RWA-27/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-41-9/04/GM Warszawa, dn. 21 wrze ś nia 2005 r. DECYZJA Nr RWA 27/2005 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Danuty Or ł owskiej, prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Zak ł ad Us ł ug Wodnych Danuta Or ł owska w Legionowie, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. z siedzib ą w Warszawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku us ł ug ochrony przeciwpowodziowej ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM, obejmuj ą cym obszar dzia ł ania Regionalnego Zarz ą du Gospodarki Wodnej w Warszawie poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na rynku us ł ug ochrony przeciwpowodziowej ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM na skutek zawy ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 1000 KM celem pokrycia deficytu powsta ł ego wobec zani ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM. UZASADNIENIE W dniu 7 listopada 2003 r. Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie otrzyma ł wniosek Zak ł adu Us ł ug Wodnych Danuta Or ł owska w Legionowie (dalej tak ż e: Zak ł ad Us ł ug Wodnych oraz Wnioskodawca) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Przedsi ę biorstwu Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej tak ż e: PBW lub Przedsi ę biorstwo). Zak ł ad Us ł ug Wodnych podniós ł , ż e wykorzystuj ą c fakt, i ż PBW jako jedyny podmiot dysponuje lodo ł amaczami o mocy 1000 KM, Przedsi ę biorstwo oszacowa ł o w przetargu organizowanym przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej (dalej tak ż e: RZGW) w Warszawie w 2003 r. wysoko ść czynszu za wynajem lodo ł amacza o mocy 1000 KM (cen ę najmu) na poziomie o wiele wy ż szym ni ż w ostatnich latach. O antykonkurencyjnym charakterze dzia ł a ń PBW ś wiadczy, zdaniem Zak ł adu Us ł ug Wodnych, równie ż to, i ż z kolei wysoko ść czynszu za wynajem lodo ł amacza o mocy 600 KM Przedsi ę biorstwo oszacowa ł o na poziomie kilkunastokrotnie ni ż szym. Wysoko ść czynszu z tytu ł u najmu lodo ł amacza o mocy 600 KM by ł a przy tym znacznie wy ż sza od oferowanej przez tego przedsi ę biorc ę w roku 2002 r. W dniu 9 stycznia 2004 r. Zak ł ad Us ł ug Wodnych uzupe ł ni ł wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, przekazuj ą c dodatkowe informacje. Wnioskodawca zakwalifikowa ł dzia ł anie Przedsi ę biorstwa Budownictwa Wodnego jako naruszaj ą ce zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w sposób okre ś lony w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.). Poniewa ż przekazane przez Wnioskodawc ę informacje i dokumenty by ł y niewystarczaj ą ce do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego lub odmowy jego wszcz ę cia, Prezes Urz ę du w dniu 27 lutego 2004 r. postanowi ł wszcz ąć post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy poprzez dzia ł anie Przedsi ę biorstwa Budownictwa Wodnego, polegaj ą ce na oferowaniu w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego, organizowanych przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Warszawie, których przedmiotem jest najem lodo ł amaczy, kwoty czynszu z tytu ł u najmu lodo ł amaczy o mocy silnika 1000 KM, którymi dysponuje jako jedyny podmiot w obszarze dzia ł ania Regionalnego Zarz ą du Gospodarki Wodnej w Warszawie, w wysoko ś ci kilkunastokrotnie wy ż szej od kwoty czynszu z tytu ł u najmu lodo ł amaczy o mocy silnika min. 400 KM, którymi dysponuje jako jeden z kilku podmiotów w obszarze dzia ł ania RZGW w Warszawie, nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du wystosowa ł pisma do RZGW w Warszawie i w Gda ń sku, zwracaj ą c si ę z pro ś b ą o przedstawienie szeregu informacji i dokumentów zwi ą zanych z post ę powaniami o udzielenie zamówienia publicznego na najem lodo ł amaczy w latach 1999-2003, a tak ż e do Przedsi ę biorstwa Budownictwa Wodnego z wezwaniem do przedstawienia m.in. kalkulacji ekonomicznej wysoko ś ci czynszu z tytu ł u najmu lodo ł amaczy, proponowanej w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego. RZGW w Warszawie i w Gda ń sku przekaza ł y wymagane przez Prezesa Urz ę du informacje, niezb ę dne do rozstrzygni ę cia o istnieniu podstaw do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego (pisma z dnia 15 marca 2004 r. i z dnia 16 marca 2004 r.). W dniu 17 czerwca 2004 r. Wnioskodawca skonkretyzowa ł wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w ten sposób, i ż jego zdaniem opisane dzia ł anie Przedsi ę biorstwa Budownictwa Wodnego uzna ł za wyczerpuj ą ce znamiona art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a nie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy. W zwi ą zku z powy ż szym, postanowieniem z dnia 22 lipca 2004 r. Prezes Urz ę du zamkn ął ww. post ę powanie wyja ś niaj ą ce, a w dniu 27 lipca 2004 r. zosta ł o wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia stosowania przez Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku us ł ug ochrony przeciwpowodziowej ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM, obejmuj ą cym obszar dzia ł ania Regionalnego Zarz ą du Gospodarki Wodnej w Warszawie, na skutek zawy ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 1000 KM celem pokrycia deficytu powsta ł ego wobec zani ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM, co przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na rynku lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie 2 konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego i postawione zarzuty, PBW podtrzyma ł a swoje stanowisko zawarte w pismach z ł o ż onych w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym oraz przedstawi ł y okoliczno ś ci wskazuj ą ce – jej zdaniem – i ż w niniejszej sprawie nie dosz ł o do naruszenia zakazu okre ś lonego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsi ę biorstwo zakwestionowa ł o okre ś lone w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego. Aktualnie na rynku krajowym uczestnicz ą w os ł onie przeciwpowodziowej lodo ł amacze czo ł owe ró ż nego typu i ró ż nej mocy. Na rzece Odrze operuj ą lodo ł amacze Przedsi ę biorstwa Budownictwa Hydrotechnicznego „Odra 3” Sp. z o.o. w Szczecinie i Urz ę du Wodno- Ż eglugowego w Eberswelde (Niemcy). Natomiast na rzece Wi ś le us ł ugi lodo ł amania wykonuj ą lodo ł amacze Przedsi ę biorstwa, Wnioskodawcy, Przedsi ę biorstwa Budownictwa Wodnego Sp. z o.o. w Tczewie oraz RZGW w Warszawie. PBW podnios ł o tak ż e, i ż Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Warszawie nie jest jedynym odbiorc ą us ł ug ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy oferowanych przez Przedsi ę biorstwo. Przedsi ę biorstwo stwierdzi ł o, i ż wszystkie lodo ł amacze, w tym równie ż te z nich, które dysponuj ą du żą moc ą , mog ą by ć przemieszczane w inne regiony kraju przy odpowiednim stanie wód . Przedsi ę biorstwo poinformowa ł o, ż e przemieszcza lodo ł amacze o mocy mniejszej ni ż 1000 KM. Pozwala to na udzia ł PBW w post ę powaniach o zamówienie publiczne og ł aszanych przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Gda ń sku. Jednocze ś nie PBW poda ł o, i ż koszty przemieszczenia lodo ł amaczy o du ż ej mocy s ą znacznie wy ż sze ni ż koszty przemieszczenia mniejszych lodo ł amaczy. Zdaniem PBW wp ł ywa to na wysoko ść oferowanego czynszu za ich najem. Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego zakwestionowa ł o okoliczno ść podnoszon ą przez Wnioskodawc ę , i ż cena lodo ł amacza o mocy 1000 KM wzros ł a w 2003 r. znacznie w porównaniu do lat poprzednich. W latach 1998-2003 oferowana cena lodo ł amacza wzros ł a zatem zaledwie o 10%, a nie o 236%, jak podnosi ł Wnioskodawca. Ceny te by ł y ponadto porównywalne do cen armatorów posiadaj ą cych lodo ł amacze o mocy 1000 KM, oferuj ą cych swoje us ł ugi w obszarze dzia ł ania Regionalnego Zarz ą du Gospodarki Wodnej w Gda ń sku, tj. Przedsi ę biorstwa Budownictwa Wodnego Sp. z o.o. w Tczewie oraz Przedsi ę biorstwa Budownictwa Hydrotechnicznego ,,Odra 3” Sp. z o.o. w Szczecinie. PBW podnios ł o dodatkowo, i ż koszty utrzymania lodo ł amacza o mocy 1000 KM s ą znacznie wy ż sze od kosztów utrzymania lodo ł amacza o mocy 600 KM, gdy ż istnieje konieczno ść uzyskania przez lodo ł amacze klasy PRS, bez której nie mog ą uczestniczy ć w akcji lodo ł amania (pismo z dnia 13 sierpnia 2004 r.). Odnosz ą c si ę do stanowiska Przedsi ę biorstwa Budownictwa Wodnego w odniesieniu do rynku w ł a ś ciwego, Wnioskodawca podniós ł , i ż w ostatnich kilkunastu latach ż aden lodo ł amacz, bior ą cy udzia ł w akcjach lodo ł amania na rzece Odrze, nie uczestniczy ł w takich akcjach na rzece Wi ś le. Od czasu posiadania przez PBW lodo ł amaczy o mocy 1000 KM, nie uczestniczy ł y one równie ż w ż adnej akcji lodo ł amania poza rejonem Zalewu W ł oc ł awskiego. Nie pozwalaj ą na to niskie stany wód rzek oraz wysokie koszty przemieszczenia lodo ł amaczy o takiej mocy. Wnioskodawca podniós ł jednocze ś nie, i ż koszty utrzymania lodo ł amaczy o mocy 1000 KM i lodo ł amaczy o mocy 600 KM nie ró ż ni ą si ę wysoko ś ci ą , jedynie mo ż e je ró ż nicowa ć koszt zaopatrzenia w paliwo (pismo Wnioskodawcy z dnia 20 wrze ś nia 2004 r.). 3 Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego w toku przedmiotowego post ę powania poinformowa ł o, i ż prowadzi – oprócz najmu lodo ł amaczy – inne rodzaje dzia ł alno ś ci, m.in. roboty budowlano-monta ż owe, dzia ł alno ść finansow ą , szeroko rozumiane us ł ugi sprz ę towe. Prowadzenie akcji lodo ł amania jest dzia ł alno ś ci ą statutow ą , ś wiadczon ą sezonowo, oko ł o czterech miesi ę cy w roku. Proponowanie niskich cen najmu lodo ł amaczy o mocy 600 KM jest zwi ą zane wy łą cznie z dostosowaniem si ę do rynku i dotyczy wszystkich przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku, nie tylko Przedsi ę biorstwa. Zdaniem PBW, ś wiadczy ć o tym mo ż e fakt, i ż w przetargu organizowanym przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Warszawie w 2004 r. w zakresie lodo ł amacza o mocy min. 400 KM, przetarg rozstrzygni ę to na korzy ść Przedsi ę biorstwa Budownictwa Wodnego S.A. w Elbl ą gu, które zaoferowa ł o kwot ę zbli ż on ą do oferowanej w roku 2003 r. przez PBW, a jednocze ś nie znacznie ni ż sz ą od oferowanej w 2004 r. przez Spó ł k ę (pismo z dnia 31 stycznia 2005 r.). Prezes Urz ę du, uznaj ą c, i ż powy ż sze wyja ś nienia Spó ł ki oraz przekazane w toku post ę powania dokumenty s ą wystarczaj ą ce do wydania orzeczenia, w dniu 4 kwietnia 2005 r. Prezes Urz ę du zawiadomi ł strony o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego w niniejszym post ę powaniu i wyznaczy ł termin na zaznajomienie si ę z materia ł em dowodowym. Strony post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie nie skorzysta ł y z prawa do zapoznania si ę z materia ł em dowodowym zgromadzonym w aktach tego post ę powania. Strony zosta ł y poinformowane o przed ł u ż eniu do dnia 14 pa ź dziernika 2005 r. terminu zako ń czenia post ę powania antymonopolowego z uwagi na konieczno ść dodatkowej analizy zgromadzonego w aktach sprawy materia ł u dowodowego (pisma Urz ę du do stron z dnia 21 lipca 2005 r. i z dnia 5 wrze ś nia 2005 r.). Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje Wnioskodawca w niniejszym post ę powaniu, Pani Danuta Or ł owska, prowadz ą ca dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Zak ł ad Us ł ug Wodnych Danuta Or ł owska, ś wiadczy us ł ugi polegaj ą ce na ochronie przeciwpowodziowej rzeki Wis ł y za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 400 KM. Bierze udzia ł w post ę powaniach o udzielenia zamówienia publicznego organizowanych przez Regionalne Zarz ą dy Gospodarki Wodnej w Warszawie i Gda ń sku. Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego (KRS nr 0000015995) prowadzi dzia ł alno ść polegaj ą c ą na ochronie przeciwpowodziowej za pomoc ą lodo ł amaczy o ró ż nej mocy. Dysponuje pi ę cioma lodo ł amaczami o mocy 1000 KM (o nazwach: Bawó ł , Gepard, Jaguar, Lew, Nied ź wied ź ), dwoma lodo ł amaczami o mocy 600 KM (Foka, Mors) oraz czterema o mocy powy ż ej 400 KM ( Ż ubr, Ż bik, Pekari, Gronostaj). Ś wiadczenie us ł ug lodo ł amania to tylko jeden z kilku przedmiotów dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorstwa Budownictwa Wodnego, które ś wiadczy us ł ugi przeciwpowodziowe tylko przez oko ł o cztery miesi ą ce w ci ą gu roku. Przez pozosta ł e miesi ą ce Przedsi ę biorstwo realizuje natomiast prace budowlano-monta ż owe z zakresu budownictwa hydrotechnicznego i melioracji, które nie s ą zwi ą zane z wynajmem lodo ł amaczy. Rodzaje dzia ł alno ś ci PBW oraz wyniki finansowe osi ą gni ę te przez Przedsi ę biorstwo w latach 2001-2004 obrazuje poni ż sza tabela. 4 Tab. nr 1 Rodzaj dzia ł alno ś ci Rok Roboty budowlano -monta ż owe Us ł ugi sprz ę towe Us ł u g i na j mu i dzier ż awy Dzia ł alno ść finansowa Udzia ł przychodów z tytu ł u us ł ug lodo ł amania w przychodach ogó ł em 2001 -1.999.097,49 -3.633.885.27 +594.175,12 +1.935.629,36 24,67% 2002 -308.975,55 -2.507.911,11 +144.024,53 +806.683,08 21,8% 2003 -764.009,14 -2.009.721.58 +232.270,17 +803.313,26 23,8% 2004 -1.271.016,13 -2.120.797,16 +299.647,35 +642.438,16 22,4% PBW bierze udzia ł w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego organizowanych przez Regionalne Zarz ą dy Gospodarki Wodnej w Warszawie i Gda ń sku, z tym ż e w przetargach organizowanych w Gda ń sku oferuje us ł ugi ś wiadczone za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM. Organizuj ą c post ę powania o zamówienie publiczne w zakresie us ł ug przeciwpowodziowych, Regionalne Zarz ą dy Gospodarki Wodnej wymagaj ą okre ś lenia przez oferentów ceny w kategoriach: praca, pogotowie, rezerwa. Zgodnie ze specyfikacjami zamówienia, termin „praca” oznacza lodo ł amacz w pe ł nej sprawno ś ci technicznej z kompletn ą za ł og ą wykonuj ą cy prac ę w lodzie; termin ,,pogotowie” – lodo ł amacz w pe ł nej sprawno ś ci technicznej, z kompletn ą za ł og ą , podstawiony do dyspozycji Zamawiaj ą cego, zgodnie z umow ą do ko ń ca sezonu zimowego w stanie gwarantuj ą cym rozpocz ę cia akcji lodo ł amania, gotowy do podj ę cia pracy lub przej ś cia w stan pogotowia; natomiast termin ,,rezerwa” – lodo ł amacz w pe ł nej sprawno ś ci technicznej, z niepe ł n ą obs ł ug ą , podstawiony do dyspozycji Zamawiaj ą cego, gotowy do podj ę cia pracy lub przej ś cia w stan pogotowia po otrzymaniu polecenia. W 2003 r. Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Warszawie przeprowadzi ł nast ę puj ą ce post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego: 1) ,,Prowadzenie akcji lodo ł amania w okresie zimowym 2003-2004 na rzece Wi ś le powy ż ej stopnia wodnego W ł oc ł awek – 5 lodo ł amaczy 1000 KM”, 2) ,,Utrzymanie w rezerwie lodo ł amacza min. 400 KM w okresie zimowym 2003-2004 na rzece Wi ś le powy ż ej stopnia wodnego W ł oc ł awek”. W pierwszym ze wskazanych post ę powa ń , przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, swoj ą ofert ę zg ł osi ł o jedynie Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego. Po uniewa ż nieniu tego przetargu z powodu zg ł oszenia si ę do udzia ł u w nim jedynie przez jednego oferenta i zatwierdzeniu przez Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych wyboru trybu zamówienia z wolnej r ę ki (decyzja Prezesa UZP z dnia 23 pa ź dziernika 2003 r.), w dniu 23 listopada 2003 r. RZGW w Warszawie podpisa ł umow ę z Przedsi ę biorstwem Budownictwa Wodnego, które zaoferowa ł o ca ł kowit ą cen ę us ł ugi w wysoko ś ci: 4.552.264,32 z ł , przy cenach jednostkowych (tj. obejmuj ą cych godzin ę ś wiadczenia us ł ugi) w wysoko ś ci: praca 1528,54 z ł , pogotowie 785,18 z ł , rezerwa 623,51 z ł . W drugim z og ł oszonych post ę powa ń o zamówienie publiczne, przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, uczestniczy ł o PBW, oferuj ą ce cen ę ca ł kowit ą w wysoko ś ci 82.086,03 z ł , przy cenach jednostkowych: praca 272,67 z ł , pogotowie 118,27 z ł i rezerwa 72,16 z ł , a tak ż e Zak ł ad Us ł ug Wodnych Pani Danuty Or ł owskiej, oferuj ą cy cen ę 5 ca ł kowit ą w wysoko ś ci 98.354,40 z ł oraz ceny jednostkowe: praca 260,00 z ł , rezerwa i pogotowie 90,00 z ł . W wyniku przetargu umow ę zawarto z Przedsi ę biorstwem Budownictwa Wodnego, które zaproponowa ł o ni ż sz ą cen ę us ł ugi. W 2003 r. Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Gda ń sku przeprowadzi ł post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na ,,Prowadzenie zimowej os ł ony przeciwpowodziowej rzeki Wis ł y w km 941,5-718,0 wraz z przej ś ciem przez wody b ę d ą ce w administracji Urz ę du Morskiego (Zatoka Gda ń ska)”. Łą czne zapotrzebowanie dla tego zamówienia wynosi ł o: dwa lodo ł amacze o mocy 1000 KM oraz trzy lodo ł amacze o mocy min. 400 KM. Po przeprowadzeniu post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, a nast ę pnie w trybie zamówienia z wolnej r ę ki, ostatecznie podpisano umowy z Przedsi ę biorstwem Budownictwa Melioracyjnego i Urz ą dze ń Wodnych ,,Inwestmel” Sp. z o.o. w Elbl ą gu (które jako jedyny podmiot oferowa ł o us ł ugi dwóch lodo ł amaczy o mocy 1000 KM, a tak ż e trzech lodo ł amaczy o mocy 600 KM) oraz z Przedsi ę biorstwem Budownictwa Wodnego (które oferowa ł o us ł ugi jednego lodo ł amacza o mocy min. 400 KM, ale po cenie ni ż szej od ceny PBMiUW). W ww. przetargu PBW zaproponowa ł o nast ę puj ą ce ceny jednostkowe lodo ł amacza o mocy 600 KM: praca 824,00 z ł , pogotowie 422,00 z ł , rezerwa 305,00 z ł . Dla porównania, ceny najmu lodo ł amacza o mocy 600 KM oferowane przez Przedsi ę biorstwo Budownictwa Melioracyjnego i Urz ą dze ń Wodnych ,,Inwestmel” wynosi ł y: praca 900,10 z ł (do 8h/dob ę ) oraz 1137,70 z ł (8-12h/dob ę ), pogotowie 440,30 z ł , rezerwa 292,50 z ł . Nale ż y w tym miejscu zaznaczy ć , ż e z uwagi na ró ż n ą ilo ść lodo ł amaczy oferowanych przez PBMiUW oraz PBW, wskazanie ceny ca ł kowitej najmu nie b ę dzie mia ł o znaczenia dla stanu faktycznego w przedmiotowe sprawie, dlatego te ż nie zosta ł a przedstawiona. Wysoko ść cen najmu lodo ł amaczy o mocy 1000 KM oferowanych przez Przedsi ę biorstwo w przetargach organizowanych przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Warszawie w porównaniu do cen innych oferentów, bior ą cych udzia ł w post ę powaniach o udzielenia zamówienia publicznego organizowanych przez RZGW w Gda ń sku (w tym PBMiUW ,,Inwestmel” w 2003 r.) przedstawia poni ż sza tabela: Tab. nr 2 Praca Pogotowie Rezerwa Rok Warszawa Gda ń sk Warszawa Gda ń sk Warszawa Gda ń sk 2000 1430,79 b.d. 650,45 b.d. 520 b .d. 2001 1456,23 1411,00 (PBW Tczew) 675,89 581,00 (PBW Tczew) 545,44 561,00 (PBW Tczew) 2002 1536,33 1430,00 (Przedsi ę biorstwo Robót Czerpalnych Dragmor) 713,07 630,00 Przedsi ę biorst wo Robót Czerpalnych Dragmor) 575,45 580,00 Przedsi ę biorst wo Robót Czerpalnych Dragmor) 2003 1528,54 1383,60 (do 8 h/dob ę ), 1577,20 (od 8-12h/dob ę ) (Inwestmel) 785,18 612,50 (Inwestmel) 623,51 584,10 (Inwestmel) 6 W aktach niniejszego post ę powania zgromadzone tak ż e zosta ł y kalkulacje cen najmu lodo ł amaczy o mocy 1000 KM w latach 2004-2005, sporz ą dzone przez Przedsi ę biorstwo (za łą czniki do pisma PBW z dnia 31 stycznia 2005 r.). Postanowieniem z dnia 13 lutego 2005 r. Prezes Urz ę du uzna ł , na wniosek Przedsi ę biorstwa, ż e informacje te stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa PBW i tym samym wymagaj ą ograniczenia Wnioskodawcy prawa wgl ą du do nich. Wysoko ść cen najmu lodo ł amaczy o mocy 600 KM (lodo ł amacze Foka i Mors) oferowanych przez Przedsi ę biorstwo w przetargach organizowanych przez Regionalne Zarz ą dy Gospodarki Wodnej w Warszawie oraz w Gda ń sku w latach 2001-2003 obrazuje poni ż sza tabela: Tab. nr 3 Praca Pogotowie Rezerwa Rok Warszawa Gda ń sk Warszawa Gda ń sk Warszawa Gda ń sk 2001 - 750,00 /Foka i Mors/ - 432,00 /Foka i Mors/ 320,48 408,00 / Foka i Mors/ 2002 395,57 /Mors/ 470,17 /Foka/ 200,03 /Mors/ 239,50 /Foka/ 144,05 /Mors/ 174,05 /Foka/ 2003 272,67 /Foka/ 824,00 /Mors/ 118,27 /Foka/ 422,00 /Mors/ 72,16 /Foka/ 305,00 /Mors/ W dniu 15 pa ź dziernika 2004 r. RZGW w Warszawie przeprowadzi ł post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na prowadzenie akcji lodo ł amania na zbiorniku W ł oc ł awskim w sezonie 2004-2005. Uczestniczy ł y w nim trzy podmioty, które na najem lodo ł amacza o mocy min. 400 KM zaproponowa ł y nast ę puj ą ce ceny: 1. Zak ł adu Us ł ug Wodnych 124.557,12 z ł 2. PBMiUW ,,Inwestmel” w Elbl ą gu 85.722,08 z ł 3. PBW 108.557,12 z ł . Jak wynika z informacji przekazanych przez PBW, powy ż szy przetarg rozstrzygni ę to na korzy ść PBMiUW ,,Inwestmel” w Elbl ą gu. Wnioskodawca nie zakwestionowa ł wysoko ś ci ceny najmu oferowanej w tym przetargu przez Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego w 2004 r. W aktach niniejszego post ę powania zgromadzone tak ż e zosta ł y kalkulacje cen najmu lodo ł amaczy o mocy 400 KM w latach 2004-2005, sporz ą dzone przez Przedsi ę biorstwo (za łą czniki do pisma PBW z dnia 31 stycznia 2005 r.). Postanowieniem z dnia 13 lutego 2005 r. Prezes Urz ę du ograniczy ł Wnioskodawcy wgl ą d do tych informacji, uznaj ą c je za tajemnic ę przedsi ę biorstwa PBW, która wymaga ochrony. Wed ł ug informacji przekazanych przez PBW (za łą cznik nr 4 do pisma Przedsi ę biorstwa z dnia 31 stycznia 2005 r.), czynnikami uwzgl ę dnianymi przy kalkulowaniu czynszu z tytu ł u najmu lodo ł amaczy s ą : 1. zu ż ycie materia ł ów p ę dnych – paliwo i olej wyliczone wed ł ug norm; 2. koszty zakupu materia ł ów p ę dnych; 3. etatyzacja; 7 4. koszty obs ł ugi wyliczone na podstawie aktualnych p ł ac pracowników przewidzianych do pracy na lodo ł amaczach; 5. aktualna amortyzacja lodo ł amaczy; 6. koszty remontów i konserwacji wed ł ug za ł o ż e ń w planie remontów; 7. narzuty kosztów wydzia ł owych i zarz ą du wyliczonych na podstawie kosztów poniesionych w roku ubieg ł ym; 8. zysk. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje Post ę powanie antymonopolowe toczy si ę z udzia ł em osób maj ą cych przymiot strony. Stosownie do art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stron ą post ę powania jest ka ż dy, kto wnosi o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub wobec kogo zosta ł o wszcz ę te post ę powanie o stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub naruszenie innych przepisów ustawy. Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsi ę biorców. Przepisy okre ś laj ą ce zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zawarte w art. 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje si ę zatem jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), w sprawach praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę pod poj ę ciem „przedsi ę biorcy” nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), a tak ż e: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu. Zgodnie z ustaw ą o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). W ł a ś ciwa dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ść gospodarcza to zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). Wnioskodawca w niniejszej sprawie, Pani Danuta Or ł owska, jest zarejestrowana w prowadzonym w Urz ę dzie Miejskim w Legionowie rejestrze podmiotów gospodarczych pod numerem 13262 jako prowadz ą ca dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Us ł ug Wodnych Danuta Or ł owska (za ł . do pisma Wnioskodawcy z dnia 17 czerwca 2004 r.). Z kolei Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego jest spó ł k ą prawa handlowego – dzia ł a w formie spó ł ki akcyjnej i jest wpisane do Rejestru Przedsi ę biorców pod numerem KRS 0000015995. Wobec powy ż szego nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż Zak ł ad Us ł ug Wodnych i PBW posiadaj ą przymiot przedsi ę biorcy w rozumieniu cytowanego wy ż ej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 8 Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, którego dotyczy powo ł any wy ż ej przepis zawsze ujawnia si ę na rynku, na którym okre ś lona praktyka ma miejsce (rynek w ł a ś ciwy). Prawid ł owe okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie jest zarazem niezb ę dne dla oceny pozycji rynkowej przedsi ę biorcy. Dominacja rynkowa nie wyst ę puje na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogó ł stosunków zachodz ą cych mi ę dzy podmiotami uczestnicz ą cymi w procesach wymiany towarowej. Zatem stwierdzenie, czy przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , b ę dzie w ostatecznym rachunku determinowa ł o ustalenie rynku, na jakim okre ś lona praktyka ma miejsce (wyroki S ą du Antymonopolowego z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r., sygn. akt XVII Amr 24/94 oraz z dnia 21 stycznia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 55/97). Przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ww. ustawy). Przy czym przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa odnosi rynek geograficzny do obszaru „na którym, ze wzgl ę du na ich [towarów] rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji” (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Prezes Urz ę du przyj ął , i ż rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie stanowi lokalny rynek us ł ug ochrony przeciwpowodziowej, ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM, obejmuj ą cy obszar dzia ł ania Regionalnego Zarz ą du Gospodarki Wodnej w Warszawie. Prezes Urz ę du uzna ł jednocze ś nie, i ż rynkiem, na którym ujawnia si ę praktyka, której stosowanie zarzucono Przedsi ę biorstwu Budownictwa Wodnego, jest rynek us ł ug ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM. Wyznaczaj ą c rynek w ł a ś ciwy w aspekcie produktowym Prezes Urz ę du mia ł na uwadze, i ż us ł ugi ś wiadczone za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM nie mog ą by ć zast ą pione przez us ł ugi ś wiadczone przez lodo ł amacze o mocy 400 oraz 600 KM, nie maj ą bowiem odpowiedniej mocy silnika i s ą mniej zwrotne od mniejszych lodo ł amaczy. Lodo ł amacze o mocy 400 KM i 600 KM s ą wykorzystywane na polskich rzekach ze wzgl ę du na mniejsze zanurzenie, zwrotno ść i wszechstronno ść . O istotnych ró ż nicach pomi ę dzy typami lodo ł amaczy ś wiadczy te ż fakt, i ż przetargi og ł aszane s ą osobno na wynajem lodo ł amaczy o mocy 1000 KM oraz o mocy min. 400 KM. Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż pod wzgl ę dem geograficznym rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie obejmuje obszar dzia ł ania Regionalnego Zarz ą du Gospodarki Wodnej w Warszawie. Zakres dzia ł ania Regionalnego Zarz ą du Gospodarki Wodnej w Warszawie 9 reguluje rozporz ą dzenie Ministra Ś rodowiska z dnia 29 listopada 1999 r. w sprawie organizacji i zakresu dzia ł ania regionalnych zarz ą dów gospodarki wodnej (Dz. U. Nr 101, poz. 1180). Wed ł ug rozporz ą dzenia obszar jego dzia ł ania obejmuje: a) dorzecze rzeki Wis ł y od nowego uj ś cia rzeki Sanny (km 295+200) do miejscowo ś ci Korabniki (km 684+000) w granicach pa ń stwa, b) dorzecze rzeki Prego ł y w granicach pa ń stwa, c) dorzecze rzeki Niemen w granicach pa ń stwa, d) dorzecze rzek Bezleda i Pasmar w granicach pa ń stwa. Naturaln ą barier ą jest fakt, i ż lodo ł amacze o mocy 1000 KM nie mog ą wej ść w koryto rzeki Wis ł y ze wzgl ę du na niski stan wód rzeki. Mo ż liwo ść stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, uzale ż niona jest od uprzedniego stwierdzenia, i ż przedsi ę biorca posiada na tak okre ś lonym rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Ustalaj ą c, czy na rynku w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie PBW posiada pozycj ę dominuj ą c ą , nale ż y mie ć na uwadze definicj ę pozycji dominuj ą cej, zawart ą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z t ą definicj ą pozycja dominuj ą ca to pozycja przedsi ę biorcy na rynku, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Z informacji zebranych w niniejszej sprawie wynika, ż e na rynku w ł a ś ciwym lodo ł amaczy o mocy 1000 KM Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Z powodu wskazanych wy ż ej przeszkód natury faktycznej jedynym podmiotem b ę d ą cym w stanie ś wiadczy ć us ł ugi na rzecz RZGW w Warszawie jest to Przedsi ę biorstwo. Pomimo wi ę c, i ż lodo ł amacze o mocy 1000 KM posiadaj ą inne podmioty: Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego Sp. z o.o. w Tczewie oraz Przedsi ę biorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego ,,Odra 3” Sp. z o.o. w Szczecinie, lodo ł amacze te nie mog ą zosta ć przemieszczone w inne rejony kraju. Powy ż sze rozumowanie co do wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego oraz pozycji PBW na rynku us ł ug ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM potwierdzaj ą informacje przekazane przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Gda ń sku, który potwierdza, ż e lodo ł amacze o mocy 1000 KM posiadane przez PBW nigdy nie by ł y oferowane w Gda ń sku, z powodu braku mo ż liwo ś ci przej ś cia tych lodo ł amaczy w dó ł rzeki Wis ł y na odcinku od miasta W ł oc ł awek do uj ś cia i zbyt ma ł ej g łę boko ś ci rzeki Wis ł y. Przedsi ę biorstwo, chocia ż kwestionowa ł o prawid ł owo ść wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie, w toku niniejszego post ę powania przyznawa ł o jednocze ś nie, ż e wszystkie lodo ł amacze o du ż ej mocy mog ą by ć przemieszczane w inne regiony kraju, ale tylko przy odpowiednim stanie wód. Z informacji Przedsi ę biorstwa wynika jednocze ś nie, ze przemieszcza ono tylko lodo ł amacze o mniejszej mocy, co pozwala mu na udzia ł w przetargach og ł aszanych przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Gda ń sku. Jednocze ś nie PBW poda ł o, i ż koszty przemieszczenia lodo ł amaczy o du ż ej mocy by ł yby znacznie wy ż sze, co czyni ł oby nieop ł acalnym ś wiadczenie us ł ug w obszarze dzia ł ania RZGW w Gda ń sku. Wymaga podkre ś lenia, ż e w przeci ą gu ostatnich kilkunastu lat – co zosta ł o wyra ź nie wskazane w decyzji – stan wód nie pozwala ł na przemieszczanie lodo ł amaczy. Potwierdza to prawid ł owo ść ograniczenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie do terenu dzia ł ania Regionalnego Zarz ą du Gospodarki Wodnej w Warszawie. Nale ż y dodatkowo podkre ś li ć , i ż z informacji uzyskanych w toku post ę powania wynika jednoznacznie, ż e Przedsi ę biorstwo nie oferuje us ł ug ś wiadczonych za pomoc ą 10 lodo ł amaczy o mocy 1000 KM w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego organizowanych przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Gda ń sku. Sam fakt posiadania przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym nie stanowi jeszcze o naruszeniu prawa. Bezprawne jest dopiero nadu ż ywanie przez przedsi ę biorc ę tej pozycji. Nadu ż ycie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej nie musi wyst ę powa ć na rynku, na jakim przedsi ę biorca zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą , przy czym nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na jednym rynku produktu mo ż e równie ż skutkowa ć ograniczeniem konkurencji na innym rynku produktowym (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 12 lutego 1993 r., sygn. akt XVII Amr 33/92). Sytuacja taka mo ż e mie ć miejsce w szczególno ś ci w przypadku zakazanego przez prawo antymonopolowe subsydiowania skro ś nego, to jest wewn ą trzzak ł adowego dotowania dzia ł alno ś ci przynosz ą cej straty z dochodowej dzia ł alno ś ci prowadzonej na innym rynku. Zachowanie takie jest niedopuszczalne w ł a ś nie dlatego, ż e umo ż liwia stosowanie cen na rynku dotowanym poni ż ej kosztów jej prowadzenia – czyli ze strat ą (wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 44/04). Maj ą c na uwadze powy ż sze okoliczno ś ci Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozpatrzy ł zarzut naruszenia przez PBW zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug przeciwpowodziowych ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na rynku lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM – na skutek zawy ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 1000 KM celem pokrycia deficytu powsta ł ego wobec zani ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM. Zarzut ten zosta ł rozpoznany, zgodnie z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w aspekcie naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. W przedmiotowej sprawie, aby przypisa ć Przedsi ę biorstwu Budownictwa Wodnego stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , nale ż a ł oby wykaza ć : a) stosowanie przez PBW zawy ż onych cen za najem lodo ł amaczy mocy 1000 KM, b) istnienie zale ż no ś ci pomi ę dzy zawy ż aniem przez PBW stawek za us ł ugi ś wiadczone za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM a zani ż aniem ceny za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM. Zdaniem Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie nie zaistnia ł a ż adna ze wskazanych wy ż ej przes ł anek. Ad. a) Wobec braku w obszarze dzia ł ania Regionalnego Zarz ą du Gospodarki Wodnej w Warszawie bezpo ś redniego konkurenta PBW w zakresie najmu lodo ł amaczy o mocy 1000 KM, Prezes Urz ę du uzna ł za w ł a ś ciwe, by ocen ę , czy stosowane przez Przedsi ę biorstwo ceny najmu ww. lodo ł amaczy s ą zawy ż one, oprze ć na analizie cen tej us ł ugi oferowanych przez innych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na to ż samych rynkach produktowych. Analiza ta jest uznawana w orzecznictwie antymonopolowym za najbardziej obiektywn ą i adekwatn ą przy ocenie cen w aspekcie zakazu narzucania cen nadmiernie wygórowanych (wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13 stycznia 2003 r., sygn. akt XVII Ama 11/02). W orzecznictwie podkre ś la si ę , ż e dzi ę ki mo ż liwo ś ci autonomicznego 11 wyznaczania wysoko ś ci ceny sprzedawanego towaru, przedsi ę biorca maj ą cy na rynku status monopolisty mo ż e dowolnie kszta ł towa ć wysoko ść wykazywanych kosztów. Dlatego przy ocenie cen stosownych przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego na rynku orzecznictwo antymonopolowe do ść sceptycznie odnosi si ę do kryteriów kosztowych, obarczonych w du ż ej mierze uwarunkowaniami subiektywnymi danego przedsi ę biorcy, na rzecz bardziej obiektywnych kryteriów porównawczych z cenami stosowanymi przez potencjalnych konkurentów na innych rynkach (wyroki S ą du Antymonopolowego z dnia 25 czerwca 1992 r., sygn. akt XVII Amr z dnia 19 listopada 1992 r., sygn. akt XVII Amr 23/92; S. Gronowski: Ustawa Antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s. 161). Przy analizie cen stosowanych przez dominanta stosowane jest kryterium komparatywne, sprowadzaj ą ce si ę do porównania cen pobieranych przez dominuj ą cego przedsi ę biorc ę z cenami stosowanymi przez przedsi ę biorców na innych porównywalnych (podobnych) rynkach. Podobnie Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci uzna ł , ż e analiza porównawcza cen jest w ł a ś ciwym sposobem badania ich uczciwo ś ci, o ile porównanie dokonywane b ę dzie w oparciu o jednolite podstawy (wyrok ETS z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie nr 395/97 Minist ē re Public przeciwko Tournier ). Z analizy wysoko ś ci cen najmu lodo ł amaczy o mocy 1000 KM oferowanych przez Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego w post ę powaniach o zamówienie publiczne w latach 2001-2003 wynika, i ż s ą one porównywalne z cenami oferowanymi przez innych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na to ż samych rynkach produktowych. Ceny te nie odbiega ł y w sposób znacz ą cy od cen najmu lodo ł amaczy o tych samych parametrach oferowanego przez inny podmiot w post ę powaniu o udzielenia zamówienia publicznego organizowanych przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Gda ń sku. Wynika to bezpo ś rednio z informacji zawartych w tabeli nr 2 niniejszego pisma. W ich ś wietle, we wszystkich przetargach PBW oferowa ł o ceny w wi ę kszo ś ci zbli ż one do cen oferowanych przez jego konkurentów, a w trzech przypadkach – nieznacznie ni ż sze. Za cen ę znacz ą co zawy ż on ą nie mo ż na bowiem niew ą tpliwie uzna ć ceny wy ż szej o 3%, 7%, czy te ż 10% od ceny innego przedsi ę biorcy oferuj ą cego to ż sam ą us ł ug ę . Zarazem, nawet je ś li uzna ć za zawy ż one ceny odbiegaj ą ce od cen innych oferentów o 13%, 16% i 28%, to w obliczu faktu ich zaoferowania przez PBW w pojedynczych przypadkach, nie sposób jest z zachowania PBW wyprowadzi ć wniosku o celowym ich zawy ż aniu w celu subsydiowania cen za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM. Wskazuj ą na to nast ę puj ą ce okoliczno ś ci sprawy. W przetargu organizowanym przez RZGW w Warszawie w 2001 r. PBW zaoferowa ł o cen ę za jednostk ę „pogotowie” wy ż sz ą o 16% od ceny oferowanej przez PBW w Tczewie za t ę sam ą jednostk ą w tym samym roku w przetargu organizowanym przez RZGW w Gda ń sku. Z kolei za jednostk ę „rezerwa” PBW zaoferowa ł a cen ę o 3% ni ż sz ą od ceny PBW w Tczewie. Podobnie w 2003 r.: cena za jednostk ę „pogotowie” zaoferowana przez Przedsi ę biorstwo by ł a wy ż sza o 28% od ceny zaoferowanej przez Inwestmel w przetargu organizowanym przez RZGW w Gda ń sku, a jednocze ś nie cena Przedsi ę biorstwa za jednostk ę „praca” by ł a ni ż sza o 4% od ceny spó ł ki Inwestmel za prac ę w wymiarze od 8 do 12 h/dob ę . Powy ż sze okoliczno ś ci przecz ą antykonkurencyjnemu charakterowi cen PBW, które odbiega ł y od cen innych przedsi ę biorców oferuj ą cych us ł ugi lodo ł amania lodo ł amaczami o mocy 1000 KM zarówno na korzy ść jak i na niekorzy ść Przedsi ę biorstwa. Jednocze ś nie podkre ś lenia wymaga, ze ceny oferowane przez PBW wzros ł y w analizowanym okresie jedynie o oko ł o 5% w jednostce o nazwie praca, o oko ł o 16% w jednostce o nazwie pogotowie i o oko ł o 14% w jednostce o nazwie rezerwa. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e równie ż zdaniem RZWG w Warszawie – b ę d ą cego organizatorem przetargów na ś wiadczenie us ł ug ochrony przeciwpowodziowej – a wi ę c 12 podmiotu najbardziej zainteresowanego, by ceny za najem lodo ł amaczy nie by ł y nieuczciwie zawy ż ane, nie istniej ą podstawy do stwierdzenia, i ż stosowane przez PBW ceny za najem lodo ł amaczy o mocy 1000 KM s ą zawy ż one. Jak stwierdzi ł RZGW w Warszawie w pi ś mie z dnia 15 marca 2004 r., „ obserwowane zmiany cen lodo ł amaczy o mocy 1000 KM mieszcz ą si ę w granicach inflacji ” . Z powy ż szych okoliczno ś ci wynika, ż e brak jest dowodów na potwierdzenie stawianego przez Wnioskodawc ę zarzutu zawy ż ania przez PBW cen lodo ł amaczy o mocy 1000 KM, co mia ł o stanowi ć jedn ą z przes ł anek przypisania temu przedsi ę biorcy stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Ad. b) Przede wszystkim jednak w ocenie Prezesa Urz ę du nie mo ż na stwierdzi ć , aby istnia ł a bezpo ś rednia zale ż no ść pomi ę dzy zawy ż aniem stawek za us ł ugi ś wiadczone za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM a zani ż aniem ceny za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM. Jak wskazano w cz ęś ci ustalaj ą cej decyzji, oprócz us ł ug ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy ró ż nych typów Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego prowadzi tak ż e inne rodzaje dzia ł alno ś ci gospodarczej, z których Przedsi ę biorstwo osi ą ga dodatki wynik finansowy. Badaj ą c, czy istniej ą zale ż no ś ci pomi ę dzy zawy ż aniem przez PBW stawek za us ł ugi ś wiadczone za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM a zani ż aniem ceny za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM, Prezes Urz ę du stwierdzi ł ponadto, ż e z zestawienia kosztów utrzymania lodo ł amaczy w 2003 r. (por.: za łą cznik nr 2 do pisma PBW z dnia 31 stycznia 2005 r., utajniony postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 23 lutego 2005 r.) wynika, i ż koszt utrzymania lodo ł amacza o nazwie Foka w 2003 r. przekroczy ł cen ę ca ł kowit ą najmu lodo ł amacza zaoferowan ą przez PBW w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego, organizowanego w Warszawie w 2003 r. Wskazane w ww. zestawieniu elementy kosztów utrzymania lodo ł amacza Foka pokrywaj ą si ę z tymi elementami ceny, które zosta ł y wskazane jako czynniki uwzgl ę dniane przy kalkulowaniu wysoko ś ci czynszu z tytu ł u najmu lodo ł amaczy. Powy ż sza okoliczno ść nie przes ą dza jednak o istnieniu praktyki zani ż ania przez PBW ceny za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM. Inne przeanalizowane przez Prezesa Urz ę du ceny najmu lodo ł amaczy o mocy 600 KM oferowane przez Przedsi ę biorstwo s ą bowiem porównywalne z cenami oferowanymi przez przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi ochrony przeciwpowodziowej. Jak wynika z informacji zebranych w trakcie post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie, zorganizowany w 2001 r. przez RZGW w Warszawie przetarg na prowadzenie akcji lodo ł amania na odcinku 941,5-684 km rzeki Wis ł y zosta ł rozstrzygni ę ty na korzy ść spó ł ki PBW w Tczewie. Z kolei w organizowanym w 2002 r. przez RZGW w Warszawie przetargu na ś wiadczenie us ł ug lodo ł amania na Zbiorniku W ł oc ł awskim Wnioskodawca zaoferowa ł ceny ni ż sze od oferty Przedsi ę biorstwa. Natomiast w zorganizowanym przez RZGW w Warszawie w dniu 15 pa ź dziernika 2004 r. przetargu na prowadzenie akcji lodo ł amania na Zbiorniku W ł oc ł awskim w sezonie 2004-2005, najni ż sz ą cen ę za us ł ugi ś wiadczone przy u ż yciu lodo ł amacza o mocy 400 KM zaoferowa ł o Przedsi ę biorstwo Budownictwa Melioracyjnego i Urz ą dze ń Wodnych Sp. z o.o. w Elbl ą gu. Cena ta by ł a nie tylko ni ż sza od ceny zaoferowanej w tym samym przetargu przez Przedsi ę biorstwo, ale równie ż ni ż sza od ceny, jak ą PBW oferowa ł o w 2003 r., któr ą to cen ę Wnioskodawca kwestionowa ł jako zani ż on ą (pismo PBW z dnia 5 listopada 2004 r.). Dokonuj ą c oceny zasadno ś ci zarzutu stawianego przez Wnioskodawc ę wzi ę to równie ż pod uwag ę przed ł o ż one mu przez PBW analizy kosztów lodo ł amaczy. Prezes Urz ę du 13 nie stwierdzi ł podstaw do ich zakwestionowania. Jak wynika z dokonanej analizy, w cenach lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM, Przedsi ę biorstwo uwzgl ę dnia wszystkie te elementy kosztowe, które uwzgl ę dnia równie ż przy kalkulacji kosztów eksploatacji lodo ł amaczy o mocy 1000 KM (za łą czniki do pism PBW z dnia 13 sierpnia 2004 r. i z dnia 31 stycznia 2005 r.). Czynnikami uwzgl ę dnianymi przy kalkulowaniu czynszu z tytu ł u najmu lodo ł amaczy s ą : zu ż ycie materia ł ów p ę dnych, koszty zakupu materia ł ów p ę dnych, etatyzacja, koszty obs ł ugi, amortyzacja lodo ł amaczy, koszty remontów i konserwacji, narzuty kosztów wydzia ł owych i zarz ą du, zysk (za łą cznik nr 4 do pisma PBW z dnia 31 stycznia 2005 r.). Wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci uniemo ż liwiaj ą przypisanie stosowania przez Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego praktyki polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug ochrony przeciwpowodziowej ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na rynku lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM na skutek zawy ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 1000 KM celem pokrycia deficytu powsta ł ego wobec zani ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM. W tym miejscu nale ż y równie ż podkre ś li ć , i ż zgodnie z wnioskiem Zak ł adu Us ł ug Wodnych, niniejsze post ę powanie dotyczy ł o oceny zarzutu przeciwdzia ł ania przez PBW ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na rynku lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM na skutek zawy ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 1000 KM, celem pokrycia deficytu powsta ł ego wobec zani ż ania stawek czynszu za najem lodo ł amaczy o mocy 600 KM. Zgodnie z ww. wnioskiem w niniejszym post ę powaniu nie podlega ł o natomiast badaniu stosowanie (oferowanie) przez PBW nadmiernie wygórowanych cen za us ł ugi ś wiadczone za pomoc ą lodo ł amacza o mocy 1000 KM, czy te ż cen ra żą co niskich za najem lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM (por.: pismo Wnioskodawcy z dnia 16 czerwca 2004 r.). Dzia ł anie PBW polegaj ą ce na oferowaniu w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego cen najmu lodo ł amaczy o mocy 600 KM poni ż ej kosztów w ł asnych, nie mo ż e by ć rozpatrywane na gruncie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosowanie tego rodzaju praktyk musia ł oby by ć bowiem wynikiem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Tymczasem jedynym rynkiem na którym PBW ma pozycje dominuj ą c ą jest rynek us ł ug ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 1000 KM. Jak wykazano wy ż ej, PBW nie wykorzystuje swojej pozycji na tym rynku w sposób b ę d ą cy przedmiotem zarzutu Wnioskodawcy. Przedsi ę biorstwo nie posiada równie ż pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug ś wiadczonych za pomoc ą lodo ł amaczy o mocy 400-600 KM. Na rynku tym, oprócz Wnioskodawcy oraz PBW, uczestnicz ą inne podmioty z innych regionów kraju, o czym mo ż e ś wiadczy ć chocia ż by wynik przetargu zorganizowanego przez RZGW w Warszawie w roku 2004, w którym wzi ęł y udzia ł trzy podmioty, w tym jeden spoza rejonu warszawskiego (PMiUW ,,Inwestmel”). Nie oznacza to, i ż Wnioskodawcy a tak ż e innym potencjalnym konkurentom Przedsi ę biorstwa nie przys ł uguj ą ż adne ś rodki prawne zmierzaj ą ce do zapobiegania praktykom polegaj ą cym na oferowaniu zani ż onych cen w post ę powaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy maj ą ce na celu ochron ę interesów oferentów w tego rodzaju post ę powaniach zawiera ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.), która w art. 89 ust. 1 pkt 4 nakazuje Zamawiaj ą cemu odrzucenie oferty, je ż eli zawiera ona ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych, w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca si ę do wykonawcy o udzielenia 14 w okre ś lonym terminie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów maj ą cych wp ł yw na wysoko ść ceny. Na podmiocie organizuj ą cym post ę powanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, ci ążą zatem obowi ą zki w zakresie analizy wysoko ś ci oferowanego czynszu z tytu ł u najmu lodo ł amaczy. Je ż eli – jak w przedmiotowej sprawie w odniesieniu do lodo ł amacza o mocy 600 KM – oferowana cena odbiega w sposób znacz ą cy od cen oferowanych w poprzednich latach, zamawiaj ą cy powinien przedsi ę wzi ąć kroki zmierzaj ą ce do wyja ś nienia zaistnia ł ych w ą tpliwo ś ci. Jak wskazano w cz ęś ci ustalaj ą cej decyzji, znacz ą ce obni ż enie ceny najmu lodo ł amacza o mocy 600 KM (Foka) spowodowa ł o, i ż zaoferowana przez PBW cena najmu nie pokry ł a kosztów utrzymania lodo ł amacza w 2003 r. Fakt oferowania zbyt niskiej ceny (ceny poni ż ej kosztów w ł asnych) w stosunku do przedmiotu zamówienia powinien podlega ć badaniu w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Z informacji przekazanych przez Regionalny Zarz ą d Gospodarki Wodnej w Warszawie w pi ś mie z dnia 15 marca 2004 r. wynika, i ż w post ę powaniu przetargowym organizowanym w 2003 r. nie żą da ł on wyja ś nie ń dotycz ą cych niskiej ceny – w porównaniu do lat poprzednich – lodo ł amacza o mocy 600 KM oferowanej przez PBW. RZGW w Warszawie poinformowa ł Prezesa Urz ę du natomiast, i ż w jego ocenie ,, obserwowane zmiany cen (…) mniejszych lodo ł amaczy s ą wynikiem konkurencji, zaostrzonej dodatkowo zmniejszeniem popytu ”, co równie ż potwierdza prawid ł owo ść rozstrzygni ę cia przyj ę tego przez Prezesa Urz ę du w niniejszej decyzji. Zgodnie ustaw ą – Prawo zamówie ń publicznych, w przypadku je ż eli Zamawiaj ą cy nie podj ął czynno ś ci, do których – w opinii uczestnika post ę powania o zamówienie publiczne – by ł zobowi ą zany, Wnioskodawcy s ł u ż y prawo do z ł o ż enia protestu. W my ś l jej art. 180 ust. 1, wobec czynno ś ci podj ę tych przez zamawiaj ą cego w toku post ę powania oraz w przypadku zaniechania przez zamawiaj ą cego czynno ś ci, do której jest obowi ą zany na podstawie ustawy, mo ż na wnie ść pisemny protest do zamawiaj ą cego. A w razie jego oddalenia lub odrzucenia – do z ł o ż enia odwo ł ania do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych w trybie art. 184 ww. ustawy oraz skarga do s ą du powszechnego. Ś rodki ochrony prawnej przewidziane w ustawie – Prawo zamówie ń publicznych w sposób wystarczaj ą cy zabezpieczaj ą interesy oferentów bior ą cych udzia ł w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Maj ą c powy ż sze na uwadze, postanawia si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury UOKiK w Warszawie. Otrzymuj ą : Pan Stanis ł aw Or ł owski Pe ł nomocnik Pani Danuty Or ł owskiej prowadz ą cej dzia ł alno ść gospodarcz ą w Legionowie pod firm ą Zak ł ad Us ł ug Wodnych Danuta Or ł owska ul. Mireckiego 3A 05-120 Legionowo Przedsi ę biorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie S.A. ul. Modli ń ska 17 03-199 Warszawa 15