RWA-26/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-411-7/07/DJ Warszawa, dn. 18 sierpnia 2008 r. DECYZJA Nr RWA-26/2008 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939), po uprawdopodobnieniu w toku post ę powania antymonopolowego nadu ż ywania przez Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na terenie Miasta Ż yrardów poprzez: 1. narzucanie przez w/w przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zamieszczenie w tre ś ci Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody oraz odbioru ś cieków, wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu, 2. narzucanie przez w/w przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zamieszczenie w tre ś ci Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody oraz odbioru ś cieków, wywo ł ane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, wynikaj ą cym z zawinionych dzia ł a ń przedsi ę biorcy, 3. narzucanie odbiorcom przez w/w przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zamieszczenie w tre ś ci Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody oraz odbioru ś cieków, wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, wynikaj ą cymi z zawinionych dzia ł a ń przedsi ę biorcy, 4. narzucanie przez w/w przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zamieszczenie w tre ś ci Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza do dnia stwierdzenia zaistnia ł ej sytuacji, - co mo ż e stanowi ć naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz po z ł o ż eniu przez Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie pismem z dnia 27 listopada 2007 r. zobowi ą zania do dokonania we wszystkich umowach zawartych dotychczas wed ł ug kontrolowanego wzoru umowy odpowiednich zmian stosownie do tre ś ci nowoopracowanego wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma ww. Przedsi ę biorcy z dnia 2 lipca 2008 r. – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie obowi ą zek wykonania tego zobowi ą zania do dnia 31 grudnia 2008 r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie obowi ą zek z ł o ż enia do dnia 10 listopada 2008 r. sprawozdania o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, które ma zawiera ć : - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść zosta ł a zmieniona do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma w/w przedsi ę biorcy z dnia 2 lipca 2008 r., - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść nie zosta ł a zmieniona do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma w/w przedsi ę biorcy z dnia 2 lipca 2008 r., - informacj ę dotycz ą c ą liczby nowych umów, zawartych do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r., na podstawie wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma w/w przedsi ę biorcy z dnia 2 lipca 2008 r. 2. nak ł ada si ę na spó ł k ę Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie obowi ą zek z ł o ż enia do dnia 10 stycznia 2009 r. sprawozdania o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, które ma zawiera ć : - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść zosta ł a zmieniona do dnia 31 grudnia 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma w/w przedsi ę biorcy z dnia 2 lipca 2008 r., - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść nie zosta ł a zmieniona do dnia 31 grudnia 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma w/w przedsi ę biorcy z dnia 2 lipca 2008 r., - informacj ę dotycz ą c ą liczby nowych umów, zawartych do dnia 31 grudnia 2008 r., na podstawie wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma w/w przedsi ę biorcy z dnia 2 lipca 2008 r. 2 UZASADNIENIE Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce (sygn. RWA-40-16/06/PB), maj ą ce na celu badanie zasad dostawy wody lub odprowadzania ś cieków stosowanych przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo-kanalizacyjne wobec konsumentów - indywidualnych odbiorców us ł ug wodoci ą gowo-kanalizacyjnych w miejscowo ś ciach na terenie województwa mazowieckiego. Konieczno ść wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania uzasadniona by ł a uzyskanymi przez Delegatur ę UOKiK w Warszawie informacjami, z których wynika ł o, i ż w zwi ą zku ze ś wiadczeniem tych us ł ug, mo ż liwe s ą naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, jak równie ż ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. W toku prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej tak ż e Prezesem UOKiK lub Prezesem Urz ę du) wyst ą pi ł m.in. do Przedsi ę biorstwa Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie (dalej tak ż e jako: Spó ł ka, Przedsi ę biorca lub Przedsi ę biorstwo) o przes ł anie wszelkich wzorców umownych stosowanych w obrocie z odbiorcami us ł ug Spó ł ki. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du Spó ł ka przes ł a ł a wzór Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie miasta Ż yrardowa stanowi ą cy za łą cznik do uchwa ł y nr XLVIII/379/02 Rady Miejskiej Ż yrardowa z dnia 23 maja 2002 roku. Analiza dokumentów i informacji zebranych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego da ł a podstaw ę do przyj ę cia, i ż mog ł o nast ą pi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wobec czego wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, sta ł o si ę konieczne i uzasadnione. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 14 czerwca 2007 r. wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na skutek: 1. narzucania przez w/w przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zamieszczenie w tre ś ci Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody oraz odbioru ś cieków, wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 2. narzucania przez w/w przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zamieszczenie w tre ś ci Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody oraz odbioru ś cieków, wywo ł ane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, wynikaj ą cym z zawinionych dzia ł a ń przedsi ę biorcy, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 3 3. narzucania odbiorcom przez w/w przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zamieszczenie w tre ś ci Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody oraz odbioru ś cieków, wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, wynikaj ą cymi z zawinionych dzia ł a ń przedsi ę biorcy, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 4. narzucania przez w/w przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zamieszczenie w tre ś ci Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza do dnia stwierdzenia zaistnia ł ej sytuacji, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, w pi ś mie z dnia 2 lipca 2007 r., Spó ł ka ustosunkowa ł a si ę do stawianych jej zarzutów, podnosz ą c, co nast ę puje: Przedsi ę biorca przyzna ł , ż e kwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia umowne wy łą czaj ą ce odpowiedzialno ść Spó ł ki za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody oraz odbioru ś cieków spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia oraz wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych nie s ą precyzyjne i mog ą budzi ć w ą tpliwo ś ci interpretacyjne. Niemniej, jak wskaza ł a Spó ł ka, zgodnie z § 29 stosowanego wzorca umowy, w sprawach nieuregulowanych umow ą zastosowanie maj ą m.in. przepisy Kodeksu cywilnego, a wi ę c równie ż art. 471 k.c., stosownie do którego d ł u ż nik jest zobowi ą zany do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Ewentualna s ą dowa ocena zasadno ś ci roszcze ń odbiorców, którzy ponie ś liby szkod ę na skutek ograniczenia lub wstrzymania us ł ug przez Spó ł k ę , musia ł aby zatem uwzgl ę dnia ć istnienie przes ł anki winy po stronie Spó ł ki. Odno ś nie do zarzutu sformu ł owanego punkcie I.4 sentencji niniejszej decyzji, Przedsi ę biorca o ś wiadczy ł , i ż kwestionowane postanowienia ma wy łą cznie charakter prewencyjny tj. ma odstrasza ć nieuczciwych odbiorców przez celowymi próbami uszkadzania wodomierzy. Jednocze ś nie Spó ł ka poinformowa ł a, i ż w okresie stosowania kwestionowanego postanowienia umownego nie zdarzy ł si ę ani jeden przypadek, aby kogokolwiek obci ąż ono kosztami zu ż ycia wody wed ł ug zasad zapisanych w umowie. Ponadto Przedsi ę biorca podniós ł , i ż zastosowanie przedmiotowego zapisu umowy wymaga ł oby uprzedniego wykazania istnienia po stronie odbiorcy przes ł anki winy, co jest praktycznie niewykonalne. W pi ś mie z dnia 27 listopada 2007 r., Spó ł ka poinformowa ł a, i ż uwzgl ę dniwszy zastrze ż enia Prezesa Urz ę du przyst ą pi ł a do wprowadzania zmian do stosowanych wzorców umów. W za łą czeniu do przedmiotowego pisma Spó ł ka przekaza ł a nowoopracowany wzór Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z pro ś b ą o wyra ż enie opinii co do jego zgodno ś ci z przepisami ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków i zobowi ą za ł a si ę , i ż po otrzymaniu pozytywnej opinii Prezesa 4 Urz ę du niezw ł ocznie przyst ą pi do wymiany kwestionowanych umów. Przedsi ę biorca, dzia ł aj ą c na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zobowi ą za ł si ę , i ż do dnia 31 grudnia 2008 r. zast ą pi umowy zawarte dotychczas na podstawie wzorów kontrolowanych w niniejszym post ę powaniu umowami zawartymi na podstawie wzoru umowy zaakceptowanego przez Prezesa Urz ę du. Po konsultacjach przeprowadzonych z Prezesem Urz ę dem Spó ł ka ostatecznie pismem z dnia 2 lipca 2008 r. (uzyskanym przez Prezesa Urz ę du w ramach post ę powania w sprawie podejrzenia stosowania przez Spó ł k ę praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów – sygn. akt RWA-61-9/07/DJ, w łą czonego do materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania postanowieniem z dnia 8 lipca 2008 r.) przekaza ł a wzór Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , jaki zamierza wprowadzi ć do obrotu. Przedsi ę biorca podtrzyma ł swoje zobowi ą zanie, i ż proces wymiany dotychczasowych umów zako ń czy do dnia 31 grudnia 2008 r. Pismem z dnia 8 lipca 2008 r. Przedsi ę biorca zosta ł zawiadomiony o zamkni ę ciu post ę powania dowodowego oraz mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z aktami sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie. Spó ł ka nie skorzysta ł a jednak z przys ł uguj ą cego jej uprawnienia. Prezes UOKiK ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Przedsi ę biorstwo Gospodarki komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadz ą cym dzia ł alno ść w formie jednoosobowej spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą zarejestrowanej w Krajowym Rejestrze S ą dowym przy S ą dzie Rejonowym dla m.st. Warszawy w Warszawie, XXI Wydzia ł Gospodarczy, pod numerem KRS 0000153850. Wszystkie udzia ł y w kapitale zak ł adowym Spó ł ki posiada Gmina Miasto Ż yrardów. Przedmiotem dzia ł ania Przedsi ę biorcy jest m.in. dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody, odprowadzania i oczyszczania ś cieków oraz us ł ugi zwi ą zane z wykonywaniem instalacji wodno-kanalizacyjnych. Dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków Spó ł ka prowadzi na podstawie zezwolenia na prowadzenie dzia ł alno ś ci zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, udzielonego decyzj ą Zarz ą du Miasta Ż yrardowa z dnia 24 wrze ś nia 2002 r. Obszarem dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorcy, obj ę tym przedmiotowym zezwoleniem, jest teren Miasta Ż yrardowa. Na obszarze dzia ł ania Spó ł ki obowi ą zuje – jako akt prawa miejscowego – Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Miasta Ż yrardowa przyj ę ty uchwa łą nr XLVIII/379/02 Rady Miejskiej Ż yrardowa z dnia 23 maja 2002 r. Na dzie ń 2 lipca 2007 r. Przedsi ę biorstwo posiada ł o ogó ł em 3762 odbiorców us ł ug wodoci ą gowo-kanalizacyjnych, w tym odbiorców indywidualnych, instytucje i podmioty gospodarcze. Wed ł ug kontrolowanych przez Prezesa UOKiK wzorów Umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawartych zosta ł o 3250 umów, które zawiera ł y wszystkie kwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia: 1. § 9 pkt 1 c , zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu, 2. § 9 pkt 1 d, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie 5 odbioru ś cieków wywo ł ane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, 3. § 9 pkt 1 f, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, 4. § 15 pkt 2, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza do dnia stwierdzenia zaistnia ł ej sytuacji. Wed ł ug o ś wiadczenia Spó ł ki, zawartego w pi ś mie z dnia 2 lipca 2007 r., ż aden z odbiorców Spó ł ki nie podj ął si ę dotychczas negocjowania warunków umowy, st ą d te ż takie negocjacje nie by ł y prowadzone. Postanowienia umowne kwestionowane w niniejszym post ę powaniu zawarte s ą zatem we wszystkich umowach sporz ą dzonych w oparciu o kontrolowany wzorzec. W nowoopracowanym wzorze Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , który Spó ł ka przedstawi ł a pismem z dnia 2 lipca 2008 r., wszystkie postanowienia kwestionowane przez Prezesa Urz ę du zosta ł y zmienione. Postanowienia § 9 ust. 1 c, d i f dotychczasowego wzorca zosta ł y zmodyfikowane w ten sposób, ż e wskazano, i ż Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane niezawinionym przez Przedsi ę biorstwo brakiem wody na uj ę ciu, niezawinionym przez Przedsi ę biorstwo zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia oraz niezawinionymi przez Przedsi ę biorstwo przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych (§ 7 ust. 1 c, d i f nowego wzorca umowy). Kwestionowan ą przez Prezesa Urz ę du regulacj ę § 15 pkt 2 wzorca umowy zast ą piono postanowieniem o tre ś ci: W przypadku niesprawno ś ci wodomierza g ł ównego, ilo ść pobranej wody ustala si ę na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w okresie 3 miesi ę cy przed stwierdzeniem niesprawno ś ci dzia ł ania wodomierza, a gdy nie jest to mo ż liwe – na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego lub iloczynu ś redniomiesi ę cznego zu ż ycia wody w roku ubieg ł ym i liczby miesi ę cy nieprawid ł owego dzia ł ania wodomierza” (§ 21 nowego wzorca umowy). Zapis ten stanowi powtórzenie regulacji, jaka zosta ł a zawarta w § 18 ust. 1 rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886). Analiza zmian dokonanych przez Spó ł k ę wykaza ł a, i ż Przedsi ę biorca wyeliminowa ł z wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowienia, których tre ść by ł a podstaw ą sformu ł owania zarzutu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsi ę biorca zobowi ą za ł si ę stosowa ć nowy wzorzec wobec nowych odbiorców oraz zobowi ą za ł si ę , ż e do dnia 31 grudnia 2008 r. dokona zmian we wszystkich dotychczas zawartych umowach wed ł ug kontrolowanego przez Prezesa Urz ę du wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez ich zast ą pienie umowami zawartymi wed ł ug wzoru przekazanego wraz z pismem z dnia 2 lipca 2008 r. 6 Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje: Naruszenie interesu publicznoprawnego. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, i ż w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyj ę tych jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Rozwini ę cie tre ś ci tego artyku ł u stanowi wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98, który stwierdza, ż e publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, ż e ma ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. W wyroku S ą du Okr ę gowego – S ą du Ochrony konkurencji i Konsumentów z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) S ą d stwierdzi ł , ż e: „interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany co do swoich wymaga ń . Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej- art. 7 k.p.a. A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki, czy te ż grupy”. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony wy łą cznie interesów jednostkowych, a fakt naruszenia interesu publicznoprawnego powinien by ć w ka ż dej sprawie ustalony przez Prezesa Urz ę du w sposób indywidualny. Okoliczno ś ci ą umo ż liwiaj ą c ą podejmowanie przez Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszej sprawie zarzutów, jest niew ą tpliwie jego si ł a rynkowa. Dla naruszenia interesu publicznego w takiej sytuacji wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym postanowienia zawarte s ą we wzorze Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, powszechnie wykorzystywanym przez Przedsi ę biorc ę w obrocie gospodarczym. Zakwestionowane dzia ł ania Spó ł ki wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich rzeczywistych i potencjalnych odbiorców wody i dostawców ś cieków. Zatem nale ż y stwierdzi ć , ż e w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego. I.1. Ustalenie rynku w ł a ś ciwego. Zasadnicze znaczenie dla uczynienia przedsi ę biorcy zarzutu naruszenia art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma okre ś lenie rynku, na którym dany przedsi ę biorca dzia ł a. Jego ramy decyduj ą bowiem o tym, czy dany przedsi ę biorca posiada ć b ę dzie pozycj ę 7 dominuj ą c ą , która jest niezb ę dn ą przes ł ank ą odpowiedzialno ś ci za naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Mówi ą c o rynku w ł a ś ciwym, okre ś la si ę rynek w uj ę ciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi si ę do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (m.in. rzeczy, us ł ugi). Natomiast rynek w uj ę ciu geograficznym odnosi si ę do obszaru, na jakim te towary s ą oferowane. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki - jak wynika z aktualnego odpisu Krajowego Rejestru Przedsi ę biorców - jest m.in. dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody oraz us ł ugi zwi ą zane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ś cieków. Rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody i odprowadzania ś cieków rynek w aspekcie geograficznym ograniczony jest istniej ą c ą sieci ą wodoci ą gow ą i kanalizacyjna, a jego zasi ę g ma charakter lokalny i obejmuje teren Miasta Ż yrardów. Rodzaj us ł ug ś wiadczonych przez Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o. o. z siedzib ą w Ż yrardowie, ze wzgl ę du na sieciowy charakter i zbyt kosztown ą duplikacj ę us ł ug, wyklucza dzia ł anie na przedmiotowym rynku innych przedsi ę biorców i w zwi ą zku z tym na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków Spó ł ka dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e odbiorcy ww. us ł ug nie maj ą alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia poza wpi ę ciem si ę do sieci nale żą cej do Spó ł ki. Poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje swoj ą tre ś ci ą mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych, musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych (wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00). Takie alternatywne ź ród ł o dostaw wody dla odbiorców z terenu Miasta Ż yrardów nie wyst ę puje. Tak wi ę c, rynek w uj ę ciu geograficznym obejmuje obszar Miasta Ż yrardów. Rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest wi ę c rynek us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze Miasta Ż yrardów. I.2. Ustalenie pozycji rynkowej Mo ż liwo ść stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej, uzale ż niona jest od uprzedniego stwierdzenia, i ż przedsi ę biorca posiada na tak okre ś lonym rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Poj ę cie posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym okre ś la art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z jego tre ś ci ą przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. 8 Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (sieci ą wodoci ą gow ą ) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne jest monopolist ą naturalnym, wype ł nia zatem norm ę art. 4 pkt 10 ustawy antymonopolowej. Poniewa ż na rynku w ł a ś ciwym uczestnik nie spotyka si ę z ż adn ą konkurencj ą , posiada si łę ekonomiczn ą , przy u ż yciu której mo ż e zapobiega ć nie tylko efektywnej konkurencji, ale tak ż e dzia ł a ć w du ż ym stopniu niezale ż nie od swoich kontrahentów i klientów, a w szczególno ś ci wykorzystywa ć swoj ą pozycj ę rynkow ą do ich ekonomicznej eksploatacji. I.3. Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przepis art. 12 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du – ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub art. 9 ustawy (…), a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . W zwi ą zku z powy ż szym, dla zastosowania art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zachodzi w przedmiotowej sprawie konieczno ść uprawdopodobnienia naruszenia przez Spó ł k ę przepisu art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ww. ustawy. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom maj ą cym przeciwdzia ł a ć nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega – w my ś l art. 9 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy – na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Praktyka taka jest dzia ł aniem o charakterze eksploatacyjnym, polegaj ą cym na wyzyskiwaniu przez dominanta przewagi kontraktowej nad kontrahentami. Jej przejawem jest konieczno ść akceptowania przez nich warunków umów proponowanych przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego, które s ą obiektywnie nierównoprawne. Dominant wykorzystuje bowiem przymusow ą sytuacj ę kontrahenta wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, proponuj ą c mu zawarcie umowy, która w warunkach równowagi rynkowej – ze wzgl ę du na tre ść postanowie ń – nie zosta ł aby sfinalizowana. Dla uprawdopodobnienia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego zaistnienia nast ę puj ą cych przes ł anek: a) uprawdopodobnienie narzucania okre ś lonych warunków umów, b) uprawdopodobnienie uci ąż liwego charakteru tych warunków, c) uprawdopodobnienie osi ą gania przez przedsi ę biorc ę narzucaj ą cego warunki nieuzasadnionych korzy ś ci. 9 a) narzucanie warunków umów Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsi ę biorca, wykorzystuj ą c posiadan ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż yrardowie prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach wskazuj ą cych na dysponowanie potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umów. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków, wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy, jest arbitralnie ustalana, za ś swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowo – kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest tutaj wy łą czona. Zawarcie umowy nast ę puje bowiem przez przyst ą pienie do warunków ustalonych autorytatywnie przez dostawc ę us ł ug. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, i ż nast ę puje narzucenie warunków umów adhezyjnych, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Podgl ą d taki jest równie ż utrwalony w orzecznictwie s ą dowym. W wyroku z dnia 20 lipca 2007 r., sygn. akt XVII AmA 25/07, SOKiK uzna ł , ż e nale ż y przyj ąć , i ż warunki umów s ą kontrahentom narzucane, je ż eli zawarcie umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków nast ę puje w wyniku zaakceptowania warunków umowy przedstawionych we wzorcu umowy przez przedsi ę biorc ę , nie podlegaj ą cych indywidualnym negocjacjom. W takiej bowiem sytuacji przedsi ę biorca – monopolista naturalny znajduje si ę w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do odbiorców wody, którzy nie maj ą c mo ż liwo ś ci wyboru, zmuszeni s ą korzysta ć z jego us ł ug, a co za tym idzie do akceptowania niekorzystnych dla nich zapisów (por. równie ż wyrok SOKiK z dnia 22 wrze ś nia 2005 r., sygn. akt AmA 80/04, wyrok SOKIK z dnia 19 grudnia 2006 r. sygn. akt XVII AmA 47/06, wyrok SOKiK z dnia 7 lutego 2007 r. sygn. akt XVII AmA 58/06). Stanowisko to znajduje tak ż e swoje potwierdzenie w orzecznictwie S ą du Apelacyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia 28 listopada 2007 r., sygn. akt VI ACa 939/07, potwierdzi ł , i ż uprawnione jest rozumowanie, ż e skoro zawarcie umowy z dominantem nast ę puje przez przyst ą pienie do warunków ustalonych przez niego w formularzu wzorcowym, to warunki umowne nie podlegaj ą negocjacjom. Jak wskaza ł S ą d, monopolistyczna pozycja rynkowa przedsi ę biorcy zmusza jego kontrahentów do akceptowania niekorzystnych zapisów oferty, co uzasadnia przyj ę cie, ż e warunki umów s ą przez niego narzucane kontrahentom. Zakwestionowane w toku niniejszego post ę powania warunki umów s ą stosowane przez Spó ł k ę wzgl ę dem wszystkich odbiorców korzystaj ą cych z us ł ug przedsi ę biorstwa i stanowi ą element stosowanego przez Przedsi ę biorc ę wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Odbiorca podpisuj ą c umow ę aprobuje warunki umowy z góry jednostronnie ustalone przez Przedsi ę biorstwo. Postanowienia umowne kwestionowane w niniejszym post ę powaniu zawarte s ą we wszystkich umowach sporz ą dzonych w oparciu o kontrolowany wzorzec. Wed ł ug o ś wiadczenia Spó ł ki, wszyscy kontrahenci Przedsi ę biorstwa przyst ą pili do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń . Fakt ten pozwala uzna ć za uprawdopodobnione, i ż tym zakresie warunki Umów 10 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zosta ł y im przez sporz ą dzaj ą c ą wzorzec Spó ł k ę narzucone. b) uci ąż liwy charakter warunków umów Za uci ąż liwy warunek, o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron stosunku – kontrahenta, ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków, zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy w warunkach istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c w sytuacji istnienia niczym nieskr ę powanej swobody kontraktowej, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umów (wyroki S ą du Antymonopolowego z 29 grudnia1993 r., XVII Amr 68/93 oraz z 23 czerwca1999 r. XVII Ama 28/99). aa) ad I.1.-I.3. sentencji decyzji Uci ąż liwy charakter w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przypisa ć nale ż y zawartym w stosowanych przez Przedsi ę biorc ę we wzorcach umownych postanowieniach, przewiduj ą cych wy łą czenie odpowiedzialno ś ci Spó ł ki za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody oraz odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu , zanieczyszczeniami wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Kwestionowane zapisy znajduj ą si ę w nast ę puj ą cych postanowieniach umownych: ad I.1. sentencji decyzji: § 9 pkt 1 c Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu, ad I.2. sentencji decyzji: § 9 pkt 1 d Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, ad I.3. sentencji decyzji: § 9 pkt 1 f Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść kwestionowanych warunków umów, nale ż y po pierwsze podnie ść , i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ale tak ż e przepisy Kodeksu cywilnego. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanego postanowienia umownego, s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i nast ę pne Kodeksu cywilnego reguluj ą ce odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. 11 Podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Nale ż y zauwa ż y ć równie ż , ż e analogiczne zobowi ą zanie do ci ą g ł ego i niezawodnego dostarczania wody oraz odprowadzania ś cieków znajduje si ę w ka ż dym z wzorców przedstawionych przez Przedsi ę biorc ę - § 3 wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest zatem obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c powsta łą na skutek przerw w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Zakres przypadków, w których przedsi ę biorca mo ż e w tre ś ci zawieranych umów uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania okre ś la cytowany ju ż art. 471 Kodeksu cywilnego. Jak wynika z jego tre ś ci, d ł u ż nik mo ż e uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci okre ś lonej w tym przepisie pod warunkiem, ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z dyspozycji art. 471 k.c. wynika, i ż na zobowi ą zanym do ś wiadczenia spoczywa ci ęż ar naprawienia szkody, gdy ta jest nast ę pstwem jego zawinionego dzia ł ania lub zaniechania. A contrario nie ponosi on odpowiedzialno ś ci, gdy niewykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem dzia ł ania lub zaniechania drugiej strony stosunku zobowi ą zaniowego lub jest niezale ż ne od stron umowy. W tym miejscu nale ż y podnie ść , ż e w stosunku prawnym opartym na umowie o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduje równie ż regulacja art. 474 k.c. W my ś l tego przepisu, d ł u ż nik odpowiedzialny jest jak za w ł asne dzia ł anie lub zaniechanie za dzia ł ania i zaniechania osób, z których pomoc ą zobowi ą zanie wykonywa, jak równie ż osób, którym wykonanie zobowi ą zania powierza. D ł u ż nik, jakim jest w tym przypadku Przedsi ę biorstwo, jako podmiot zobowi ą zany, odpowiada zatem zarówno za swoich zast ę pców, jak i pomocników tj. podmioty, które u ł atwiaj ą lub umo ż liwiaj ą Przedsi ę biorstwu spe ł nienie ś wiadczenia. Nie ma przy tym znaczenia, czy Przedsi ę biorstwo osobami trzecimi wyr ę cza si ę w ca ł o ś ci w wykonaniu swego zobowi ą zania czy te ż z ich pomocy korzysta tylko w ś ci ś le okre ś lonym zakresie np. w zakresie zapewnienie zasilania energetycznego urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Stosownie do przywo ł anej regulacji kodeksowej, d ł u ż nik ponosi ryzyko szkody powsta ł ej wskutek us ł ugi podmiotu, przy pomocy którego wykonuje swoje zobowi ą zanie, a zatem Spó ł ka ś wiadcz ą ca na rzecz swoich odbiorców us ł ugi dostawy wody i odprowadzania ś cieków odpowiada za ewentualne ograniczenia lub wstrzymanie ś wiadczenia tych us ł ug, je ż eli wynikaj ą one z dzia ł a ń lub zaniecha ń jego kontrahentów. Zwa ż y ć przy tym nale ż y, ż e za dzia ł ania osób trzecich wymienionych w art. 474 k.c. d ł u ż nik odpowiada jak za dzia ł ania w ł asne. Oznacza to, ż e za osoby te Przedsi ę biorstwo odpowiada na tych samych zasadach, na jakich odpowiada wobec odbiorców w stosunkach zobowi ą zaniowych opartych na zawartych umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Poniewa ż przes ł ank ą odpowiedzialno ś ci Przedsi ę biorstwa – jako d ł u ż nika – jest jego wina, przeto odpowiada ona równie ż za zawinione uchybienia swoich pomocników i podwykonawców. 12 Tymczasem Spó ł ka w tre ś ci Umów zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków. Brzmienie zapisów zawartych przez Spó ł k ę w Umowie o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków nie wskazuje jednoznacznie, i ż maj ą one zastosowanie wy łą cznie do sytuacji, których nie obejmuje odpowiedzialno ś ci kontraktowa za dostawy w ś wietle art. 471 k.c. Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , i ż brak wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu energetycznym mog ą by ć nast ę pstwem naruszania przez przedsi ę biorstwo umów zawartych z dostaw ą energii np. zaleganie z p ł atno ś ciami, tudzie ż nie utrzymania w nale ż ytym stanie urz ą dze ń wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego, poprzez nieprawid ł owe ich u ż ytkowanie lub konserwacj ę . Równie ż niebezpieczne dla zdrowia i ż ycia zanieczyszczenia wody na uj ę ciu mog ą by ć nast ę pstwem zaniedba ń zawinionych przez Przedsi ę biorc ę lub osoby, za pomoc ą których Przedsi ę biorca wykonuje zobowi ą zanie. Wskazane powy ż ej przyk ł adowe sytuacje, które mog ą skutkowa ć brakiem wody na uj ę ciu, zanieczyszczeniami wody na uj ę ciu czy te ż przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych mog ą by ć nast ę pstwem zawinionych dzia ł a ń lub zaniecha ń przedsi ę biorstwa i wi ą za ć si ę powinny z jednoczesnym powstaniem u drugiej strony umowy roszczenia o naprawienie szkody. Obecny kszta ł t postanowie ń umownych stwarza Spó ł ce mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu ograniczenia lub wstrzymania ś wiadczonych us ł ug wywo ł anych brakiem wody na uj ę ciu, zanieczyszczeniami na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń i ewentualnego zawinienia przez Spó ł k ę . Takie rozwi ą zanie jest dla odbiorców us ł ug zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż kszta ł tuje przekonanie o wy łą czaniu mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkody, gdy brak wody na uj ę ciu, zanieczyszczenia wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych powoduj ą ce ograniczenie lub wstrzymanie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków b ę d ą wynikiem jego zawinionych dzia ł a ń lub zaniecha ń . Nale ż y bowiem zauwa ż y ć ich tre ść art. 471 k.c. wskazuje na mo ż liwo ść dochodzenie odszkodowania za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Zatem zawarcie w umowie postanowie ń stoj ą cych w ewidentnej sprzeczno ś ci z dyspozycj ą art. 471 k.c. rodzi po stronie odbiorów przekonanie o wy łą czaniu odpowiedzialno ś ci przedsi ę biorstwa za ka ż dym razem, gdy przerwa w ś wiadczonych us ł ugach jest nast ę pstwem braku wody na uj ę ciu, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Dzia ł anie takie mo ż e wyczerpywa ć znamiona praktyki o których mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Takie stanowisko Prezesa Urz ę du koresponduje z aktualn ą lini ą orzecznicz ą , wyra ż on ą m.in. w wyroku SOKiK z dnia 22 wrze ś nia 2005 r. (sygn. XVII Ama 80/04) i wyroku S ą du Apelacyjnego z 20 wrze ś nia 2007 r. (sygn. VI ACa 612/07). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej, nie powinien w tre ś ci zawieranych umów uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za swoje zawinione zachowania. Zdaniem Prezesa Urz ę du, ż aden odbiorca nie pozbawi ł by si ę dobrowolnie mo ż liwo ś ci dochodzenia rekompensaty, w sytuacji niespe ł nienia nale ż ycie ś wiadczenia przez Spó ł k ę . W konsekwencji dzia ł aj ą c w warunkach konkurencji na danym rynku i maj ą c do wyboru z jednej strony umowy zawieraj ą ce postanowienia ograniczaj ą ce odpowiedzialno ść Przedsi ę biorcy, z drugiej za ś umowy pozbawione tego rodzaju zapisów – odbiorca kieruj ą c si ę zabezpieczeniem w ł asnych interesów, z pewno ś ci ą wybra ł by wariant korzystniejszy w postaci umów, nie zawieraj ą cych ogranicze ń co do odpowiedzialno ś ci dostawcy. 13 Prezes Urz ę du nie podziela stanowiska Spó ł ki, ż e zawarte w umowie wskazanie, i ż w sprawach w niej nieuregulowanych stosuje si ę przepisy Kodeksu cywilnego, wyklucza mo ż liwo ść bezzasadnego uchylenia si ę przez Spó ł k ę od odpowiedzialno ś ci za jej zawinione dzia ł ania lub zaniechania. W opinii Prezesa UOKiK kwestionowane zapisy jednoznacznie wy łą czaj ą odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą Spó ł ki w przypadku zaistnienia okoliczno ś ci w nich opisanych. Nie mo ż na zatem przyj ąć , i ż s ą to kwestie w umowie nieuregulowane. Ponadto, postanowienia umowne kszta ł tuj ą przekonanie Odbiorców us ł ug o innym ni ż wynikaj ą ce z przepisów Kodeksu cywilnego uregulowaniu odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Powy ż sze ś wiadczy o uprawdopodobnieniu uci ąż liwego dla Odbiorców us ł ug charakteru § 9 ust. 1 c Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu, § 9 ust. 1 d Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, § 9 ust. 1 f Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków,, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. bb) ad I.4 sentencji decyzji Za uci ąż liwe w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzna ć nale ż y ponadto postanowienie § 15 pkt 2 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza do dnia stwierdzenia zaistnia ł ej sytuacji. Przedsi ę biorca przyzna ł sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za wod ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy. W ten sposób przedsi ę biorca arbitralnie uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej okoliczno ś ci. Jednocze ś nie w tre ś ci umowy okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem organu antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanego postanowienia umownego. Oceniaj ą c, czy taki sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter, zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w rozpatrywanych okoliczno ś ciach. Wobec powy ż szego w obliczu stwierdzonych przypadków zawinionych przez us ł ugobiorc ę dzia ł a ń przedsi ę biorca powinien dochodzi ć naprawienia poniesionej szkody na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu cywilnego. Nale ż y równie ż zauwa ż y ć , ż e ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę przewiduje okre ś lone sankcje wzgl ę dem odbiorców, którzy spe ł niaj ą przes ł anki zawarte w hipotezach 14 kwestionowanych warunków umownych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. mi ę dzy innymi przy celowo uszkodzonych wodomierzach, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne ma prawo odci ąć dostaw ę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, ż e ten, kto uszkadza wodomierz g ł ówny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a tak ż e wp ł ywa na zmian ę , zatrzymanie lub utrat ę w ł a ś ciwo ś ci lub funkcji metrologicznych wodomierza g ł ównego, podlega karze grzywny w wysoko ś ci do 5000 z ł . Wymienione w umowie okoliczno ś ci, które skutkowa ć mog ą obci ąż eniem odbiorcy us ł ug kosztami wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza, powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. Przedsi ę biorca powinien zatem wykaza ć , ż e poniós ł szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz udowodni ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienia umowne zwalniaj ą dostawc ę us ł ug z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug i przes ą dza ć mo ż e o uci ąż liwo ś ci warunków umów narzucanych przez Spó ł k ę odbiorcom us ł ug wodoci ą gowo - kanalizacyjnych. Abstrahuj ą c od mo ż liwo ś ci dochodzenia odszkodowania na zasadach okre ś lonych w przepisach Kodeksu cywilnego, wskaza ć nale ż y na regulacj ę § 18 ust. 1 rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z któr ą w razie stwierdzenia nieprawid ł owego dzia ł ania wodomierza g ł ównego ilo ść pobranej wody ustala si ę na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w okresie 3 miesi ę cy przed stwierdzeniem niesprawno ś ci dzia ł ania wodomierza, a gdy nie jest to mo ż liwe – na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego lub iloczynu ś redniomiesi ę cznego zu ż ycia wody w roku ubieg ł ym i liczby miesi ę cy nieprawid ł owego dzia ł ania wodomierza. Zdaniem Prezesa Urz ę du, ww. regulacja mo ż e pomocniczo s ł u ż y ć do okre ś lenia sposobu rozliczenia odbiorcy, który dopu ś ci ł si ę zawinionego zerwania, uszkodzenia plomby na wodomierzu lub uszkodzenia wodomierza. Niezale ż nie od powy ż szego dostawcy przys ł uguje mo ż liwo ść dochodzenia naprawienia wyrz ą dzonej przez odbiorc ę szkody na zasadach ogólnych. Przedstawiony przez Przedsi ę biorc ę cel zapisu, który sprowadza si ę do zdyscyplinowania odbiorców us ł ug, nie zas ł uguje w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy na uwzgl ę dnienie, gdy ż funkcj ę prewencyjn ą oraz represyjn ą pe ł ni ą odpowiednie, wskazane wy ż ej, przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków oraz rygor odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za szkody poniesione przez Spó ł k ę w wyniku zawinionych zachowa ń Us ł ugobiorców. Z tego wzgl ę du nale ż y uzna ć za uprawdopodobnione, ż e zapis § 15 pkt 2 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza do dnia stwierdzenia zaistnia ł ej sytuacji, nosi znamiona uci ąż liwo ś ci, gdy ż jego 15 skutki dla odbiorcy s ą oderwane od rzeczywistych strat ponoszonych przez dostawc ę w przypadku zaistnienia okoliczno ś ci w nich wskazanych. b) nieuzasadnione korzy ś ci Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w logicznym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez Spó ł k ę nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym. W wyroku z dnia 20 lipca 2007 r., sygn. akt XVII AmA 25/07 SOKiK wskaza ł , ż e przes ł anka osi ą gania nieuzasadnionych korzy ś ci nie zostaje spe ł niona dopiero w sytuacji, gdy dane korzy ś ci zostan ą osi ą gni ę te. Wystarczaj ą cym jest bowiem fakt realnego zagro ż enia, i ż ziszczenie si ę okre ś lonych w danych zapisach okoliczno ś ci spowoduje uzyskanie przez przedsi ę biorc ę nieuzasadnionych korzy ś ci. W zwi ą zku z tym, S ą d ten, stan ął na stanowisku, ż e „zapis wy łą czaj ą cy odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą powoda wzgl ę dem kontrahenta za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych daje mu mo ż liwo ść takich nieuzasadnionych korzy ś ci” . Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Takie te ż stanowisko wyrazi ł S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. 16 aa) ad I.1.-I.3. sentencji decyzji Z tre ś ci postanowie ń umownych, b ę d ą cych przedmiotem zarzutów sformu ł owanych w pkt I.1.-I.3. sentencji niniejszej decyzji wynika, i ż Spó ł ka zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody oraz odbioru ś cieków spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji, których nie obejmuje odpowiedzialno ść na podstawie art. 471 k.c. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem Spó ł ce mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anych brakiem wody na uj ę ciu, zanieczyszczeniem wody naj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Mo ż e przy tym doj ść do sytuacji, w której Przedsi ę biorstwo na mocy umów zawartych ze swymi kontrahentami (np. zak ł adem energetycznym), uzyska od nich stosowne odszkodowania za nieprawid ł owo ś ci w ś wiadczonych przez nich us ł ugach, z uwagi jednak na sformu ł owanie zapisów umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawartych z odbiorcami, Przedsi ę biorstwo nie b ę dzie obowi ą zane do wyp ł aty jakiejkolwiek rekompensaty wobec odbiorców. Mimo zatem uzyskania stosownych odszkodowa ń od swoich kontrahentów, Przedsi ę biorstwo b ę dzie wolne od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w stosunku do w ł asnych odbiorców, co wskazuje na mo ż liwo ść uzyskania przez nie nieuzasadnionych korzy ś ci (por. wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 20 wrze ś nia 2007 r., sygn. akt VI ACa 612/07). Tak wi ę c niezale ż nie od tego, czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez Przedsi ę biorc ę lub jego kontrahentów, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które Spó ł ka nie mo ż e ponosi ć odpowiedzialno ś ci, Przedsi ę biorstwo zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody i odbiorze ś cieków. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 k.c. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej Spó ł ki w przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek braku wody na uj ę ciu, zanieczyszczenia wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych jest bez w ą tpienia dla Przedsi ę biorstwa korzystne. Przedsi ę biorca nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł by do tego zobowi ą zany. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Spó ł k ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uprawdopodabnia w zwi ą zku z tym mo ż liwo ść osi ą gania przez ni ą nieuzasadnionych korzy ś ci. Przy czym – w kontek ś cie przytoczonego wy ż ej orzecznictwa – bez znaczenia jest fakt, ż e Przedsi ę biorca w rzeczywisto ś ci móg ł nie osi ą ga ć korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowego postanowienia umownego. 17 bb) ad I.4 sentencji decyzji Zgodnie z § 15 pkt 2 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza do dnia stwierdzenia zaistnia ł ej sytuacji. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez Spó ł k ę w sytuacjach opisanych w przytoczonym powy ż ej postanowieniu umownym polega ć mog ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanej zasady rozlicze ń . Dopuszczenie na podstawie umowy mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadkach okre ś lonych w zakwestionowanych postanowieniach umownych, ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany, ca ł odobowy pobór wody, mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionych przychodów dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza do dnia stwierdzenia zaistnia ł ej sytuacji. Dzi ę ki spornemu postanowieniu umowy przedsi ę biorstwo ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jak ą szkod ę ponios ł o, w tym, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla Spó ł ki ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanych przez organ antymonopolowy warunków umownych. Sygnalizowany przez Spó ł k ę fakt, i ż w praktyce nigdy nie dosz ł o do ustalenia nale ż no ś ci za wod ę na zasadach okre ś lonych w ww. zapisie umownym, nie ma wp ł ywu na zasadno ść postawionego zarzutu. Jak ju ż bowiem wy ż ej wskazano zakazane w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyki dotycz ą nie tylko tych zachowa ń , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą negatywne skutki, ale równie ż takich, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą takie negatywne skutki wywo ł a ć . St ą d osi ą ganie przez Spó ł k ę nieuzasadnionych korzy ś ci na skutek zamieszczenia w § 15 pkt 2 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowienia, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza do dnia stwierdzenia zaistnia ł ej sytuacji, uzna ć nale ż y za uprawdopodobnione. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie stwierdzi ć nale ż y, i ż w przedmiotowej sprawie uprawdopodobniono naruszenie przez Spó ł k ę zakazu zawartego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykazano, ż e Przedsi ę biorca posiada na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym teren Miasta Ż yrardów pozycj ę dominuj ą c ą oraz uprawdopodobniono, i ż kwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przynosz ą Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci, maj ą charakter uci ąż liwy dla Us ł ugobiorców i zosta ł y im narzucone. 18 I.4. Zobowi ą zanie Przedsi ę biorcy do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Je ż eli, stosownie do przepisu art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia ww. naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . W toku post ę powania Prezes UOKiK ustali ł , i ż wszystkie kwestionowane postanowienia wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zosta ł y zmienione w ten sposób, i ż nie naruszaj ą ju ż art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocze ś nie Przedsi ę biorca zobowi ą za ł si ę , i ż do dnia 31 grudnia 2008 r. dokona zmian we wszystkich dotychczas zawartych umowach wed ł ug kontrolowanego przez Prezesa Urz ę du wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez ich zast ą pienie umowami zawartymi wed ł ug wzoru przekazanego wraz z pismem z dnia 2 lipca 2008 r. Zmiany wprowadzone do nowego wzorca umowy precyzuj ą , i ż wy łą czenie odpowiedzialno ś ci Przedsi ę biorstwa za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź odbioru ś cieków dotyczy jedynie takich przypadków braku wody na uj ę ciu, zanieczyszczenia wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, które nie wynikaj ą z przyczyn zawinionych przez Przedsi ę biorstwo. Taka regulacja pozostaje w zgodno ś ci z art. 471 k.c., który uzale ż nia odpowiedzialno ść d ł u ż nika od wyst ą pienia po jego stronie przes ł anki winy, jak równie ż z przepisem art. 474 k.c., który konstytuuje zasad ę odpowiedzialno ś ci d ł u ż nika „jak za dzia ł ania w ł asne” za dzia ł ania i zaniechania osób, z których pomoc ą zobowi ą zuje wykonuje. Nale ż y zatem uzna ć , ż e przyj ę te przez Spó ł k ę rozwi ą zania s ą równoznaczne z podj ę ciem dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia uprawdopodobnionym w toku niniejszego post ę powania naruszeniom art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z uwagi na powy ż sze, istnieje mo ż liwo ść skorzystania z instrumentu prawnego przewidzianego art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jako ż e przedsi ę biorca przejawi ł inicjatyw ę maj ą c ą na celu eliminacj ę dzia ł a ń powoduj ą cych naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja propozycji Spó ł ki, z której wynika zamiar zmiany wszystkich umów zawartych na podstawie kontrolowanych w niniejszym post ę powaniu wzorów umownych najpó ź niej do dnia 31 grudnia 2008 r. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punktach I.1.-I.4. sentencji niniejszej decyzji. II. 1. i 2. Zobowi ą zanie do z ł o ż enia sprawozdania o stopniu realizacji zobowi ą za ń . Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w decyzji (…) Prezes Urz ę du nak ł ada na przedsi ę biorc ę obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowi ą za ń . Zgodnie z tym przepisem Spó ł ka zosta ł a zobowi ą zana do z ł o ż enia do dnia 10 listopada 2008 r. oraz do dnia 10 stycznia 2009 r. sprawozda ń o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, które maj ą zawiera ć : - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść zosta ł a zmieniona odpowiednio do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r. oraz do dnia 31 grudnia 2008 r., stosownie do wzoru Umowy 19 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma ww. Spó ł ki z dnia 2 lipca 2008 r. - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść nie zosta ł a zmieniona odpowiednio do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r. oraz do dnia 31 grudnia 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma ww. Spó ł ki z dnia 2 lipca 2008 r. - informacj ę dotycz ą c ą liczby nowych umów, zawartych odpowiednio do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r. oraz do dnia 31 grudnia 2008 r. na podstawie wzoru Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma ww. Spó ł ki z dnia 2 lipca 2008 r. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punktach II.1.-II.2. sentencji decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Otrzymuje: Przedsi ę biorstwo Gospodarki Komunalnej „ Ż yrardów” Sp. z o.o. ul. Czysta 5 96-300 Ż yrardów 20