zdaniem Hand-Prod w ł a ś ciwo ś ci NeoRecormonu przekonuj ą wielu lekarzy, ż e Eprex jest lekiem mniej bezpiecznym i komfortowym dla pacjenta ni ż NeoRecormon. Zatem dla wielu nefrologów nie s ą to leki substytutywne (pismo Hand-Prod z dnia 29 sierpnia 2003 r.). 31 Uwzgl ę dniwszy wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , ż e dzia ł anie zarówno erytropoetyny alfa (Eprex), jak i erytropoetyny beta (NeoRecormon), polega na pobudzeniu wytwarzania przez organizm ludzki czerwonych krwinek (erytrocytów) i stosowany jest w leczeniu niedokrwisto ś ci. Zatem efekt kliniczny stosowania obu tych leków (obu postaci erytropoetyny) jest identyczny. Oba te leki stosowane s ą jedynie w leczeniu szpitalnym. Na podstawie ulotek informacyjnych dotycz ą cych obu tych leków, nale ż y stwierdzi ć , i ż wyst ę puj ą one w takich samych dawkach, tj. od 500 do 10.000 jednostek (standardowe to 1.000, 2.000, 3.000, 4.000, 5.000 i 10.000 jednostek [IU]), w formie roztworu do iniekcji podskórnych i do ż ylnych. Nale ż y równie ż zauwa ż y ć , i ż szpitale zakupuj ą ce erytropoetyn ę , zamawiaj ą – co wynika z analizy Biuletyny Zamówie ń Publicznych – jeden b ą d ź drugi lek. Bardzo cz ę sto wyst ę puj ą sytuacje, gdy przedmiotem zamówienia jest ogólnie erytopoetyna, bez wskazywania konkretnej postaci. W innych sytuacjach szpitale zamawia ł y oba leki jednocze ś nie. To wszystko wskazuje, ż e w ocenie odbiorców, tj. szpitali, Eprex – erytropoetyna alfa i NeoRecormon – erytropoetyna beta uznawane s ą za leki substytutywne. Powy ż sze okoliczno ś ci oznaczaj ą , ż e leki Eprex i NeoRecomon s ą substytutami z punktu widzenia ich przeznaczenie. Za nieistotne Prezes Urz ę du uzna ł zarazem podnoszone przez spó ł k ę Hand-Prod okoliczno ś ci dotycz ą ce ró ż nic w sk ł adzie, formie podania oraz okresie przydatno ś ci obu rodzajów erytropoetyny. Stanowisko Prezesa Urz ę du podyktowane jest przekonaniem, ż e dla odtworzenia prawdziwego obrazu konkurencji na rynku w ł a ś ciwym niezb ę dne jest przyj ę cie szerszego spojrzenia, zak ł adaj ą cego, ż e za substytuty nale ż y uznawa ć nawet takie produkty, które nie s ą identyczne, je ż eli tylko zaspokajaj ą te same potrzeby 8 . W ś wietle przywo ł anych wy ż ej okoliczno ś ci opisana sytuacja ma miejsce tak ż e w niniejszej sprawie. W uzupe ł nieniu powy ż szych wywodów podkre ś lenia wymaga tak ż e, ż e status Eprex oraz NeoRecomon jest taki sam. Do 2005 r. zarówno Eprex, jak i NeoRecomon nie by ł y obj ę te cen ą urz ę dow ą , jak równie ż nie by ł y umieszczone w wykazie leków refundowanych. Obecnie natomiast oba leki, co zosta ł o szerzej omówione wy ż ej, zosta ł y umieszczone w wykazie cen urz ę dowych na leki zawieraj ą ce erytropoetyn ę nabywane przez zak ł ady lecznictwa zamkni ę tego w Polsce okre ś lonym w za łą czniku do powo ł ywanego wy ż ej rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia w sprawie wykazu cen urz ę dowych hurtowych na produkty lecznicze i wyroby medyczne nabywane przez zak ł ady lecznictwa zamkni ę tego. Do momentu, kiedy ceny Eprexu i NeoRecormonu by ł y kszta ł towane bezpo ś rednio przez uczestników rynku w przetargach organizowanych przez zak ł ady opieki zdrowotnej, ceny tych leków by ł y zbli ż one do siebie. Jedynie na marginesie nale ż y stwierdzi ć , ż e obecnie zatwierdzone przez Ministra Zdrowia ceny urz ę dowe na leki zawieraj ą ce erytropoetyn ę istotnie ró ż nicuj ą ceny erytropoetyny alfa i beta. Cena Eprex kszta ł tuje si ę na poziomie 40,5 PLN za 1000 jednostek, natomiast ceny NeoRecormonu wynosz ą – w zale ż no ś ci od ilo ś ci opakowa ń , ilo ś ci jednostek w roztworze i formy podania (oferowany jest roztwór erytropoetyny b ą d ź proszek do sporz ą dzania roztworu) – 40,60 PLN za 1000 jednostek, 67,60 PLN za 1000 jednostek i 135,30 PLN za 1000 jednostek. Powy ż sze okoliczno ś ci nie maj ą jednak wp ł ywu na ostateczn ą ocen ę substytutywno ś ci erytropoetyny alfa i beta. W rozpatrywanej sprawie 8 Brytyjska Komisja ds. Monopoli i Fuzji uzna ł a, ż e jeden rynek produktowy stanowi ą zapa ł ki oraz zapalniczki jednorazowe, gdy ż zaspokajaj ą te same potrzeby konsumentów. Por.: raport dost ę pny na stronach internetowych Office of Fair Trading, http://www.oft.gov.uk. 32 zarzut porozumienia zosta ł postawiony w odniesieniu do zachowa ń rynkowych przedsi ę biorców podejmowanych w okresie, kiedy samodzielnie kszta ł towali swoje zachowania rynkowe. Istotne jest wi ę c, w jaki sposób ceny erytropoetyny alfa i beta kszta ł towa ł rynek. Istotne jest zatem, ż e przed wej ś ciem powo ł ywanego rozporz ą dzenia ceny obu rodzajów EPO by ł y zbie ż ne. W ś wietle wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł za uzasadnione twierdzenie, i ż obie postacie erytropoetyny s ą wzgl ę dem siebie substytutywne. Podstawow ą przes ł ank ą przyj ę cia takiego stanowiska jest brak – z punktu widzenia medycznego – zasadniczych ró ż nic pomi ę dzy erytropoetyn ą beta i erytropoetyn ą alfa. Zastosowanie ich bez w ą tpienia jest takie samo, albowiem spe ł niaj ą tak ą sam ą rol ę lecznicz ą . Tak ż e nabywcy tych leków uznaj ą je za substytuty. Maj ą c powy ż sze na uwadze uznano, i ż obie postacie erytropoetyny s ą substytutywne, a wi ę c leki: Eprex i NeoRecormon stanowi ą jeden rynek produktowy. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, nale ż a ł o – w ocenie Prezesa Urz ę du – jako rynek produktowy uzna ć rynek leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę . Jak wskazano wy ż ej, niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny , oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa odnosi rynek geograficzny do obszaru „na którym, ze wzgl ę du na ich [towarów] rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji” (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W tym zakresie rozwa ż ania odno ś nie cen erytropoetyny w Polsce, warunków dostaw oraz mo ż liwo ś ci zaopatrywania si ę w te specyfiki, przekonuj ą , i ż mamy tu do czynienia z rynkiem ogólnokrajowym. Ceny oraz warunki zakupu erytropoetyny s ą identyczne w ca ł ej Polsce. Nie ma wewn ę trznych barier, które ogranicza ł yby mo ż liwo ść zakupu (dostaw) tych ż e specyfików. Przedsi ę biorcy rozprowadzaj ą cy leki Eprex i NeoRecormon s ą w stanie dostarczy ć lek do ka ż dego szpitala w Polsce w ci ą gu 24 godzin. Tym samym oczywistym jest, i ż w ł a ś ciwie wyznaczonym pod wzgl ę dem geograficznym rynkiem jest obszar Polski. Jednocze ś nie brak jest podstaw by przyj ąć , ż e jest to rynek szerszy, o zasi ę gu cho ć by europejskim. W ka ż dym kraju obowi ą zuje bowiem inna cena na te specyfiki. Wi ąż e si ę to z ró ż n ą polityk ą ka ż dego kraju w zakresie ochrony zdrowia, w tym systemem refundacji, zakresem wykorzystania tych leków czy procedurami zaopatrywania si ę w nie. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze trzeba przyj ąć , i ż w ł a ś ciwym w sprawie b ę dzie rynek krajowy . Przy wyznaczaniu rynku w ł a ś ciwego w sprawie trzeba tak ż e mie ć na uwadze aspekt pionowy (wertykalny) rynku , a to ze wzgl ę du na mo ż liwo ść istnienia ró ż nych faz obrotu towarowego. W tym przypadku istotne jest zakre ś lenie faz obrotu (dystrybucji) leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowana erytropoetyn ę . Leki zawieraj ą ce ludzk ą rekombinowan ą erytopoetyn ę sprowadza do Polski spó ł ka Johnson & Johnson Poland oraz spó ł ka Roche Polska, które za po ś rednictwem trzech hurtowni farmaceutycznych dostarczaj ą lek do szpitali. Hurtowniami tymi s ą : (1) Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm w Sosnowcu, (2) spó ł ka Compol, które dystrybuuj ą lek firmy Janssen-Cilag, rozprowadzany w Polsce przez spó ł k ę 33 Johnson & Johnson Poland oraz (3) spó ł ka Hand-Prod dystrybuuj ą ca lek firmy Roche. Odbiorc ą ko ń cowym tych leków s ą zak ł ady opieki zdrowotnej (szpitale, stacje dializ). Trzeba tu jednak zaznaczy ć , ż e dostaw ą erytropoetyny do tych odbiorców zajmuj ą si ę nie tylko hurtownie, ale równie ż bezpo ś rednio same firmy farmaceutyczne. Tak wi ę c importerzy tych leków (spó ł ki Johnson & Johnson Poland i Roche Polska) nie tylko dostarczaj ą lek hurtowniom, ale równie ż wyst ę puj ą na rynku jako dystrybutorzy. Odnosz ą c powy ż sze rozwa ż ania do przedmiotowej sprawy, nale ż y wskaza ć , i ż spó ł ki Johnson & Johnson Poland oraz Roche Polska s ą importerami leku, wyst ę puj ą c na rynku w roli dostawców hurtowych i detalicznych, natomiast Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm i spó ł ki Compol oraz Hand-Prod s ą hurtowymi odbiorcami erytropoetyny od Johnson & Johnson Poland i Roche Polska oraz dostawcami leku do odbiorców finalnych. Relacje pomi ę dzy spó ł k ą Johnson & Johnson Poland a Compol i Hurtofarm oraz mi ę dzy Roche Polska a spó ł k ą Hand-Prod oddzia ł uj ą zatem tak na stosunki pomi ę dzy nimi, jak równie ż na warunki dostawy erytropoetyny do odbiorców finalnych. Bior ą c to pod uwag ę zasadnym jest wytyczenie jednego rynku, uwzgl ę dniaj ą cego wszystkie relacje handlowe tam zachodz ą ce. Dla potrzeb tocz ą cego si ę post ę powania antymonopolowego, przyjmiemy zatem istnienie jednego rynku w uj ę ciu pionowym, który okre ś limy ogólnie jako rynek obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą . Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze za rynek w ł a ś ciwy w rozpatrywanej sprawie nale ż y uzna ć krajowy rynek obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą na terenie Polski . Podkre ś lenia wymaga, ż e powy ż szy sposób wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego jest to ż samy z tym, w jaki sposób rynek w ł a ś ciwy zosta ł wyznaczony w innych prowadzonych przez Prezesa Urz ę du sprawach dotycz ą cych obrotu erytropoetyn ą , zako ń czonych decyzjami nr RWA-12/2004 z dnia 28 maja 2004 r., nr RWA-13/2004 z dnia 28 maja 2004 r. oraz nr RWA-18/2004 z dnia 29 czerwca 2004 r. Ustale ń Prezesa Urz ę du odno ś nie do rynku w ł a ś ciwego w ww. sprawach nie zakwestionowa ł ani SOKiK 9 , ani S ą d Apelacyjny 10 . IV. Zastosowanie regu ł y de minimis Spó ł kom zarzuca si ę naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przywo ł ane przepisy zakazuj ą przedsi ę biorcom zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów (art. 5 ust. 1 pkt 1) oraz podziale rynków zbytu lub zakupu (art. 5 ust. 1 pkt 3). Do porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mi ę dzy przedsi ę biorcami stosuje si ę , co do zasady, regu łę de minimis , która wy łą cza ingerencj ę Prezesa Urz ę du w porozumienia o charakterze bagatelnym, które ze swej istoty nie mog ą wywrze ć odczuwalnego skutku dla stanu konkurencji na rynku. 9 Wyroki z dnia 5 wrze ś nia 2005 r., sygn. akt XVII AmA 61/04; z dnia 5 wrze ś nia 2005 r., sygn. akt XVII AmA 63/04 oraz z dnia 29 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 86/04. 10 Wyroki z dnia 25 lipca 2006 r., sygn. akt VI ACa 133/06 i z dnia 23 sierpnia 2006 r., sygn. akt VI ACa 154/06. 34 Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do: (1) porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; (2) porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Ustaw ą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 891), wy łą czone zosta ł o zastosowanie regu ł y de minimis w stosunku do niektórych rodzajów porozumie ń , które zosta ł y okre ś lone w art. 5 ust. 1, wobec uznania przez ustawodawc ę , ż e w ich przypadku negatywny skutek dla konkurencji powstaje niezale ż nie od wysoko ś ci udzia ł ów rynkowych przedsi ę biorców w nich uczestnicz ą cych. Wprowadzony ww. ustaw ą art. 6 ust. 2 wskazuje, i ż za takie wyj ą tkowo uci ąż liwe naruszenia konkurencji ustawodawca uzna ł m.in. porozumienia okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urz ę du uzna ł jednak, i ż w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania uchylenie wy łą cze ń z art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dla niektórych przypadków porozumie ń wskazanych w art. 5 ust. 1 ww. ustawy. Artyku ł 6 ustawy zmieniaj ą cej ustaw ę o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi co prawda, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych przed jej wej ś ciem w ż ycie, tj. przed dniem 1 maja 2004 r., stosuje si ę przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w nowym brzmieniu. Zgodzi ć si ę jednak trzeba z wyra ż onym w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego w podobnych sprawach pogl ą dem, ż e przepis ten ma charakter normy prawa procesowego. Reguluje bowiem procesowe zagadnienia mi ę dzyczasowe, nie za ś materialnoprawne (wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24 maja 2004 r., sygn. akt III SK 41/04). Powy ż sze okoliczno ś ci oznaczaj ą , ż e niniejsza sprawa powinna zosta ć rozstrzygni ę ta w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obowi ą zuj ą ce w czasie ocenianych zdarze ń . Wobec tego koniecznym jest okre ś lenie pozycji stron post ę powania na rynku w ł a ś ciwym. Maj ą c na wzgl ę dzie, i ż erytropoetyna alfa i beta jest na terenie Polski dystrybuowana wy łą cznie przez przedsi ę biorców b ę d ą cych stronami niniejszego post ę powania, nale ż a ł o stwierdzi ć , ż e dysponuj ą oni łą cznym udzia ł em w krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą znacznie przekraczaj ą cym 5 %. Ich udzia ł rynkowy nie ogranicza zatem mo ż liwo ś ci oceny ich zachowa ń z punktu widzenia zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . V. Naruszenie zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę Spó ł kom Johnson & Johnson Poland, Roche Polska, Compol i Hand-Prod, a tak ż e Panu Jackowi Nowakowskiemu zarzucane jest naruszenie: • art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskutek zawarcia zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , polegaj ą cego na ustalaniu cen sprzeda ż y leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę ; • art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy , wskutek zawarcia zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą 35 erytropoetyn ą , polegaj ą cego na podziale rynku zbytu leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę , skutkuj ą cego utrwalonym posiadaniem przez spó ł ki Johnson & Johnson Poland i Roche Polska sta ł ych udzia ł ów w rynku. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje w art. 5 zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami antykonkurencyjnych porozumie ń . Przy czym pod poj ę ciem porozumienia nale ż y rozumie ć umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych (art. 4 pkt 4 ww. ustawy). Oznacza to, ż e przez porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę nale ż y rozumie ć zarówno czynno ś ci prawne, jak i faktyczne, tj. umowy, uzgodnione praktyki pomi ę dzy przedsi ę biorcami (zwi ą zkami przedsi ę biorców), uchwa ł y oraz inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym 11 . Dla stwierdzenia istnienia porozumienia nie jest wa ż na forma (pisemna, ustna), w jakiej ono zosta ł o zawarte. Bez wzgl ę du na form ę , ka ż de uzgodnienie skierowane przeciw osobom trzecim (nieb ę d ą cym stron ą porozumienia) mo ż e prowadzi ć do ograniczenia konkurencji 12 . Bez znaczenia jest równie ż , czy w porozumieniu bierze udzia ł dwóch czy wi ę cej przedsi ę biorców 13 . Zastosowanie zakazów okre ś lonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów do uzgodnie ń mi ę dzy przedsi ę biorcami dotycz ą cych ich zachowa ń rynkowych ustawodawca uniezale ż ni ł tak ż e od rzeczywistych intencji przedsi ę biorców. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów „zakazane s ą porozumienia, których c e l e m l u b s k u t k i e m jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym”. Z cytowanego przepisu wynika, ż e dla uznania dzia ł ania przedsi ę biorcy za porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę wystarczaj ą ce jest wyst ą pienie skutku w postaci ograniczenia lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Do naruszenia zakazu dochodzi zarówno wówczas gdy porozumienie wywar ł o skutek antykonkurencyjny, niezale ż nie od intencji przedsi ę biorcy, jak i wówczas gdy umawiaj ą cy si ę przedsi ę biorcy mieli cel ograniczenia konkurencji, cho ć by nie zosta ł on osi ą gni ę ty 14 . Jako naruszaj ą ce konkurencj ę ustawodawca uzna ł porozumienia dotycz ą ce wysoko ś ci cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów ( art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ). Zakazane jest nie tylko bezpo ś rednie ustalanie cen, lecz równie ż ustalanie sk ł adników cen czy mar ż odsprzeda ż y produktów osobom trzecim (u ż ytkownikom) pozostaj ą cym poza porozumieniem. Zakaz obejmuje wszelkie umowy lub nieformalne uzgodnienia dotycz ą ce ujednolicenia cen odsprzeda ż y substytucyjnych dóbr 15 . Stronom niniejszego post ę powania porozumienia zarzucany jest tak ż e podzia ł rynków zbytu lub zakupu ( art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ). Istot ą ograniczaj ą cych konkurencj ę porozumie ń polegaj ą cych na podziale rynku jest 11 P. Bieli ń ska-Grotthuss: Porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę w prawie polskim i wspólnotowym, Glosa Nr 3/2004, s. 4 i n. 12 Wyrok SOKiK z 7 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 26/04. Por. tak ż e wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r., sygn. akt VI ACa 1146/04. 13 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 1 marca 1993 r., sygn. akt XVII Amr 37/92. 14 Wyrok SOKiK z 24 marca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 40/02. 15 M. Bychowska: Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , Glosa Nr 5/2003, s. 9 i n. 36 wy łą czenie konkurencji przedsi ę biorców, którzy s ą stronami takiego porozumienia, wskutek rezygnacji z konkurowania na okre ś lonym rynku w tym samym czasie 16 . Ustawowy zakaz porozumie ń o podziale rynku dotyczy wyznaczania sobie przez przedsi ę biorców granicy konkurowania 17 . Przedsi ę biorcy powinni samodzielnie podejmowa ć decyzje rynkowe, nie kieruj ą c si ę przy wyborze kontrahentów uzgodnieniami ze swoimi konkurentami 18 . Ustawa nie okre ś la zarazem kryteriów podzia ł u rynku, przez co nale ż y ten zakaz rozumie ć szeroko, jako przeciwdzia ł aj ą cy wszelkim przejawom podzia ł u rynku w ł a ś ciwego, wed ł ug kryteriów terytorialnych, asortymentowych i geograficznych 19 . Stawiane stronom niniejszego post ę powania zarzuty dotycz ą ustalania cen sprzeda ż y leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę i podzia ł u rynku zbytu leków zawieraj ą cych erytropoetyn ę . Warunkiem koniecznym stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorców zakazów z art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest udowodnienie, ż e kwestionowane zachowania rynkowe mia ł y charakter skoordynowany, wynikaj ą cy z uzgodnie ń poczynionych mi ę dzy skar ż onymi przedsi ę biorcami. Antykonkurencyjna koordynacja zachowa ń rynkowych dystrybutorów erytropoetyny wymaga ł a ustalenia istnienia i charakteru ich wzajemnych kontaktów na dwu p ł aszczyznach – pomi ę dzy dystrybutorami okre ś lonego rodzaju erytropoetyny (tj. np. Johnson & Johnson Poland, Hurtofarm i Compol), a tak ż e pomi ę dzy przedsi ę biorcami dystrybuuj ą cymi Eprex (Johnson & Johnson Poland, Hurtofarm i Compol) z jednej strony a przedsi ę biorcami dystrybuuj ą cymi NeoRecormon (Roche Polska, Hand-Prod) z drugiej strony. W trakcie post ę powania w rozpatrywanej sprawie stwierdzono utrzymywanie przez spó ł ki Roche Polska oraz Johnson & Johnson Poland kontaktów handlowych z ich dystrybutorami potwierdzonych spisanymi umowami, okre ś laj ą cymi zasady dystrybucji leków. Istnienie tego rodzaju kontaktów nigdy nie by ł o jednak przez strony kwestionowane. Z samego tylko wyst ę powania relacji handlowych pomi ę dzy przedsi ę biorcami zwi ą zanymi opisanymi wy ż ej relacjami handlowymi nie mo ż na im czyni ć zarzutów. Wspó ł praca handlowa prowadz ą ca do powstawania mi ę dzy przedsi ę biorcami stosunków handlowych w uk ł adzie wertykalnym jest zasadniczo zjawiskiem normalnym i niezb ę dnym dla rozwoju gospodarczego. Nie wyklucza to mo ż liwo ś ci oceny w aspekcie ochrony konkurencji porozumie ń wertykalnych, które w okre ś lonych okoliczno ś ciach mog ą by ć uznane za naruszaj ą ce zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jednak przedmiotem post ę powania w niniejszej sprawie nie jest badanie legalno ś ci, z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, powi ą za ń wertykalnych Roche Polska i Johnson & Johnson Poland z ich dystrybutorami. Kwestie te by ł y przedmiotem odr ę bnych post ę powa ń zako ń czonych decyzjami nr RWA-12/2004, RWA-13/2004 i RWA-18/2004. Wyniki tych post ę powa ń nie maj ą wp ł ywu na rozstrzygni ę cie w niniejszym post ę powaniu, które dotyczy podejrzenia ograniczaj ą cych konkurencj ę uzgodnie ń pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na rynku obrotu erytropoetyn ą co do wysoko ś ci cen leków zawieraj ą cych erytropoetyn ę oraz co do 16 E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 76. 17 K. Kohutek: Komentarz do art. 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.03.86.804), LEX/el. 2005 (teza nr 4.3). 18 Wyrok ETS w po łą czonych sprawach od 40/73 do 48/73, 50/73 i od 54/73 do 56/73 Suiker Unie i inni , pkt 173. 19 E. Modzelewska-W ą chal: op. cit., s. 76-77. 37 podzia ł u rynku tych leków w taki sposób, który mia ł utrwali ć posiadanie przez spó ł ki Johnson & Johnson Poland i Roche Polska sta ł ych udzia ł ów rynkowych. Powy ż sze za ł o ż enie skutkuje tym, ż e na ocen ę adekwatno ś ci stawianych stronom zarzutów nie mog ą mie ć wp ł ywu ustalone w ww. odr ę bnych post ę powaniach nast ę puj ą ce okoliczno ś ci wspó ł pracy hurtowni farmaceutycznych z Johnson & Johnson Poland i Roche Polska: • ustalenia umowne ograniczaj ą ce mo ż liwo ść konkurowania przez Hurtofarm i Compol o zbyt leku Eprex do tych samych o ś rodków szpitalnych; • ustalenia umowne dotycz ą ce oferowania erytropoetyny przez Compol do stacji dializ w cenach uzgodnionych z Johnson & Johnson Poland; • ustalenia umowne ograniczaj ą ce Hand-Prod prawo okre ś lania w przetargach centralnych ceny sprzeda ż y erytropoetyny. Dotycz ą one bowiem relacji wertykalnych mi ę dzy przedsi ę biorcami tworz ą cymi sie ć dystrybutorów tego samego produktu, a nie relacji horyzontalnych mi ę dzy przedsi ę biorcami dystrybuuj ą cymi ró ż ne rodzaje erytropoetyny. Wobec powy ż szych okoliczno ś ci badaj ą c prawdziwo ść zarzutów stawianych Roche Polska, Johnson & Johnson Poland i ich dystrybutorom Prezes Urz ę du analizowa ł zwi ą zki pomi ę dzy przedsi ę biorcami dystrybuuj ą cymi Eprex (tj. Johnson & Johnson Poland, Hurtofarm i Compol) z jednej strony a przedsi ę biorcami dystrybuuj ą cymi lek NeoRecormon (tj. Roche Polska i Hand-Prod) z drugiej strony. Przeprowadzone post ę powanie dowodowe – obejmuj ą ce analiz ę zawarto ś ci papierowej korespondencji handlowej oraz dokumentacji w siedzibach spó ł ek, ksi ą g kancelaryjnych, ksi ąż ek korespondencji wychodz ą cej i przychodz ą cej – nie wykaza ł o jednak, by ww. przedsi ę biorcy zawierali ze sob ą jakiekolwiek pisemne porozumienia odnosz ą ce si ę do wysoko ś ci cen erytropoetyny oferowanych w post ę powaniach o zamówienie publiczne oraz uzgodnie ń skutkuj ą cych utrwalaniem posiadania przez Johnson & Johnson Poland i Roche Polska sta ł ych udzia ł ów w rynku zbytu leków zawieraj ą cych ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ę . Tym samym brak jest bezpo ś rednich dowodów istnienia mi ę dzy przedsi ę biorcami dystrybuuj ą cymi Eprex a przedsi ę biorcami dystrybuuj ą cymi NeoRecormon porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Brak dowodu na zawarcie porozumienia w formie pisemnej nie przes ą dza jeszcze o braku naruszenia art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ś wietle orzecznictwa antymonopolowego o zawarciu zakazanego porozumienia mo ż e bowiem ś wiadczy ć równie ż ustalenie, ż e nast ą pi ł a ś wiadoma koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców i przyj ę cie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Porozumieniem s ą uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, czyli czynno ś ci i dzia ł ania niespe ł niaj ą ce przes ł anek uznania ich za umowy. Istot ą takich porozumie ń jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców nie w drodze na ł o ż enia prawnie wi ążą cego obowi ą zku wspólnego dzia ł ania, lecz przez ś wiadome wskazanie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji 20 . Do udowodnienia istnienia porozumienia niewystarczaj ą cy jest zarazem sam fakt zaistnienia podobnych zachowa ń przedsi ę biorców. Dowodem jego istnienia jest natomiast 20 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r.; sygn. akt VI ACa 1146/04. 38 analiza przejawów zachowa ń rynkowych i wykazanie, ż e zachowania te nie s ą adekwatne do istniej ą cych warunków rynkowych. Od porozumie ń w formie uzgodnionych dzia ł a ń odró ż nia si ę dzia ł ania paralelne, polegaj ą ce na podobnym dostosowaniu si ę przedsi ę biorców do zmienionych warunków rynkowych (w tym do zachowa ń konkurentów) i ich adekwatno ść do nowej sytuacji na rynku 21 . Stwierdzenie naruszenia art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymaga dowiedzenia, ż e zawarcie porozumienia stanowi jedyne uzasadnienie dla zachowa ń rynkowych przedsi ę biorców. Równie ż w orzecznictwie wspólnotowym stwierdza si ę , ż e nie mo ż na uzna ć porozumienia za udowodnione, je ż eli przedsi ę biorcy wyka żą ż e ich zbie ż ne zachowanie wynika z przyczyn innych ni ż antykonkurencyjne porozumienia 22 . Natomiast obowi ą zek podmiotów konkurencyjnych zachowania niezale ż no ś ci nie pozbawia tych podmiotów prawa to dostosowywania si ę ś wiadomie do istniej ą cego i oczekiwanego zachowania konkurentów. Wykluczone s ą natomiast bezpo ś rednie lub po ś rednie kontakty mi ę dzy nimi 23 . Równoleg ł e zachowania cenowe na rynkach o cechach oligopolistycznych produktów homogenicznych nie s ą wystarczaj ą cym dowodem istnienia praktyki uzgodnionej 24 . Wobec braku dowodów mog ą cych w sposób bezpo ś redni ś wiadczy ć o istnieniu antykonkurencyjnego porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorcami dystrybuuj ą cymi lek Eprex (Johnson & Johnson Poland, Hurtofarm i Compol) i NeoRecormon (Roche Polska i Hand- Prod), Prezes Urz ę du, maj ą c na wzgl ę dzie tre ść art. 231 k.p.c., oceni ł , czy o fakcie zawarcia porozumienia naruszaj ą cego zakazy okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 1 i w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mo ż na domniemywa ć z innych faktów ustalonych w sprawie. Podkre ś lenia wymaga, ż e wszczynaj ą c post ę powanie w rozpatrywanej sprawie Prezes Urz ę du nie dysponowa ł ż adnym dokumentem mog ą cym wprost potwierdza ć fakt zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Przyj ę cie przez Prezesa Urz ę du, ż e do zawarcia takiego porozumienia mog ł o doj ść podyktowane by ł o: • posiadaniem przez Roche Polska i Johnson & Johnson Poland sta ł ych udzia ł ów w rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą . Stwierdzono mianowicie, i ż w latach 2000-2002 udzia ł y tych spó ł ek nie zmieni ł y si ę i pozosta ł y na takim samym poziomie, przy znikomych wahaniach si ę gaj ą cych maksymalnie 0,62%. Tymczasem d ł ugotrwa ł a stabilizacja udzia ł ów w rynku, gdzie rywalizuje si ę o du żą grup ę klientów, nie jest zjawiskiem normalnym; • niezaobserwowaniem zachowa ń mog ą cych ś wiadczy ć o istnieniu cenowej walki mi ę dzy konkurentami. Prezes Urz ę du ustali ł bowiem, ż e w badanym okresie ceny sprzeda ż y erytropoetyny ukszta ł towa ł y si ę na w miar ę jednolitym poziomie. Tymczasem stosowanie ni ż szych pu ł apów tych cen, musia ł oby spowodowa ć zachwianie proporcji w udzia ł ach rynkowych. W zwi ą zku bowiem z obni ż eniem przez jednego z przedsi ę biorców cen na swój lek nast ą pi ł by wzrost zamówie ń . 21 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r.; sygn. akt VI ACa 1146/04. 22 Por.: wyrok ETS w sprawie nr 29-30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Rheinzink GmbH przeciwko Komisji . 23 Por. wyrok ETS w po łą czonych sprawach od 40/73 do 48/73, 50/73 i od 54/73 do 56/73 Suiker Unie i inni , pkt 173-174; wyrok ETS w po łą czonych sprawach C-89/85, C-104/85, od C-116/85 do 117/85 i od C-125/85 do C- 129/85 Wood pulp , pkt 71. 24 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 6 pa ź dziernika 1984 r. w sprawie nr IV/30.350 Zinc (Dz. Urz. WE z 1984 nr L 220, s. 27-45). 39 • stwierdzeniem braku znacz ą cej rywalizacji stron post ę powania o klienta. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e zarówno firmy farmaceutyczne, jak i ich hurtownie, zachowuj ą si ę statycznie, a w ich zachowaniu nie sposób odnale źć elementów ś wiadcz ą cych o istnieniu efektywnej konkurencji na tym rynku. Wobec powy ż szego przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du post ę powanie dowodowe s ł u ż y ł o przede wszystkim analizie, czy wskazane wy ż ej czynniki rzeczywi ś cie zaistnia ł y, a je ż eli tak – to czy zbie ż no ść zachowa ń przedsi ę biorców mo ż e wynika ć z porozumienia mi ę dzy nimi, czy te ż z przyczyn innych ni ż antykonkurencyjne porozumienie. Poniewa ż na etapie wszczynania post ę powania antymonopolowego jedn ą z przes ł anek uprawdopodabniaj ą cych, w ocenie Prezesa Urz ę du, zawarcie porozumienia by ł y wzgl ę dnie sta ł e udzia ł y Eprex i Neorecormon w rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą w latach 1999-2002, Prezes Urz ę du dok ł adnie przeanalizowa ł , jak kszta ł towa ł y si ę te udzia ł y w okresie do 2005 r. Aby zapewni ć wiarygodno ść uzyskanych wyników, a tak ż e maj ą c na wzgl ę dzie zg ł aszane przez strony post ę powania uwagi wzgl ę dem przyj ę tego sposobu obliczania udzia ł ów, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę tak kryterium wielko ś ciowe, jak i warto ś ciowe. Kszta ł towanie si ę zmian udzia ł ów Eprex i Neorecormon w odniesieniu do poprzedniego roku, obliczone na podstawie kryterium warto ś ci sprzeda ż y, przedstawia poni ż sza tabela. [pkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji – informacje, których ujawnienie spowodowa ł oby ujawnienie tajemnicy przedsi ę biorstwa uczestników post ę powania] . Kszta ł towanie si ę zmian udzia ł ów Eprex i Neorecormon w odniesieniu do poprzedniego roku, obliczone na podstawie kryterium wielko ś ci sprzeda ż y (ilo ś ci sprzedanych jednostek erytropoetyny), przedstawia poni ż sza tabela. [pkt 4 za łą cznika nr 1 do decyzji – informacje, których ujawnienie spowodowa ł oby ujawnienie tajemnicy przedsi ę biorstwa uczestników post ę powania] . Zdaniem Prezesa Urz ę du odnotowania wymaga, ż e cho ć wzgl ę dna stabilno ść udzia ł ów Roche Polska i Johnson & Johnson Poland w rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą obejmowa ł a lata kalendarzowe 2000-2002 (por. dane w tabelach nr 1 i 2 niniejszej decyzji), to o wzgl ę dnej stabilno ś ci udzia ł ów w stosunku do poprzedniego roku mo ż na mówi ć tylko w odniesieniu do dwóch lat kalendarzowych (2001 i 2002). Nale ż y ponadto stwierdzi ć , ż e w ca ł ym badanym okresie udzia ł y tych przedsi ę biorców wykazuj ą znaczn ą dynamik ę . Nawet w okresie 2000-2002 ulegaj ą one, wbrew pierwotnym ustaleniom, widocznym wahaniom, które – obliczone w oparciu o kryterium wielko ś ci sprzeda ż y – si ę gaj ą [pkt 5 za łą cznika nr 1 do decyzji – informacje, których ujawnienie spowodowa ł oby ujawnienie tajemnicy przedsi ę biorstwa uczestników post ę powania]. Ju ż w 2003 r. zmiana udzia ł ów mi ę dzy lekami Eprex i NeoRecormon w stosunku do 2002 r. wynios ł a [pkt 6 za łą cznika nr 1 do decyzji – informacje, których ujawnienie spowodowa ł oby ujawnienie tajemnicy przedsi ę biorstwa uczestników post ę powania] . Podkre ś lenia wymaga okoliczno ść , ż e udzia ł y rynkowe leku NeoRecormon mierzone wielko ś ci ą sprzedanych jednostek leku zmienia ł y si ę [pkt 7 za łą cznika nr 1 do decyzji – informacje, których ujawnienie spowodowa ł oby ujawnienie tajemnicy przedsi ę biorstwa 40 uczestników post ę powania] Mo ż e to ś wiadczy ć o zmianach polityki cenowej w poszczególnych okresach, co – jak si ę wydaje – mog ł o s ł u ż y ć uskutecznieniu walki konkurencyjnej. Nale ż y ponadto zauwa ż y ć , ż e os ł abienie dynamiki zmian udzia ł ów rynkowych Eprex i NeoRecormon w latach 2000-2002 by ł o poprzedzone znacznymi zmianami tych udzia ł ów. W latach 1995-1999 udzia ł Eprex spad ł o niemal trzydzie ś ci procent. Pó ź niejsz ą stabilizacj ę (wzgl ę dn ą i krótkotrwa łą ) udzia ł ów rynkowych Eprex i NeoRecormon mo ż na wi ę c uzna ć za wynikaj ą c ą z naturalnego wyczerpania przez Roche Polska mo ż liwo ś ci dalszego odbierania rynku dystrybutorom leku Eprex, który wcze ś niej by ł jedynym rodzajem erytropoetyny dystrybuowanym w Polsce. Stawianej pierwotnie tezie o niezmienno ś ci udzia ł ów rynkowych nale ż y przeciwstawi ć fakt zmian udzia ł u poszczególnych dystrybutorów leków Eprex i NeoRecormon w dostawie dla poszczególnych odbiorców erytropoetyny. Wniosek ten wynika bezpo ś rednio z analizy znajduj ą cych si ę w aktach post ę powania informacji i dokumentów przekazanych przez publiczne jednostki opieki zdrowotnej, dotycz ą cych organizacji przetargów na dostaw ę erytropoetyny w latach 2000-2004. Spo ś ród kilkudziesi ę ciu ankietowanych publicznych jednostek opieki zdrowotnej u wi ę kszo ś ci odnotowano zmiany dostawców w poszczególnych latach. Sytuacja, w której wy łą cznie jedna ze stron post ę powania dostarcza ł a w analizowanym okresie erytropoetyn ę dla danego szpitala dotyczy poni ż ej 20% ankietowanych zak ł adów opieki zdrowotnej . Powy ż sze okoliczno ś ci znajduj ą potwierdzenie w przedstawionych przez Johnson & Johnson Poland danych, obrazuj ą cych wahania udzia ł ów leków Eprex i Neorecormon na wybranych rynkach lokalnych, w dostawach dla poszczególnych szpitali oraz do prywatnych stacji dializ (por. za ł . nr 8 do pismo z dnia 15 wrze ś nia 2003 r.; za ł . nr 5 do pisma z dnia 14 czerwca 2005 r.; za ł . nr 9 do pismo z dnia 15 wrze ś nia 2003 r.). Prezes Urz ę du zgadza si ę ze spó ł k ą Johnson & Johnson Poland, i ż o istnieniu konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, w szczególno ś ci w okresie 2001-2003, mog ą ś wiadczy ć zmiany przez szpitale dostawców erytropoetyny, dochodz ą ce wg oblicze ń tej spó ł ki do kilkunastu procent (por. za ł . nr 10 do pisma Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r. oraz za ł . nr 5 do pisma Johnson & Johnson Poland z dnia 14 czerwca 2005 r.). Argumentacj ę t ę wspieraj ą tak ż e przekazane przez ww. spó ł k ę dane obrazuj ą ce, ż e zmiany dzia ł ów leków Eprex i NeoRecormon w krajowym rynku obrotu erytropoetyn ą nie s ą równie ż szczególnie stabilne w porównaniu z innymi krajami europejskimi (pismo Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r., s. 16 oraz za ł . nr 11 do tego pisma). Zdaniem Prezesa Urz ę du wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci os ł abiaj ą wag ę twierdzenia o stabilno ś ci udzia ł ów rynkowych spó ł ek Roche Polska oraz Johnson & Johnson Poland w krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą . Wskazane okoliczno ś ci nie potwierdzaj ą stawianej pierwotnie tezy o ca ł kowitym braku konkurencji pomi ę dzy dystrybutorami leków Eprex i NeoRecormon. Po przeanalizowaniu informacji na temat dzia ł alno ś ci spó ł ek Roche Polska i Johnson & Johnson Poland oraz ich dystrybutorów w zakresie obrotu erytropoetyn ą , Prezes Urz ę du stwierdza równie ż , ż e nie mo ż na mówi ć o ca ł kowitym braku rywalizacji stron post ę powania o klienta i o statycznym zachowaniu firm farmaceutycznych i ich hurtowni. Importerzy erytropoetyny na rynek polski podejmowali dzia ł ania, które mo ż na uzna ć 41 za s ł u żą ce wzmocnieniu pozycji ich leku wzgl ę dem konkurencyjnej spó ł ki. Dzia ł ania te polega ł y na daleko id ą cej koordynacji dzia ł a ń hurtowni, za po ś rednictwem których spó ł ki Roche Polska i Johnson & Johnson Poland dystrybuuj ą erytropoetyn ę w Polsce. W tym celu Johnson & Johnson Poland ustali ł a zasady dystrybucji Eprex z Hurtofarm (aneksami do „Ogólnych Warunków Sprzeda ż y” z dnia 15 marca 2001 r. i z dnia 24 czerwca 2002 r.) i z Compol (umow ą dystrybucyjna z dnia 23 maja 2000 r.) w sposób, który – w zamierzeniu – mia ł jej umo ż liwi ć zwi ę kszenie sprzeda ż y Eprex. Nale ż y podzieli ć pogl ą d wypowiedziany przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 5 wrze ś nia 2005 r. (sygn. akt XVII AmA 61/04), i ż wprowadzenie ww. zasad dystrybucji zawieraj ą cego erytropoetyn ę leku Eprex nale ż y wi ą za ć z tym, i ż w latach poprzedzaj ą cych zawarcie wskazanych wy ż ej umów, tj. w latach 1995-1999, udzia ł leku Eprex na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą zmniejszy ł si ę z 85% do 57%. Zdaniem s ą du, Johnson & Johnson Poland trac ą c udzia ł w rynku by ł zmuszony podj ąć dzia ł ania przeciwdzia ł aj ą ce temu zjawisku poprzez prowadzenie sprzeda ż y za pomoc ą struktur lub podmiotów dzia ł aj ą cych na rynku. Równie ż Roche Polska , celem wzmocnienia skuteczno ś ci sprzeda ż y dystrybuowanej erytropoetyny zintegrowa ł a zasady jej dystrybucji, ustalaj ą c w Umowie dotycz ą cej magazynowania, podpisanej przez spó ł ki w dniach 6 i 10 marca 1998 r., i ż sprzeda ż leków Recormon i NeoRecormon dokonywana przez spó ł k ę Hand-Prod b ę dzie si ę odbywa ć po tej samej cenie, po której zosta ł y one nabyte od Roche Polska, bez dodatkowych podwy ż sze ń , a nast ę pnie – ograniczaj ą c Hand-Prod, moc ą Aneksu z dnia 12 marca 1999 r., zmieniaj ą cym pkt 6.2 Umowy dotycz ą cej magazynowania, prawo do okre ś lania w przetargach centralnych ceny sprzeda ż y Recormonu i NeoRecormonu. Zdaniem Prezesa Urz ę du, jakkolwiek nie ocenia ć legalno ś ci opisanych powy ż ej dzia ł a ń , mog ą one wskazywa ć na konkurencj ę mi ę dzy dystrybutorami leków Eprex i NeoRecormonu. O istnieniu konkurencji pomi ę dzy dystrybutorami tych leków mog ą tak ż e ś wiadczy ć podejmowane przez Roche Polska dzia ł ania maj ą ce na celu przekonanie adresatów swych ofert o ró ż nicach mi ę dzy erytropoetyn ą alfa i beta w zakresie sk ł adu, czasu przechowywania, cz ę stotliwo ś ci wyst ę powania efektów ubocznych, a tak ż e formy podania (pismo spó ł ki Johnson & Johnson Poland z dnia 15 wrze ś nia 2003 r., s. 10-12). Niezale ż nie od argumentacji przedstawionej powy ż ej nale ż y równie ż zauwa ż y ć , ż e stawiany stronom zarzut porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę zosta ł sformu ł owany m.in. w oparciu o hipotez ę o wzgl ę dnej sta ł o ś ci – w d ł u ż szym okresie – cen oferowanych przez skar ż onych przedsi ę biorców w przetargach na erytropoetyn ę oraz o wyst ę powaniu sytuacji, kiedy w jednym przetargu kilku przedsi ę biorców oferuje zamawiaj ą cemu erytropoetyn ę w tej samej cenie, co konkurenci. Zdaniem Prezesa Urz ę du w ś wietle zgromadzonego w aktach sprawy materia ł u dowodowego nie znajduje jednak potwierdzenia teza o braku jakichkolwiek zachowa ń mog ą cych ś wiadczy ć o istnieniu walki cenowej mi ę dzy konkurentami, stawiana przy wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Z akt sprawy wynika, ż e mog ł a mie ć miejsce walka cenowa mi ę dzy przedsi ę biorcami oferuj ą cymi Eprex i Neorecormon. Mo ż e to potwierdza ć analiza wyników przetargów organizowanych w ankietowanych przez Prezesa Urz ę du zak ł adach opieki zdrowotnej. W ś wietle zebranych informacji w nast ę puj ą cych po sobie przetargach organizowanych przez konkretnego zamawiaj ą cego zmienia ł y si ę wysoko ś ci oferowanych cen i pozosta ł ych warunków ofert (tj. terminów p ł atno ś ci) poszczególnych oferentów. Mo ż e to oznacza ć , ż e uczestnicy przetargów 42 dla konkretnego zamawiaj ą cego w nast ę puj ą cych po sobie latach dostosowywali swoj ą ofert ę – tak pod wzgl ę dem ceny, jak i po wzgl ę dem terminu p ł atno ś ci – do warunków zwyci ę skiej oferty z roku poprzedniego. Prezes Urz ę du podziela zarazem argumentacj ę stron post ę powania, ż e podobie ń stwo cen erytropoetyny mo ż e wynika ć z jednostronnego dopasowywania si ę przedsi ę biorców do warunków rynkowych. Mo ż liwo ś ci zaistnienia takich zachowa ń móg ł sprzyja ć charakter rynku obrotu erytropoetyn ą w Polsce, charakteryzuj ą cy si ę przejrzysto ś ci ą umo ż liwiaj ą c ą obserwowanie i monitorowanie zachowa ń konkurentów w zakresie kszta ł towania cen oraz dopasowywanie si ę do oczekiwanych zachowa ń rywali rynkowych. Tez ę o przejrzysto ś ci rynku obrotu erytropoetyn ą wspieraj ą jego nast ę puj ą ce charakterystyczne cechy: • oligopolistyczny charakter rynku, charakteryzuj ą cy si ę ograniczon ą liczb ą konkurentów importuj ą cych na teren Polski dobra substytucyjne (tj. erytropoetyn ę alfa i beta), maj ą cych stosunkowo wysokie udzia ł y w rynku, którzy mog ą wywiera ć skuteczny wp ł yw na zachowania konkurenta na tym rynku; • homogeniczno ść produktów i mo ż liwo ść stosowania ich zamiennie; • okoliczno ść , ż e leki zawieraj ą ce erytropoetyn ę s ą nabywane w trybie zamówie ń publicznych przez publiczne o ś rodki zdrowia, a obowi ą zuj ą ce procedury przetargowe umo ż liwiaj ą konkurentom wzajemn ą obserwacj ę swoich zachowa ń , co wynika ł o z art. 43 ust. 2 nieobowi ą zuj ą cej ju ż ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 2002 Nr 72, poz. 664 ze zm.), a obecnie – z art. 86 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177 ze zm.) i z art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135 ze zm.). Przejrzysto ść finansowania publicznych wydatków na s ł u ż b ę zdrowia, charakteryzuj ą ca zakupy w trybie przetargu publicznego, sprzyja stabilizacji cen; • cena erytropoetyny – przed jej uregulowaniem w rozporz ą dzeniu Ministra Zdrowia w sprawie wykazu cen urz ę dowych hurtowych na produkty lecznicze i wyroby medyczne nabywane przez zak ł ady lecznictwa zamkni ę tego – by ł a podobna do ceny regulowanej. Nabywcy erytropoetyny p ł acili bowiem za erytropoetyn ę ze ś rodków uzyskiwanych od NFZ w wykonaniu umów o ś wiadczenia zdrowotne, w których to NFZ okre ś la ł stawk ę na hemodializ ę na jednego pacjenta, determinuj ą c de facto kwot ę , jak ą dany szpital móg ł przeznaczy ć na erytropoetyn ę potrzebn ą do przeprowadzenia zabiegu dializy; • dost ę pno ś ci dla uczestników rynku erytropoetyny informacji o ustalonym przez szpital i NFZ koszcie hemodializy (i kwocie refundacji) oraz kwocie przewidzianej za zakup erytropoetyny. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , ż e stawiane stronom post ę powania zarzuty porozumienia Prezes Urz ę du formu ł owa ł na podstawie okoliczno ś ci oferowania przez przedsi ę biorców w przetargach to ż samych cen erytropoetyny, zaobserwowanej wówczas ma ł ej rozpi ę to ś ci tych cen i braku stosowania cen po ś rednich np. 56,50 z ł czy 57,50 z ł za 1.000 jednostek. Wszczynaj ą c post ę powanie antymonopolowe w sprawie Prezes Urz ę du stwierdzi ł bowiem, na podstawie analizy wyników przetargów na dostaw ę erytropoetyny z 2002 r., ż e uczestnicz ą cy w nich przedsi ę biorcy w zasadzie oferowali ró ż ne ceny farmaceutyków, 43 poza jednym przypadkiem, kiedy cena erytropoetyny by ł a identyczna. Prezes Urz ę du uzna ł wówczas, ż e taka zbie ż no ść oferty cenowej dwóch niezale ż nych podmiotów budzi istotne zastrze ż enia. Mo ż e bowiem wskazywa ć na uzgodnienia przez przedsi ę biorców z ł o ż onych w ramach tego przetargu ofert. Jednak po przeanalizowaniu sytuacji rynkowej w zakresie sprzeda ż y erytropoetyny, Prezes Urz ę du uznaje potrzeb ę zweryfikowania powy ż szego pogl ą du, jak równie ż swojego stanowiska co do braku konkurencji cenowej na rynku w ł a ś ciwym w sprawie. Nale ż y zauwa ż y ć , co nast ę puje. Sk ł adowym elementem oferty w przetargach na erytropoetyn ę , w oparciu o który zamawiaj ą cy decyduje si ę na jej wybór, jest nie tylko cena, ale tak ż e termin p ł atno ś ci. Przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du analizy ś wiadcz ą o rozpi ę to ś ci oferowanych terminów p ł atno ś ci, indywidualnie dostosowywanych – jak wynika ze zgromadzonych dokumentów – do mo ż liwo ś ci finansowych danego zamawiaj ą cego oraz oceny jego wiarygodno ś ci finansowej i aktualnych mo ż liwo ś ci p ł atniczych. W niemal po ł owie post ę powa ń o zamówienie publiczne w latach 2000-2004 przeanalizowanych przez Prezesa Urz ę du przedsi ę biorcy proponowali organizatorom ró ż ne terminy p ł atno ś ci . Zró ż nicowanie terminów p ł atno ś ci oferowanych w przetargach przez poszczególnych przedsi ę biorców by ł o znaczne. Wynosi ł o od 14 dni do 180 dni. Prezes Urz ę du odnotowa ł zarazem przypadki znacznych rozbie ż no ś ci terminów proponowanych przez przedsi ę biorców konkuruj ą cych w danym przetargu, mog ą ce si ę ga ć nawet 90 dni (por. przetargi z 2001 r. dla szpitala w Szczecinie i z 2003 r. dla Szpitala Wojewódzkiego w Suwa ł kach). W tym stanie rzeczy to ż samo ść cen w analizowanych ofertach cz ę sto nie znajdowa ł a prze ł o ż enia na to ż samo ść terminów p ł atno ś ci (por. np. przetargi z 2002 r. i z 2003 r. dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Akademii Medycznej w Gda ń sku, przetarg z 2001 r. dla Zak ł adu Opieki Zdrowotnej w Nysie; przetargi z 2003 r. dla Szpitala Wojewódzkiego w Opolu, przetarg w 2002 r. organizowany przez Samodzielny Publiczny Zak ł ad Opieki Zdrowotnej w Wo ł ominie, przetarg z 2000 r. dla Szpitala im. Biega ń skiego Grudzi ą dzu, przetargi organizowane w 2000 r. i w 2001 r. przez Szpital ś w. Anny w Warszawie, jeden z przetargów zorganizowanych w 2001 r. przez Szpital Powiatowy w Limanowej, przetarg zorganizowany w 2001 r. przez Szpital Wojewódzki w Suwa ł kach, przetarg zorganizowany w listopadzie 2001 r. przez Regionalny Szpital Onkologiczny w Szczecinie). Nale ż y ponadto zauwa ż y ć , ż e w niektórych przypadkach mo ż na mówi ć o tylko pozornej zbie ż no ś ci cen konkurentów w jednym przetargu. W praktyce natomiast przedsi ę biorcy oferuj ą cy to ż same ceny nie byli dla siebie konkurentami w danym przetargu, gdy ż ich oferty dotyczy ł y realizacji ró ż nych pakietów w ramach jednego przetargu, których zakres si ę nie pokrywa ł – ka ż dy z pakietów dotyczy ł bowiem tylko jednego rodzaju erytropoetyny. Spo ś ród post ę powa ń w sprawie zamówienia erytropoetyny organizowanych w latach 2000-2004 w ankietowanych przez Prezesa Urz ę du zak ł adach opieki zdrowotnej taka sytuacja mia ł a miejsce np. w przetargach z lat 2002-2004 dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Akademii Medycznej w Gda ń sku; w przetargu z 2002 r. dla Zak ł adu Opieki Zdrowotnej w Gnie ź nie, w przetargach z 2000 r. i z 2004 r. organizowanych w Szpitalu Powiatowym im. Matki Teresy z Kalkuty w Drawsku Pomorskim; w przetargach w latach 2001-2004 w Zak ł adzie Opieki Zdrowotnej w Nysie, w przetargach z lat 2000-2001 w Samodzielnym Publicznym Zak ł adzie Opieki Zdrowotnej w Dzia ł dowie, w przetargach z 2003 r. dla Szpitala Wojewódzkiego w Opolu, przetargach z 2000 r., 2001 r., 2002 r. 44 i 2003 r. dla Szpitala im. Biega ń skiego Grudzi ą dzu, w przetargach w 2002 r. w Szpitalu im. Rydygiera w Pile; w przetargach z 2000 r. i z 2003 r. dla Szpitala Kolejowego w Pruszkowie, w dwóch przetargach zorganizowanych w 2001 r. przez Wojewódzkie Centrum Medyczne w Opolu, w przetargach organizowanych w latach 2001-2003 przez Dzieci ę cy Szpital Kliniczny w Lublinie, w przetargach z 2002 r. i z 2003 r. dla Szpitala Wojewódzkiego w Koszalinie, w przetargach z 2002 r. zorganizowanych przez Zak ł ad Opieki Zdrowotnej MSWiA w Poznaniu, przetargu z 2001 r. dla Szpitala Wojewódzkiego w Zielonej Górze, przetargu z 2003 r. dla 10. Wojskowego Szpitala Klinicznego – SP ZOZ w Bydgoszczy, przetargu z 2001 r. dla Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie, przetargach zorganizowanych w 2001 r., w 2002 r. i w 2003 r. przez Szpital Wojewódzki w Suwa ł kach, przetargach zorganizowanych w grudniu 2001 r. oraz w kwietniu 2003 r. przez Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Curie Sk ł odowskiej, Oddzia ł w Gliwicach, przetargu z 2000 r. zorganizowanym przez Siódmy Szpital Marynarki Wojennej z Przychodni ą SP ZOZ w Gda ń sku oraz w przetargach z lat 2000-2003 w Akademickim Szpitalu Klinicznym im. Jana Mikulicza Radeckiego we Wroc ł awiu. Prezes Urz ę du odnotowa ł ponadto przypadki, gdy przedsi ę biorcy oferowali to ż sam ą cen ę erytropoetyny i okres p ł atno ś ci, ale ich oferty mimo to nie pokrywa ł y si ę , gdy ż np. oferta jednego z nich nie zawiera ł a niektórych wymaganych w specyfikacji form podania leku. Tak sta ł o si ę w dwóch przetargach zorganizowanych w 2001 r. przez Szpital ś w. Anny w Warszawie, kiedy jeden z oferentów nie móg ł zapewni ć dostawy okre ś lonego rodzaju ampu ł ek. Prezes Urz ę du pragnie równie ż wyrazi ć pogl ą d, ż e konkurencja na rynku w ł a ś ciwym w sprawie, tj. na krajowym rynku obrotu ludzk ą rekombinowan ą erytropoetyn ą , by ł aby niew ą tpliwie wi ę ksza gdyby zamawiaj ą cy okre ś lali przedmiot prowadzonych post ę powa ń przetargowych szeroko, nie ograniczaj ą c si ę do jednego tylko rodzaju erytropoetyny alfa albo beta. Tymczasem – jak wynika z ustale ń Prezesa Urz ę du – a ż niemal 40% zamówie ń publicznych na erytropoetyn ę w post ę powaniach przetargowych organizowanych mi ę dzy 2000 r. a 2004 r. dla ankietowanych zak ł adów opieki zdrowotnej dotyczy ł a tylko jednego jej rodzaju. Tak okre ś lany przedmiot post ę powa ń przes ą dza ł o udziale w nich tylko przedsi ę biorców importuj ą cych do Polski okre ś lony rodzaj erytropoetyny i ich hurtowników. Powy ż sze ustalenia rodz ą wniosek, ż e pomimo ju ż niewielkiej liczby przedsi ę biorców oferuj ą cych na rynku polskim erytropoetyn ę alfa i beta (tj. pi ę ciu), zamawiaj ą cy sami jeszcze ograniczali ilo ść potencjalnych oferentów w poszczególnych przetargach. Tym samym w zwi ą zku z opisanym dzia ł aniem publicznych podmiotów organizuj ą cych przetargi na erytropoetyn ę , to po ich stronie mo ż na ju ż upatrywa ć przyczyny obni ż enia poziomu konkurencji na rynku obrotu erytropoetyn ą . Powy ż sze ustalenia maj ą znaczenie zarówno na ocen ę zarzutu uzgadniania cen, jak i zarzutu podzia ł u rynku mi ę dzy przedsi ę biorców dystrybuuj ą cych Eprex i NeoRecormon. W tym drugim przypadku oznaczaj ą bowiem, ż e to zamawiaj ą cy, a nie oferenci decydowali o tym, ile erytropoetyny danego rodzaju mo ż e zosta ć sprzedana na rynku. Fakt organizowania przez zamawiaj ą cych w niemal 40% przypadków odr ę bnych post ę powa ń przetargowych na lek Eprex i lek NeoRecormon musia ł o czyni ć w praktyce niemo ż liwym uzgodnienie wielko ś ci posiadanych przez Johnson & Johnson Poland i Roche Polska sta ł ych udzia ł ów w rynku. W tym kontek ś cie nale ż y zgodzi ć si ę z argumentacj ą skar ż onych przedsi ę biorców, i ż 45 na wzgl ę dn ą stabilizacj ę ich udzia ł ów rynkowych mog ł a wp ł ywa ć polityka zamawiaj ą cych, którzy decydowali o podziale zamówienia na odr ę bne pakiety dotycz ą ce erytropoetyny alfa i beta (por. pismo Johnson & Johnson Poland z dnia 14 czerwca 2005 r.). Tak ż e analiza ofert sk ł adanych w przetargach przez przedsi ę biorców oferuj ą cych Eprex i NeoRecormon potwierdza uczestniczenie przez nich w przetargach organizowanych przez szpitale na terenie ca ł ego kraju. Nic nie wskazuje, aby przedsi ę biorcy oferuj ą cych Eprex i NeoRecormon dokonywali podzia ł u wp ł ywów na rynku krajowym wed ł ug okre ś lonego klucza tzn. wed ł ug regionu Polski, województw, miast, szpitali w danym mie ś cie itd. W niemal wszystkich badanych przypadkach o ś rodki zdrowia zamawia ł y oba rodzaje erytropoetyny. Ww. informacje nie prowadz ą do wniosku, aby uczestnicy post ę powania dzielili rynek w ł a ś ciwy w sprawie na poszczególne placówki zdrowotne. Na marginesie powy ż szych wywodów nale ż y stwierdzi ć , ż e post ę powanie w niniejszej sprawie mia ł o na celu wyja ś nienie, czy zbie ż ne zachowania przedsi ę biorców dystrybuuj ą cych na terenie Polski erytropoetyn ę mog ł y wynika ć z porozumienia mi ę dzy nimi. Podejrzenie zawarcia takiego porozumienia uwiarygodnia ł y informacje, ż e cena erytropoetyny w Polsce jest jedn ą z najwy ż szych na ś wiecie. Podkre ś lenia wymaga zarazem, ż e niniejsze post ę powanie nie mia ł o na celu dokonania oceny adekwatno ś ci wysoko ś ci cen erytropoetyny. Celem dzia ł a ń podj ę tych przez Prezesa Urz ę du w opisywanej sprawie podejrzenia porozumienia mi ę dzy dystrybutorami erytropoetyny w sposób oczywisty nie by ł o regulowanie cen tych leków, tylko zapewnienie, ż e przedsi ę biorcy b ę d ą podejmowa ć decyzje rynkowe niezale ż nie. Z tego jednak punktu widzenia podstawa do wszcz ę cia niniejszego post ę powania istnia ł aby równie ż w przypadku, gdyby wysoko ść cen erytropoetyny nie odbiega ł a od cen w innych krajach. Bezpo ś redniemu wp ł ywaniu na wysoko ść cen produktów leczniczych powinny natomiast s ł u ż y ć publicznoprawne instrumenty regulacji cen, które mog ą by ć stosowane przez Ministra Zdrowia. Warto zauwa ż y ć , ż e na powy ż sza kwesti ę zwróci ł a uwag ę Najwy ż sza Izba Kontroli w informacji o wynikach kontroli finansowania oraz dost ę pno ś ci leczenia nerkozast ę pczego w latach 2000-2004 (I pó ł rocze). NIK negatywnie oceni ł a fakt, ż e do czasu wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o ś wiadczeniach zdrowotnych finansowanych ze ś rodków publicznych (Dz. U. Nr 210, poz. 2135) Minister Zdrowia nie podj ął ż adnych dzia ł a ń legislacyjnych zmierzaj ą cych do wprowadzenia cen urz ę dowych na preparaty zawieraj ą ce EPO, mimo ż e stanowi ł y one istotny udzia ł w kosztach tych ś wiadcze ń zdrowotnych 25 . Ceny urz ę dowe na leki zawieraj ą ce erytropoetyn ę zosta ł y okre ś lone dopiero w rozporz ą dzeniu Ministra Zdrowia z dnia 1 wrze ś nia 2005 r. w sprawie wykazu cen urz ę dowych hurtowych na produkty lecznicze i wyroby medyczne nabywane przez zak ł ady lecznictwa zamkni ę tego (Dz. U. z 2005 r. Nr 169, poz. 1425). W ś wietle wszystkich przedstawionych powy ż ej okoliczno ś ci Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e te same okoliczno ś ci, które by ł y wystarczaj ą ce dla uprawdopodobnienia naruszenia przepisów ustawy, nie stanowi ą same w sobie dowodu zawarcia porozumienia mi ę dzy importerami leków Eprex i NeoRecormon i ich hurtownikami. W sprawie brak jest jednoznacznych i niepodwa ż alnych dowodów koordynacji przez 25 Informacja o wynikach kontroli finansowania oraz dost ę pno ś ci leczenia nerkozast ę pczego w latach 2000-2004 (I pó ł rocze), Najwy ż sza Izba Kontroli, Departament Pracy, Spraw Socjalnych i Zdrowia, Warszawa 2005, s. 8. 46 przedsi ę biorców dystrybuuj ą cych erytropoetyn ę w Polsce dzia ł a ń podejmowanych w zwi ą zku z udzia ł em w przetargach na dostaw ę Eprex i NeoRecormon. Zebrane przez Prezesa Urz ę dy dokumenty nie zawieraj ą bezpo ś rednich dowodów na uzgadnianie zachowa ń przez konkuruj ą cych ze sob ą dystrybutorów leków Eprex i NeoRecormon. Równie ż okoliczno ś ci faktyczne sprawy nie s ą tego rodzaju, by w sposób jednoznaczny ś wiadczy ł y o zawarciu porozumienia. Istniej ą bowiem mo ż liwo ś ci racjonalnego wyt ł umaczenia zaobserwowanych zbie ż no ś ci zachowa ń skar ż onych przedsi ę biorców. Wobec tego nale ż y uzna ć za nieudowodniony zarzut zawarcia przez Roche Polska Sp. z o.o., Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o., Hand-Prod Sp. z o.o., Compol AG S.A. oraz Jacka Nowakowskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Hurtownia Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na ustalaniu cen sprzeda ż y leków zawieraj ą cych erytropoetyn ę oraz na podziale rynku zbytu leków zawieraj ą cych erytropoetyn ę , skutkuj ą cego utrwalonym posiadaniem przez Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. i Roche Polska Sp. z o.o. sta ł ych udzia ł ów w rynku. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , orzeka si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Warszawie. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 47 Otrzymuj ą : Pani Katarzyna Ol ę dzka Pan Jaros ł aw Sroczy ń ski Pan Stanis ł aw So ł tysi ń ski Pe ł nomocnicy spó ł ki ROCHE Polska Sp. z o.o. So ł tysi ń ski & Szl ę zak Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spó ł ka Komandytowa ul. Wawelska 15 B 02-034 Warszawa Pani Ma ł gorzata Szwaj Pe ł nomocnik spó ł ki Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. Linklaters T. Komosa i Wspólnicy Spó ł ka Komandytowa ul. Sienna 39 00-121 Warszawa Pan Mariusz Neyder Pe ł nomocnik spó ł ki Compol AG S.A. Kancelaria Adwokacka ul. Ś w. Marcin 29/7 61-806 Pozna ń Pan Pawe ł Podrecki Pe ł nomocnik Pana Jacka Nowakowskiego – Hurtowni Ś rodków Farmaceutycznych i Artyku ł ów Sanitarnych Hurtofarm Traple Konarski Podrecki Kancelaria Adwokacka s.j. ul. Królowej Jadwigi 170 30-212 Kraków Pan Andrzej Pop ł awski Pe ł nomocnik spó ł ki Hand-Prod Sp. z o.o. Dobkowski Kochlewski Pop ł awski Adwokacka Spó ł ka Partnerska Al. Jana Paw ł a II 34/3 00-141 Warszawa 48