RWA-36/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI i KONSUMENTÓW W WARSZAWIE RWA-41-3/05/GM Warszawa, dn. 9 grudnia 2005 r. DECYZJA nr RWA –36/2005 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zm.); – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: odmawia si ę wszcz ę cia na wniosek Zarz ą du Województwa Ś l ą skiego w Katowicach post ę powania antymonopolowego pod zarzutem stosowania przez spó ł ki United International Picture Sp. z o.o. w Warszawie; Warner Bros. Poland Sp. z o.o. w Warszawie, Monolith Films Sp. z o.o. w Warszawie oraz CinePix Sp. z o.o. w Warszawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej w sposób okre ś lony w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskutek odmowy wypo ż yczenia kopii filmu (przewa ż nie premierowego) do kin jednosalowych, w sposób dowolny, nieuwzgl ę dniaj ą cy prawa w ł a ś cicieli kin do równego dost ę pu do towaru; stosowania ró ż nych zasad i warunków odp ł atno ś ci za wypo ż yczenie kopii dla kin wielosalowych i jednosalowych; narzucania ró ż nych cen biletów dla kin wielosalowych i jednosalowych; udzielenia w ł a ś cicielom kin wielosalowych wy łą czno ś ci na wy ś wietlanie filmów premierowych na zasadach, które nie s ą znane wszystkim w ł a ś cicielom kin, a tak ż e narzucania terminów i godzin wy ś wietlania filmu niekorzystnych dla w ł a ś cicieli kin jednosalowych. UZASADNIENIE Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ął wniosek Zarz ą du Województwa Ś l ą skiego w Katowicach (dalej: Zarz ą d) o wszcz ę cie przeciwko przedsi ę biorcom dystrybuuj ą cym filmy do kin post ę powania antymonopolowego (pismo z dnia 7 stycznia 2005 r.). W ocenie Zarz ą du, przedsi ę biorcy prowadz ą cy tak ą dzia ł alno ść naruszaj ą art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stosuj ą c praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku wskutek: • odmowy wypo ż yczenia kopii filmu (przewa ż nie premierowego) do kin jednosalowych, w sposób dowolny, nieuwzgl ę dniaj ą cy prawa w ł a ś cicieli kin do równego dost ę pu do towaru; • stosowania ró ż nych zasad i warunków odp ł atno ś ci za wypo ż yczenie kopii dla kin wielosalowych i jednosalowych; • narzucania ró ż nych cen biletów w powy ż szym zakresie; • udzielenia zasad wy łą czno ś ci, które nie s ą znane wszystkim w ł a ś cicielom kin; • narzucania terminów i godzin wy ś wietlania filmu niekorzystnych dla w ł a ś cicieli kin jednosalowych. Zdaniem Zarz ą du, wskazane wy ż ej praktyki stosowane s ą w szczególno ś ci przez spó ł k ę United International Picture Sp. z o.o. w Warszawie, Warner Bros. Poland Sp. z o.o. w Warszawie, Monolith Films Sp. z o.o. w Warszawie oraz CinePix Sp. z o.o. w Warszawie. Wskazane wy ż ej spó ł ki, jak równie ż inni dystrybutorzy filmów, posiadaj ą wy łą czne prawa do wy ś wietlania na terenie Polski filmów poszczególnych producentów. Tym samym, jak argumentuje Zarz ą d, w zakresie ka ż dego z tytu ł ów filmowych ich dystrybutorzy maj ą mo ż liwo ść dzia ł ania niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów. W tym ś wietle ka ż dy z tych przedsi ę biorców posiada pozycj ę dominuj ą c ą w stosunku do podmiotów prowadz ą cych kina. Z uwagi na okoliczno ś ci wskazane wy ż ej, dystrybutorzy filmów nadu ż ywaj ą , zdaniem Zarz ą du, posiadanej pozycji rynkowej, ró ż nicuj ą c w ł a ś cicieli kin jednosalowych i wielosalowych. W ten sposób dystrybutorzy filmów przyczyniaj ą si ę do wyeliminowania z rynku s ł abszych podmiotów. Dokonuj ą c wst ę pnej oceny wniosku Zarz ą du, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e przedstawione przez Zarz ą d informacje nie pozwalaj ą na jednoznaczne rozstrzygni ę cie o istnieniu podstaw do wszcz ę cia w zasygnalizowanej sprawie post ę powania antymonopolowego lub o braku takich podstaw. Powo ł ywane przez Zarz ą d okoliczno ś ci mog ł y jednocze ś nie wskazywa ć na mo ż liwo ść naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsi ę biorców dystrybuuj ą cych filmy do kin. Wobec powy ż szego, dzia ł aj ą c na podstawie art. 43 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postanowieniem z dnia 11 lutego 2005 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku ze stosowanymi przez przedsi ę biorców zasadami dystrybucji filmów do kin jednosalowych i wielosalowych, nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce poniewa ż przedstawione przez Zarz ą d informacje o warunkach dystrybucji filmów do kin wskazywa ł y na konieczno ść ich zbadania w aspekcie zgodno ś ci z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tak ż e niezale ż nie od oceny zasadno ś ci zarzutów zawartych we wniosku Zarz ą du. Jednocze ś nie, poniewa ż ww. wniosek nie spe ł nia ł wymogów formalnych okre ś lonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du wezwa ł Zarz ą d do jego skonkretyzowania, zgodnie z wymogami formalnymi okre ś lonymi w ustawie ochronie konkurencji i konsumentów (pismo Urz ę du z dnia 11 lutego 2005 r.) poprzez jego uzupe ł nienie o nast ę puj ą ce informacje: • Zarz ą d wskaza ł jedynie przyk ł adowych czterech przedsi ę biorców, przeciwko którym powinno by ć prowadzone post ę powanie antymonopolowe: United International Picture Sp. z o.o. w Warszawie, Warner Bros. Poland Sp. z o.o. w Warszawie, Monolith Films 2 Sp. z o.o. w Warszawie oraz CinePix Sp. z o.o. w Warszawie. Jednocze ś nie z tre ś ci wniosku wyra ź nie wynika ł o, i ż dotyczy on szerszego grona przedsi ę biorców. Tymczasem zgodnie z art. 84 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wnioskodawca jest zobowi ą zany uprawdopodobni ć naruszenie przepisów ustawy, w szczególno ś ci poprzez precyzyjne wskazanie przedsi ę biorcy, przeciwko któremu ma by ć prowadzone post ę powanie antymonopolowe; • do wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego nie zosta ł y do łą czone ż adne dokumenty mog ą ce uprawdopodobni ć stawiane dystrybutorom filmów zarzuty stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na: (a) odmowie wypo ż yczenia kopii filmów (przewa ż nie premierowych) do kin jednosalowych; (b) stosowaniu ró ż nych zasad i warunków odp ł atno ś ci za wypo ż yczenie kopii dla kin wielocalowych i jednosalowych; (c) narzucaniu ró ż nych cen biletów w powy ż szym zakresie; (d) udzielaniu zasad wy łą czno ś ci, które nie s ą znane wszystkim w ł a ś cicielom kin; (e) narzucaniu niekorzystnych dla w ł a ś cicieli kin jednosalowych terminów i godzin wy ś wietlania filmu. Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du wezwa ł Zarz ą d do wskazania wszystkich przedsi ę biorców, którym zarzuca si ę stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , a tak ż e do przedstawienia informacji i dokumentów, mog ą cych uprawdopodobni ć fakty, z których Zarz ą d wywodzi stawiane zarzuty, w szczególno ś ci poprzez przedstawienie (a) znanych Zarz ą dowi nazw i danych teleadresowych w ł a ś cicieli kin jednosalowych, którym dystrybutorzy filmów odmówili udost ę pnienia kopii filmów do wy ś wietlania; (b) umów lub projektów umów udost ę pnienia filmu do wy ś wietlania w kinach jednosalowych, korespondencji mi ę dzy w ł a ś cicielami takich kin i dystrybutorami filmów oraz innych dokumentów uzasadniaj ą cych tez ę , i ż w ł a ś ciciele kin jednosalowych nie mog ą wy ś wietla ć filmów premierowych w dowolnych terminach i porach dnia; (c) umów lub projektów umów udost ę pnienia filmu do wy ś wietlania w kinach jednosalowych, korespondencji mi ę dzy w ł a ś cicielami takich kin i dystrybutorami filmów, cenników i innych dokumentów uzasadniaj ą cych zarzut narzucania w ł a ś cicielom kin jednosalowych przez dystrybutorów filmów cen biletów; (d) informacji, czy w ś wietle wiedzy Zarz ą du ceny biletów narzucane przez dystrybutorów filmów maj ą charakter cen sztywnych, minimalnych czy te ż maksymalnych. Zarz ą d nie udzieli ł jednak odpowiedzi na powy ż sze wezwanie. Wyja ś ni ł natomiast, ż e jego wniosek do Prezesa Urz ę du by ł nast ę pstwem spotkania Komisji Edukacji, Nauki i Kultury Sejmiku Województwa Ś l ą skiego zorganizowanego na pro ś b ę w ł a ś cicieli ma ł ych kin i mia ł o na celu zainteresowanie Urz ę du praktykami dystrybutorów filmów. Przekaza ł równie ż dane teleadresowe kilku kin jednosalowych – uczestników powo ł ywanego spotkania pod auspicjami komisji Sejmiku Województwa Ś l ą skiego (pismo z dnia 7 marca 2005 r.). W zwi ą zku z informacjami odno ś nie rynku dystrybucji filmów do kin, uzyskanymi od dystrybutorów filmów i od w ł a ś cicieli kin, Prezes Urz ę du wezwa ł równie ż Zarz ą d do rozwa ż enia zasadno ś ci zawartej we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego tezy, i ż ka ż dy z dystrybutorów filmów posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dystrybucji do kin danego filmu, poniewa ż w zakresie danego tytu ł u filmowego dystrybutor ma mo ż liwo ść dzia ł ania w pe ł nym zakresie, niezale ż nie od konkurentów, i tym samym wyczerpuje to przes ł ank ę kwalifikowania go do kategorii podmiotu znajduj ą cego si ę w pozycji dominuj ą cej w stosunku do podmiotów prowadz ą cych kina, i to zarówno kina jednosalowe, jak i kina wielosalowe (pismo Urz ę du z dnia 3 czerwca 2005 r.). Przez ponad miesi ą c od dnia otrzymania ww. pisma, tj. do dnia 19 lipca 2005 r., Zarz ą d nie ustosunkowa ł si ę jednak do ww. pisma Urz ę du, a po wystosowaniu ponownego 3 wezwania Zarz ą d poinformowa ł , ż e odst ę puje od przes ł ania wyja ś nie ń w tej sprawie (pismo Zarz ą du z dnia 29 lipca 2005 r.). W celu (a) uzyskania informacji o warunkach umów zawieranych przez dystrybutorów filmów z w ł a ś cicielami kin; (b) ustalenia, czy istniej ą ró ż nice mi ę dzy warunkami ww. umów, w zale ż no ś ci od tego czy dotycz ą kin jednosalowych, czy wielosalowych; (c) ustalenia, czy dystrybutorzy filmów odmawiaj ą wypo ż yczenia kopii filmów do kin jednosalowych; (d) ustalenia, czy dystrybutorzy filmów narzucaj ą w ł a ś cicielom kin ceny biletów oraz terminy i godziny wy ś wietlania filmów – Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do dzia ł aj ą cych na terenie Polski dystrybutorów filmów oraz w ł a ś cicieli kin. Informacje i wyja ś nienia zgromadzone do momentu wydania niniejszej decyzji Prezes Urz ę du uzna ł za wystarczaj ą ce dla rozstrzygni ę cia o istnieniu podstaw do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego pod zarzutem zawartym we wniosku Zarz ą du i pismach kierowanych w jego uzupe ł nieniu. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , i ż niektóre informacje i dokumenty, w oparciu o które Prezes Urz ę du wyda ł niniejsz ą decyzj ę , przedsi ę biorcy uznali za swoj ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu czynów nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Wobec tego Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w tre ś ci decyzji administracyjnej nie powinny by ć ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia si ę temu w szczególno ś ci art. 63 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym pracownicy Urz ę du s ą obowi ą zani do ochrony tajemnicy przedsi ę biorstwa, jak równie ż innych informacji, podlegaj ą cych ochronie na podstawie odr ę bnych przepisów, o których powzi ę li wiadomo ść w toku post ę powania. Powy ż sze okoliczno ś ci wyznaczaj ą kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1. W ł a ś ciwej decyzji – jawnej dla wnioskodawcy, której przyporz ą dkowany jest za łą cznik z informacjami niejawnymi; 2. Za łą cznika – niejawnego dla Zarz ą du Województwa Ś l ą skiego. Informacje zawarte we wskazanym wy ż ej za łą czniku stanowi ą integraln ą cz ęść niniejszej decyzji. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje Zawarte we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego zarzuty Zarz ą du dotycz ą dzia ł a ń podejmowanych przez dystrybutorów filmów do kin wobec w ł a ś cicieli kin jednosalowych. Powo ł uj ą c si ę na art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Zarz ą d zarzuca dystrybutorom naruszenie zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę poprzez odmow ę wypo ż yczenia kopii filmu (przewa ż nie premierowego) do kin jednosalowych, w sposób dowolny, nieuwzgl ę dniaj ą cy prawa w ł a ś cicieli kin do równego dost ę pu do towaru; stosowanie ró ż nych zasad i warunków odp ł atno ś ci za wypo ż yczenie kopii dla kin wielosalowych i jednosalowych; narzucanie ró ż nych cen biletów w powy ż szym zakresie; udzielenie zasad wy łą czno ś ci, które nie s ą znane wszystkim w ł a ś cicielom kin, a tak ż e narzucanie terminów i godzin wy ś wietlania filmu niekorzystnych dla w ł a ś cicieli kin jednosalowych. 4 W oparciu o informacje przekazane przez Zarz ą d oraz materia ł dowodowy zebrany w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje. Dzia ł alno ść zwi ą zan ą z dystrybucj ą filmów do kin prowadzi na terenie Polski wielu przedsi ę biorców, m.in. United International Picture Sp. z o.o. w Warszawie, Warner Bros. Poland Sp. z o.o. w Warszawie, Monolith Films Sp. z o.o. w Warszawie; CinePix Sp. z o.o. w Warszawie. ITI Film Studio Sp. z o.o. w Warszawie; Solopan Sp. z o.o. w Warszawie; SPI International Polska Sp. z o.o. w Warszawie; Forum Film Sp. z o.o. w Warszawie, Vision Film Distribution Company w Warszawie, Best Film CO Sp. z o.o. w Warszawie, Gutek Film Sp. z o.o. w Warszwie, Kino Ś wiat Sp. z o.o. w Warszawie, Studio Iinterfilm Biuro Dystrybucji Filmów w Warszawie, Mayfly Sp. z o.o. w Warszawie. Spo ś ród dzia ł aj ą cych na rynku dystrybutorów filmów cz ęść to polskie przedstawicielstwa ś wiatowych koncernów medialnych, cz ęść natomiast – przedsi ę biorcy niepowi ą zani z dystrybutorami filmów do kin prowadz ą cymi dzia ł alno ść globaln ą . Lista dystrybutorów uzyskuj ą cych najwi ę ksze przychody z dystrybucji filmów do kin jest ś ci ś le uzale ż niona od powodzenia frekwencyjnego filmów wprowadzanych na rynek w poszczególnych latach. Z uwagi na specyfik ę rynku kinowej dystrybucji filmów, udzia ł y rynkowe jego uczestników (liczone w oparciu o warto ść wp ł ywów z biletów oraz ilo ść widzów na seansach kinowych) s ą zmienne i cz ę sto ró ż ni ą si ę w nast ę puj ą cych po sobie latach. Z zebranych w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego informacji wynika, ż e w latach 2003-2005 najwi ę ksze udzia ł y rynkowe mieli nast ę puj ą cy dystrybutorzy: Forum Film Sp. z o.o. w Warszawie, United International Pictures Sp. z o.o. w Warszawie, Warner Bros. Poland Sp. z o.o. w Warszawie, Monolith Films Sp. z o.o. w Warszawie oraz SPI International Polska Sp. z o.o. w Warszawie. W trakcie prowadzonego przez Delegatur ę UOKiK w Warszawie post ę powania wyja ś niaj ą cego ustalono ponadto udzia ł y rynkowe poszczególnych przedsi ę biorców w zakresie dystrybucji filmów do kin. Jak wynika z przedstawionych przez przedsi ę biorców w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego informacji, udzia ł y dystrybutorów filmów do kin kszta ł towa ł y si ę nast ę puj ą co: - w roku 2003: [Punkt 1 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 1: Udzia ł y w dystrybucji filmów do kin w 2003 r. (dane wg. ES-Media). - w roku 2004: [Punkt 2 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Tabela 2: Udzia ł y w dystrybucji filmów do kin w 2004 r. (dane wg. Expert-Monitor). - w pierwszym kwartale 2005 r. [Punkt 3 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę 5 przedsi ę biorstwa] Tabela 3: Udzia ł y w dystrybucji filmów do kin w pierwszym kwartale 2005 r. (dane wg. Expert-Monitor). Z powy ż szych danych wynika, ż e w latach 2003-2004 ż aden z przedsi ę biorców prowadz ą cych na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie dystrybucji filmów do kin nie uzyska ł udzia ł u rynkowego przewy ż szaj ą cego 30%. Natomiast w pierwszym kwartale 2005 r. ż aden z przedsi ę biorców prowadz ą cego ww. dzia ł alno ść nie uzyska ł udzia ł u rynkowego przewy ż szaj ą cego 20%. Zgromadzone informacje rynkowe wskazuj ą jednocze ś nie na bardzo wyrównane udzia ł y przedsi ę biorców maj ą cych najwi ę ksze udzia ł y w dystrybucji filmów do kin (por. m.in.: za łą cznik do pisma spó ł ki Monolith Films z dnia 22 czerwca 2005 r., za łą czniki do pisma spó ł ki SPI International Polska z dnia 30 wrze ś nia 2005 r.). Ponadto Prezes Urz ę du przeanalizowa ł wyniki dystrybucji poszczególnych filmów, w oparciu o opublikowane na bran ż owym portalu internetowym stopklatka.pl zestawienia wyników dystrybucji filmów do kin w 2004 r. i pierwszej po ł owie 2005 r. W 2004 r. frekwencja wynios ł a ok. 33.400.000 widzów. Najwi ę cej widzów odnotowano na filmie pt. „Pasja” (dystrybutor: Monolith Films), który obejrza ł o w sumie ok. 10,3% wszystkich widzów filmów w kinach. W omawianym okresie ok. 50% widzów obejrza ł o w kinach w sumie dziesi ęć najbardziej ucz ę szczanych filmów. Dok ł adne udzia ł y tych dziesi ę ciu filmów w ogóle widowni w 2004 r. obrazuje poni ż sza tabela. Tytu ł filmu Dystrybutor Widzowie Procent widowni 1. Pasja Monolith 3 451 908 10,3% 2. Shrek 2 UIP 3 390 922 10,1% 3. W ł adca Pier ś cieni: Powrót Króla Warner Bros. 2 089 415 6,25% 4. Nigdy w ż yciu! ITI Cinema/ StudioInterfilm 1 620 307 4,85% 5. Troja Warner Bros. 1 184 083 3,54% 6. Mój brat nied ź wied ź Forum Film 1 170 602 3,5% 7. Harry Potter i wi ę zie ń Azkabanu Warner Bros. 1 040 789 3,11% 8. Rybki z Ferajny UIP 911 833 2,73% 9. Bridget Jones: W pogoni za rozumem UIP 831 238 2,48% 10. Iniemamocni Forum Film 808 993 2,42% Tabela 4.: Udzia ł dziesi ę ciu najbardziej ucz ę szczanych filmów w ogólne widowni w 2004 r. ( ź ród ł o: http://www.stopklatka.pl/wydarzenia/wydarzenie.asp?wi=23825). W pierwszym pó ł roczu 2005 r. filmy w kinach obejrza ł o ok. 11.000.000 widzów. 6 Najwi ę ksz ą frekwencj ę odnotowano na filmie pt. „Gwiezdne Wojny: cz ęść III – Zemsta Sithów”, dystrybuowanym przez CinePix Sp. z o.o. Film ten obejrza ł o w sumie ok. 8% wszystkich widzów filmów w kinach. W tym samym okresie ok. 43% widzów obejrza ł o w kinach w sumie dziesi ęć najbardziej ucz ę szczanych filmów. Dok ł adne udzia ł y poszczególnych filmów w ogóle widowni w pierwszym pó ł roczu 2005 r. obrazuje poni ż sza tabela. Tytu ł filmu Dystrybutor Widzowie Procent widowni 1. Gwiezdne wojny: cz ęść III - "Zemsta Sithów CinePix 880.048 8% 2. Karol - cz ł owiek, który zosta ł Papie ż em ITI Film Studio 860.705 7,8% 3. Kubu ś i Hefalumpy Forum Film 564.746 5,13% 4. Aleksander Monolith Films 438.207 3,98% 5. Królestwo niebieskie CinePix 406.064 3,69% 6. Skarb narodów Forum Film 373.404 3,39% 7. Poznaj moich rodziców Universal 362.454 3,29% 8. Zata ń cz ze mn ą Monolith Films/SPI 346.988 3,15% 9. Zebra z klas ą Monolith Films 300.656 2,73% 10. Ocean’s Twelve: Dogrywka Warner Bros. 289.487 2,71% Tabela 5.: Udzia ł dziesi ę ciu najbardziej ucz ę szczanych filmów w ogólne widowni w pierwszym pó ł roczu 2005 r. ( ź ród ł o: http://www.stopklatka.pl/artykuly/artykul.asp?wi=26659). Prezes Urz ę du zebra ł tak ż e materia ł dowodowy w celu dokonania analizy obowi ą zuj ą cych zasad udost ę pniania filmów do wy ś wietlania w kinach, stosowanych przez dystrybutorów filmów. W tym celu zebra ł informacje od nast ę puj ą cych przedsi ę biorców wskazanych przez Zarz ą d: • United International Picture Sp. z o.o. w Warszawie, • Warner Bros. Poland Sp. z o.o. w Warszawie, • Monolith Films Sp. z o.o. w Warszawie; • CinePix Sp. z o.o. w Warszawie. Prezes Urz ę du zebra ł równie ż informacje od nast ę puj ą cych przedsi ę biorców dystrybuuj ą cych filmy do kin, którzy nie zostali wskazani we wniosku Zarz ą du o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego: • ITI Film Studio Sp. z o.o. w Warszawie; • Solopan Sp. z o.o. w Warszawie; 7 • SPI International Polska Sp. z o.o. w Warszawie; • Forum Film Sp. z o.o. w Warszawie. W odpowiedzi na wezwania Prezesa Urz ę du, wskazani wy ż ej dystrybutorzy filmów do kin przedstawili wyja ś nienia i dokumenty w odniesieniu do wszystkich zarzutów stawianych przez Zarz ą d. I. Odno ś nie zarzutu odmowy wypo ż yczenia kopii filmu (przewa ż nie premierowego) do kin jednosalowych, w sposób dowolny, nieuwzgl ę dniaj ą cy prawa w ł a ś cicieli kin do równego dost ę pu do towaru: Przedsi ę biorcy wyja ś nili, ż e traktuj ą wszystkich potencjalnych kontrahentów – w ł a ś cicieli kin w taki sam sposób, nie zak ł adaj ą c z góry odmowy udost ę pniania kinom filmu (pismo spó ł ki Forum Film Poland Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r.). W zwi ą zku z tym ewentualna odmowa wypo ż yczenia kopii filmu do wy ś wietlania w kinie mog ł aby wyst ą pi ć tylko wówczas, gdyby kino narusza ł o ustalone warunki zap ł aty lub dokona ł o nadu ż y ć w zakresie sprawozdawczo ś ci dotycz ą cych liczby widzów (por. m.in.: pismo spó ł ki CinePix Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2005 r.). Przedsi ę biorcy informowali te ż , ż e nie wspó ł pracuj ą lub znacznie ograniczaj ą wspó ł prac ę z takimi podmiotami, których wiarygodno ść budzi zastrze ż enia (podmioty, które wypo ż yczaj ą filmy permanentnie wykazuj ą c brak widzów/wp ł ywów, odr ę cznie pisz ą raporty; inne sytuacje, w których istnieje uzasadnione podejrzenie zafa ł szowywania wyników z wy ś wietlania). Przedsi ę biorcy zwracali te ż uwag ę , ż e kino, które z uwagi na z ł y stan projektorów uszkodzi ł oby lub zniszczy ł o kopi ę naszego filmu mia ł oby problem z przekonaniem Spó ł ki, ż e sytuacja ta nie powtórzy si ę , o ile nie dokona ł oby renowacji lub wymiany sprz ę tu (pismo SPI International Polska z dnia 30 wrze ś nia 2005 r.). Przedsi ę biorcy zapewnili, ż e ich celem nie jest dyskryminacja jakiejkolwiek grupy w ł a ś cicieli kin. Udost ę pnienie filmu do wy ś wietlania w kinie nie jest wi ę c uzale ż nione od wielko ś ci i liczby sal kinowych kontrahenta, lokalizacji kina, czy te ż wielko ś ci uzyskiwanych przez kontrahenta przychodów (pismo spó ł ki Forum Film Poland Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r.). Przedsi ę biorcy udost ę pniaj ą filmy zarówno kinom jednosalowym jak i wielosalowym, z siedzib ą w du ż ych miastach, jak i w ma ł ych miejscowo ś ciach. Wszystkie te warunki pozostaj ą bez znaczenia, je ż eli tylko kontrahent jest uczciwy i rzetelny w wykonywaniu zaci ą gni ę tych zobowi ą za ń , jak stwierdzi ł a spó ł ka Solopan Sp. z o.o. (pismo z dnia 17 czerwca 2005 r.), spó ł ka SPI International Polska (pismo z dnia 30 wrze ś nia 2005 r. oraz [Punkt 4 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Jednocze ś nie przedsi ę biorcy wyja ś nili, ż e udost ę pniaj ą c film do wy ś wietlania w kinie kieruj ą si ę wy łą cznie rachunkiem ekonomicznym. Chc ą c zatem osi ą gn ąć najlepsze wyniki frekwencyjne, dystrybutorzy udost ę pniaj ą cy filmy do wy ś wietlania w kinach kieruj ą si ę tym, by film generowa ł maksymaln ą stop ę zwrotu z inwestycji w prawa do jego rozpowszechniania. Wobec ograniczonej ilo ś ci kopii filmu, du ż e znaczenie przy decyzji o wyborze kin, z którymi ma by ć zawarta umowa o wy ś wietlanie filmu, ma okoliczno ść , i ż kina w Polsce, tak jak na ca ł ym ś wiecie, dziel ą si ę na tzw. kina premierowe (kina pierwszego rzutu), tj. kina o najwy ż szym standardzie w du ż ych aglomeracjach miejskich, które ciesz ą si ę najwi ę ksz ą popularno ś ci ą w ś ród publiczno ś ci oraz kina drugiego rzutu , tj. kina w wielkich aglomeracjach, ale o ni ż szym standardzie, operuj ą ce w starszym repertuarze, oraz kina w mniejszych miastach, które maj ą odpowiednio mniejsz ą frekwencj ę ni ż kina pierwszego rzutu. Umieszczanie kopii filmu na pocz ą tku dystrybucji przede 8 wszystkim w tzw. kinach premierowych jest uzasadnione mo ż liwo ś ci ą uzyskania du ż ej dost ę pno ś ci filmu dla widza, który mo ż e szuka ć tego typu rozrywki – zw ł aszcza w przypadku produkcji filmowych o charakterze komercyjnym. Przy wyborze kin, w których ma by ć wy ś wietlany film, bior ą pod uwag ę : (1) czynniki maj ą ce wp ł yw na sklasyfikowanie kina do danej grupy (np. kino pierwszego rzutu): pojemno ść sali, któr ą dane kino dysponuje; lokalizacja obiektu; jego standard; czy kino jest ch ę tnie odwiedzane przez widzów; jaka kategoria widza stanowi g ł ówn ą klientel ę danego kina; (2) czynniki bezpo ś rednio wp ł ywaj ą ce na atrakcyjno ść oferty: ilo ść kopii danego filmu, któr ą dany podmiot jest w stanie efektywnie zagospodarowa ć ; ilo ść proponowanych seansów; godziny wy ś wietlania filmu; okres, w którym kino (lub kina danego podmiotu) zamierza wy ś wietla ć film; minimalna kwota dla dystrybutora z ceny biletu netto; (3) czynniki dotycz ą ce bezpiecze ń stwa wspó ł pracy: wiarygodno ść danego podmiotu, kwestie zwi ą zane z p ł atno ś ciami, rzeteln ą sprawozdawczo ś ci ą wyników z wy ś wietlanych filmów; czy kino dysponuje oprogramowaniem kasowym pozwalaj ą cym na bezpo ś redni wydruk raportu z wy ś wietlania; kwestie dotycz ą ce stanu technicznego projektorów (dbanie o dobry stan techniczny kopii filmowych). Ka ż dorazowa analiza powy ż szych czynników jako ca ł o ś ci pozwala oszacowa ć przewidywane wp ł ywy z tytu ł u wy ś wietlania filmu (w tym mo ż liwe do uzyskania dla dystrybutora nale ż no ś ci z tytu ł u dystrybucji filmów bazuj ą cej na udzieleniu praw do wy ś wietlania danego tytu ł u) oraz frekwencj ę w danym kinie i tym samym wybranie najlepszych dla danego filmu ofert wy ś wietlania. W zale ż no ś ci od poszczególnych czynników zmienia ć si ę mo ż e jedynie termin wy ś wietlania filmu w danym kinie. Jako pierwsze kopie filmowe dostaj ą kina, które w najwi ę kszym stopniu oraz najkrótszym czasie zapewniaj ą zwrot ś rodków zainwestowanych we wprowadzenie filmu do kin (pismo SPI International Polska z dnia 30 wrze ś nia 2005 r.). Przedsi ę biorcy zwrócili uwag ę , ż e kina mniejsze nie wykazuj ą du ż ej frekwencji (cz ę sto z powodu gorszej ni ż w multipleksach jako ś ci wyposa ż enia). Dlatego maj ą szans ę na otrzymanie kopii filmu dopiero po zako ń czeniu dystrybucji przez kina premierowe i multipleksy. Spó ł ki ITI Film Studio (pismo z dnia 21 czerwca 2005 r.), Forum Film Poland Sp. z o.o. (pismo z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r.) oraz [Punkt 5 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] stwierdzi ł y, ż e nie jest przy tym mo ż liwe zaspokojenie w jednym czasie popytu wszystkich kin ze wzgl ę du na wysokie koszta wytworzenia kopii filmów. Niektórzy przedsi ę biorcy wskazywali ponadto, ż e – z uwagi na skromny bud ż et – nie bez znaczenia pozostaj ą warunki techniczne danego kontrahenta. Maj ą c do dyspozycji jedynie ograniczon ą ilo ść kopii filmu Spó ł ka zmuszona jest weryfikowa ć stan techniczny sprz ę tu poszczególnych kontrahentów (pismo spó ł ki Solopan Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2005 r.). Jeden z przedsi ę biorców poinformowa ł , ż e udost ę pnienie filmu do wy ś wietlania w kinie warunkowane jest: liczb ą posiadanych kopii filmu, nak ł adami poniesionymi na reklam ę filmu, gatunkiem filmu, d ł ugo ś ci ą wy ś wietlania filmu przez dane kino, wywi ą zywaniem si ę z dotychczasowych zobowi ą za ń , wielko ś ci ą i liczb ą sal kinowych, lokalizacj ą kina, warunkami technicznymi, wielko ś ci ą uzyskiwanych przychodów. Uzasadnione jest to konieczno ś ci ą podporz ą dkowania si ę kontraktom licencyjnym lub agencyjnym, ponoszonym kosztom licencji, reklamy i promocji, konieczno ś ci ą uwzgl ę dnienia, ż e praktycznie ci ęż ar ryzyka handlowego przerzucony jest na dystrybutora filmu (pismo spó ł ki Monolith Films z dnia 1 marca 2005 r.). 9 II. Odno ś nie zarzutu stosowania ró ż nych zasad i warunków odp ł atno ś ci za wypo ż yczenie kopii dla kin wielosalowych i jednosalowych: Niektóre spó ł ki poinformowa ł y, ż e stosuj ą jednakowe zasady wynagradzania za wypo ż yczenie filmu w stosunku do wszystkich kin, zaznaczaj ą c jednocze ś nie, ż e odbywa si ę to z rozró ż nieniem na kina jednosalowe, wielosalowe (pisma spó ł ki ITI Film Studio, które do Urz ę du wp ł yn ęł o w dniu 21 czerwca 2005 r., s. 1, oraz spó ł ki Forum Film Poland Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r.). Jedna ze spó ł ek zaznaczy ł a przy tym, ż e ź ród ł em tych ró ż nic jest okoliczno ść , ż e kina wielosalowe kontraktuj ą filmy na znacznie d ł u ż sze okresy ni ż kina jednosalowe (pismo spó ł ki Forum Film Poland Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r.). Z pism pozosta ł ych przedsi ę biorców wynika natomiast, ż e stosuj ą jednakowe zasady wypo ż yczania filmu w stosunku do wszystkich kin, a wi ę c równie ż bez wzgl ę du na to, czy s ą to kina jednosalowe czy wielosalowe. Postanowienia szczegó ł owe umów zawieranych mi ę dzy dystrybutorami i w ł a ś cicielami kin – takie jak minimalna ilo ść seansów dziennie, minimalne i maksymalne ceny biletów, liczba tygodni wy ś wietlania filmu – s ą jednak ka ż dorazowo negocjowane (pismo spó ł ki Monolith Films z dnia 1 marca 2005 r., pismo spó ł ki Warner Bros. z dnia 11 marca 2005 r., pismo Solopan Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2005 r., pismo spó ł ki CinePix Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2005 r.). Jak poinformowa ł a spó ł ka [Punkt 6 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] , ka ż dy wy ś wietlaj ą cy dokonuje odp ł atno ś ci za wynajem w wysoko ś ci 50% wp ł ywów w ci ą gu pierwszych dwóch lub trzech tygodni, a nast ę pnie po up ł ywie tego okresu procentowa wysoko ść odp ł atno ś ci ulega zmniejszeniu. Jedna ze spó ł ek poinformowa ł a, ż e ogólne warunki wspó ł pracy z w ł a ś cicielem kina okre ś la tzw. Umowa Ramowa. Natomiast warunki wy ś wietlania poszczególnych tytu ł ów okre ś lone s ą ka ż dorazowo, dla ka ż dego filmu oddzielnie, w Umowie Szczegó ł owej na Wy ś wietlanie Filmu. Szablon Umowy Ramowej jest identyczny dla wszystkich podmiotów. Wszelkie zapisy s ą jednak negocjowane z partnerem handlowym. Umowa Szczegó ł owa na Wy ś wietlanie Filmu ma dwie wersje, w zale ż no ś ci od tego, czy kontrahent posiada jeden obiekt i wypo ż ycza jedn ą kopi ę filmu, czy te ż wypo ż ycza kopie dla wi ę cej ni ż jednego obiektu. Z podmiotami, z którymi Spó ł ka nie ma podpisanej Umowy Ramowej zawierana jest Umowy na Wy ś wietlanie Filmu. Spó ł ka poinformowa ł a jednocze ś nie, ż e dok ł ada wszelkich stara ń by wobec wszystkich podmiotów posiadaj ą cych kina lub zarz ą dzaj ą cych nimi stosowa ć jednakowe zasady wypo ż yczania kopii filmowych (pismo spó ł ki SPI International Polska z dnia 30 wrze ś nia 2005 r.). Niektórzy przedsi ę biorcy podkre ś lili, ż e nie negocjuj ą z w ł a ś cicielami kin warunków p ł atno ś ci. Jest to jednak ich generalna polityka w stosunku do w ł a ś cicieli kin, niezale ż nie od tego, czy dysponuj ą kinem wielosalowym czy jednosalowym (por.: pismo Solopan Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2005 r., pismo Warner Bros. z dnia 11 marca 2005 r.). III. Odno ś nie zarzutu narzucania ró ż nych cen biletów dla kin wielosalowych i jednosalowych: Przedsi ę biorcy informowali, ż e nie stosuj ą sta ł ych cenników. Ceny s ą dostosowane do realiów rynkowych, opieraj ą c si ę na nich (por.: pismo spó ł ki Monolith Films z dnia 1 marca 2005 r.). Ze wzgl ę du na zasad ę podzia ł u przychodów w wi ę kszo ś ci umów okre ś lane s ą – na zasadach umownych – ceny minimalne (pismo spó ł ki Monolith Films z dnia 1 marca 10 2005 r., za łą czniki do pisma spó ł ki Forum Film Poland Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r.). Umowy z kinami zawieraj ą zapisy o cenie minimalnej lub maksymalnej. Wed ł ug deklaracji dystrybutorów, generalnie inicjatywa co do ustalenia ceny minimalnej nale ż y do kin, co podlega nast ę pnie akceptacji dystrybutora. Ustalanie cen biletów jest konsekwencj ą wymogów licencjodawcy (w ł a ś ciciela praw do filmu), by stosowa ć ceny rynkowe, tj. porównywalne z cenami innych filmów. Wed ł ug m.in. spó ł ki ITI Film Studio (pismo z dnia 21 czerwca 2005 r., s. 1), spó ł ki Monolith (pismo z dnia 22 czerwca 2005 r.), spó ł ki Warner Bros. (pismo z dnia 11 marca 2005 r.) oraz spó ł ki [Punkt 7 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] , okre ś lenie cen minimalnych ma dystrybutorowi pomóc w weryfikacji danych o ilo ś ci wp ł ywów przekazywanych przez w ł a ś cicieli kin, którzy mog ą zani ż a ć wp ł ywy z wy ś wietlania filmów, np. raportuj ą c tylko sprzeda ż biletów ulgowych. Maj ą wi ę c one tylko charakter informacyjny. Nie s ą tak ż e narzucane przez dystrybutora, a jedynie akceptowane. Jedna ze spó ł ek poinformowa ł a, ż e stosuje te same zasady wypo ż yczania filmów niezale ż nie od tego, czy kontrahent dysponuje kinem wielosalowym czy jednosalowym, jednak ż e negocjacji podlega procent wp ł ywów nale ż ny dystrybutorowi filmu. Umowy z wy ś wietlaj ą cymi, dotycz ą ce odp ł atnego udost ę pnienia kopii filmu okre ś laj ą bezpo ś rednio minimalne ceny biletów, które s ą elementem zmiennym umów. Jej zmienny charakter znajduje uzasadnienie w zró ż nicowanej sytuacji materialnej spo ł ecze ń stwa polskiego w poszczególnych regionach kraju. Jak stwierdzi ł a spó ł ka, powszechnie wiadomym jest, i ż ceny nie tylko biletów kinowych ale równie ż innych towarów i us ł ug kszta ł tuj ą si ę ró ż norodnie w zale ż no ś ci od po ł o ż enia terytorialnego danej miejscowo ś ci, liczby jej mieszka ń ców, miejsc pracy, poziomu bezrobocia. Trudno przy tym wyliczy ć wszystkie czynniki ekonomiczne wp ł ywaj ą ce na takowe ukszta ł towanie stosunków spo ł ecznych, maj ą c chocia ż by na wzgl ę dzie fakt, i ż tego rodzaju analizy ekonomiczne nigdy nie stanowi ł y przedmiotu dzia ł alno ś ci spó ł ki. Spó ł ka podkre ś li ł a tak ż e, ż e ceny minimalne biletów nigdy nie s ą jednostronnie narzucane. S ą to ceny powszechnie stosowane przez dane kino w ramach jego dzia ł alno ś ci gospodarczej, cz ę sto wpisywane do blankietu umowy przez samego kontrahenta. Zdarza si ę , i ż w rubryce minimalnej ceny znajduj ą si ę dwie kwoty, a nawet cztery, w zale ż no ś ci od tego jakiego rodzaju bilety sprzedaje w swoim kinie kontrahent (ulgowe, normalne, karnety). W przypadku, gdy formularz wype ł nia dystrybutor filmu, czyni to zawsze po wcze ś niejszych telefonicznych, czy te ż e-mailowych ustaleniach z kontrahentem. Wszelkie za ś ró ż nice pomi ę dzy cenami minimalnymi wynikaj ą z decyzji samych kontrahentów. Spó ł ka podkre ś li ł a tak ż e, ż e w jej interesie le ż y ustalenie minimalnej ceny biletów, a w przypadku braku ustalenia takowej ceny, ustalenie chocia ż by minimalnej gwarantowanej spó ł ce kwoty za umo ż liwienie wy ś wietlania filmu. Umowa na wy ś wietlanie filmu jest umow ą o charakterze wzajemnym, której cech ą jest to, ż e ka ż da ze stron wed ł ug tre ś ci umowy jest zobowi ą zana do ś wiadczenia wobec drugiej ś wiadczenia odpowiadaj ą cego temu, co sama otrzymuje. Zgodnie z tre ś ci ą wzoru umowy stosowanego przez Spó ł k ę , udziela ona wy ś wietlaj ą cemu prawa do rozpowszechniania filmu oraz dostarcza mu niezb ę dne materia ł y reklamowe, takie jak fotosy, plakaty czy te ż zwiastun. Wobec tego uzasadnionym jest zobowi ą zanie si ę przez wy ś wietlaj ą cego do ustalenia minimalnej ceny biletów, tak aby przewidziany w umowie procent wp ł ywów dla dystrybutora nie stanowi ł fikcji (pismo Solopan Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2005 r.). Z informacji jednej ze spó ł ek wynika ponadto, ż e w przypadku kontrahentów b ę d ą cych strategicznymi partnerami lub maj ą cych znaczny udzia ł w dystrybucji filmów Spó ł ki – s ą stosowane rabaty w postaci zmniejszenia odp ł atno ś ci procentowej za wy ś wietlanie filmu. 11 Umo ż liwia to d ł u ż sz ą obecno ść na ekranach danego kina naszego tytu ł u. Ewentualne zastosowanie i wysoko ść przyznanego rabatu zale ż y nie tylko od d ł ugo ś ci okresu wy ś wietlania filmu, ale równie ż od wielko ś ci obrotów danego podmiotu oraz realizacji jego bie żą cych zobowi ą za ń . Wysoko ść rabatów jest negocjowana, jak poinformowa ł a spó ł ka [Punkt 8 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. IV. Odno ś nie zarzutu zasad udzielenia wy łą czno ś ci na wy ś wietlanie filmów premierowych, które nie s ą znane wszystkim w ł a ś cicielom kin: Przedsi ę biorcy podkre ś lali, ż e podstawowym kryterium udost ę pniania filmu do okre ś lonego kina jest kryterium ekonomiczne – wielko ś ci wp ł ywów i szybko ś ci zwrotu kosztów jego dystrybucji. Jedna ze spó ł ek poinformowa ł a, ż e stara si ę okre ś la ć zasady d ł ugotrwa ł ej wspó ł pracy z poszczególnymi kinami zawieraj ą c z ich w ł a ś cicielami tzw. Umowy Ramowe, jednak ż e umowy nie wi ążą spó ł ki w jakikolwiek sposób z danymi kinami, dystrybutorami lokalnymi czy multipleksami. Ż adne z umów nie obliguj ą spó ł ki, by przy ka ż dorazowym wprowadzaniu filmu dostarcza ć jego kopie do któregokolwiek z dystrybutorów lokalnych, czy operatora multipleksów. Przy ka ż dym filmie Spó ł ka bierze pod uwag ę wszystkie oferty, gdy ż ze wzgl ę du na specyfik ę kin i ró ż norodno ść filmów cz ę sto kino, które zaproponuje najlepsz ą ofert ę dla jednego tytu ł u, nie jest w stanie da ć równie dobrej oferty dla tytu ł u drugiego (por.: pismo SPI International Polska z dnia 30 wrze ś nia 2005 r.). Dystrybutorzy podkre ś lali tak ż e, ż e udost ę pnianie filmów w okresie premiery przewa ż nie kinom wielosalowym wynika z uzasadnionego ekonomicznie faktu, i ż tylko w ten sposób dystrybutor mo ż e zapewni ć filmowi najlepsze wyniki frekwencyjne. Poniewa ż kina mniejsze nie wykazuj ą du ż ej frekwencji, a z drugiej strony popyt ze strony w ł a ś cicieli kin w okresie premiery filmu cz ę sto przewy ż sza ilo ść dost ę pnych kopii filmu, kina jednosalowe maj ą szans ę na otrzymanie kopii filmu dopiero po zako ń czeniu dystrybucji przez kina premierowe i multipleksy (por. m.in.: pismo ITI Film Studio z dnia 21 czerwca 2005 r. i pismo Forum Film Poland Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r.). Jako pierwsze kopie filmowe dostaj ą zatem kina, które w najkrótszym czasie zapewniaj ą zwrot ś rodków zainwestowanych we wprowadzenie filmu do kin (por.: pismo spó ł ki SPI International Polska z dnia 30 wrze ś nia 2005 r.). Niezale ż nie od powy ż szego, z obserwacji przedsi ę biorców wynika tak ż e, ż e operatorzy du ż ych sieci multipleksów niech ę tnie podpisuj ą ze ś rednimi i mniejszymi dystrybutorami umowy okre ś laj ą ce zasady sta ł ej wspó ł pracy (por.: pismo SPI International Polska z dnia 30 wrze ś nia 2005 r.). V. Odno ś nie zarzutu narzucania niekorzystnych dla w ł a ś cicieli kin jednosalowych terminów i godzin wy ś wietlania filmu: Cz ęść przedsi ę biorców poinformowa ł o, ż e terminy i pory wy ś wietlania filmów s ą okre ś lane przez w ł a ś cicieli kin (pismo spó ł ki CinePix Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2005 r., pismo ITI Film Studio, które do Urz ę du wp ł yn ęł o w dniu 21 czerwca 2005 r., s. 1; pismo SPI International Polska z dnia 30 wrze ś nia 2005 r.). Przedsi ę biorcy wskazali, ż e ka ż dy ze zmiennych elementów umowy, tak ż e terminy i godziny wy ś wietlania filmu, zawsze podlega negocjacjom z kontrahentem (pismo spó ł ki Forum Film Poland Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r.). Jeden z dystrybutorów stwierdzi ł , ż e dok ł ada stara ń , by rzeczywista wola kontrahenta znalaz ł a wyraz 12 w postanowieniach umowy, o czym ś wiadczy ć ma fakt, i ż niejednokrotnie sam kontrahent wype ł nia pozostawione w umowie luki. Spó ł ka poinformowa ł a zarazem, ż e wszyscy jej kontrahenci zobowi ą zywani s ą , przynajmniej w pierwszych tygodniach wy ś wietlania filmu, do wy ś wietlania go w okre ś lonych terminach i porach dnia. W ka ż dym przypadku ju ż na etapie zawierania umowy z w ł a ś cicielem kina, negocjowane s ą terminy i pory wy ś wietlania danego filmu. Sytuacja wszystkich kontrahentów, bez wzgl ę du na okoliczno ść czy s ą to kina jednosalowe czy te ż wielosalowe, jest w tym zakresie to ż sama. Powy ż sza praktyka znajduje uzasadnienie ekonomiczne. Z uwagi na fakt, i ż spó ł ka wprowadza na rynek polski ś rednio jedynie dwa filmy rocznie, nie sta ć jej na pozostawienie kontrahentom ca ł kowitej swobody, przynajmniej w pierwszych tygodniach wy ś wietlania filmu (tzw. okres premierowy), co do okre ś lania pór pokazów. Powszechnie bowiem wiadomym jest, i ż w pierwszych tygodniach filmu na ekranie, dochód z filmu jest równy dochodowi z ca ł ego kolejnego roku jego wy ś wietlania. Z uwagi na znikom ą ilo ść filmów wprowadzanych rocznie przez Spó ł k ę na rynek polski, dochód z pierwszych tygodni wy ś wietlania filmu stanowi znaczn ą cz ęść dochodu Spó ł ki, konieczn ą dla jej funkcjonowania. Co za tym idzie, wszyscy kontrahenci Spó ł ki s ą zobowi ą zani, przynajmniej w pierwszych tygodniach wy ś wietlania filmu, wy ś wietla ć go o okre ś lanych terminach i porach dnia. Bez takowego zastrze ż enia klauzula minimalnej ceny biletów nie spe ł nia ł aby swej roli. Film nadal nie zarabia ł by na siebie, trudno bowiem wyobrazi ć sobie osoby, które przychodz ą do kina np. w poniedzia ł ek o 9.00 rano (pismo spó ł ki Solopan Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2005 r.). Spó ł ka [Punkt 9 za łą cznika do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] poinformowa ł a, ż e umowy na udost ę pnianie filmu do kin zawiera w wyniku negocjacji z poszczególnymi oferentami, wybieraj ą c oferty najbardziej korzystne. W ł a ś ciciele kin zobowi ą zuj ą si ę do wy ś wietlania filmu przez uzgodnion ą w trakcie negocjacji liczb ę tygodni. Proponowane warunki udost ę pnienia filmu s ą jednakowe, niezale ż nie od tego, czy kino jest jednosalowe czy wielosalowe. Tre ść przekazanych przez spó ł k ę przyk ł adowych umów potwierdza, ż e w stosunku do wszystkich w ł a ś cicieli kin (jednosalowych, dwusalowych i wi ę kszych) stosuje jednakowe zasady, przewiduj ą ce m.in. wy ś wietlanie filmu w danym okresie w trakcie wszystkich seansów odbywaj ą cych si ę w jednej sali. Cz ęść przedsi ę biorców wskaza ł a z kolei, ż e terminy i pory wy ś wietlania filmów s ą ustalane dwustronnie, zale ż ne od ilo ś ci kopii filmu, dost ę pno ś ci kopii, gatunku filmu, granicy wiekowej (por.: pismo Monolith z dnia 1 marca 2005 r., pismo Warner Bros. z 11 marca 2005 r.). Przedsi ę biorcy podkre ś lali, ż e w sytuacji, gdy kopii filmu jest za ma ł o, nie wszyscy ch ę tni mog ą otrzyma ć j ą w tym samym czasie, wówczas proponowany jest inny termin (pisma Warner Bros. z dnia 11 marca 2005 r. oraz spó ł ki Forum Film Poland Sp. z o.o. z dnia 24 pa ź dziernika 2005 r.). W odpowiedzi na wezwania Prezesa Urz ę du, przedsi ę biorcy dystrybuuj ą cy filmy do kin poinformowali ponadto, ż e prowadzon ą dzia ł alno ść dystrybucyjn ą wykonuj ą samodzielnie, a na podejmowane przez nich decyzje biznesowe, b ę d ą ce przedmiotem badania Urz ę du, nie maj ą wp ł ywu uzgodnienia z innymi podmiotami, np. stowarzyszeniami i zwi ą zkami bran ż owymi. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje 13 We wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego Zarz ą d Województwa Ś l ą skiego zarzuci ł spó ł kom United International Picture Sp. z o.o.; Warner Bros. Poland Sp. z o.o., Monolith Films Sp. z o.o. oraz CinePix Sp. z o.o. naruszenie zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej w sposób okre ś lony w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zarz ą d zauwa ż y ł zarazem, ż e wskazane wy ż ej zarzuty odnosz ą si ę równie ż do pozosta ł ych przedsi ę biorców dystrybuuj ą cych filmy do kin. Ka ż dy z dystrybutorów posiada bowiem wy łą czne prawo do wy ś wietlania na terenie Polski filmów poszczególnych producentów. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e zgodnie z art. 84 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wnioskodawca jest zobowi ą zany uprawdopodobni ć naruszenie przepisów ustawy, w szczególno ś ci poprzez precyzyjne wskazanie przedsi ę biorcy, przeciwko któremu ma by ć prowadzone post ę powanie antymonopolowe. Uprawdopodobnienie naruszenia przepisów ustawy jest warunkiem koniecznym wszcz ę cia przez Prezesa Urz ę du post ę powania antymonopolowego. Jest zarazem oczywiste, i ż wnioskodawca nie jest zobowi ą zany do udowodnienia naruszenia przepisów ustawy, a jedynie do jego u p r a w d o p o d o b n i e n i a . Wprawdzie brak jest legalnej definicji „uprawdopodobnienia”, niemniej jednak znaczenie tego poj ę cia mo ż na wywie ść zarówno z orzecznictwa s ą dów administracyjnych, jak i z doktryny prawa administracyjnego proceduralnego. W ś wietle wyroku Naczelnego S ą du Administracyjnego z dnia 5 maja 1995 r., „uprawdopodobnienie stanowi ś rodek zast ę pczy dowodu w znaczeniu ś cis ł ym, a zatem ś rodek nie daj ą cy pewno ś ci, lecz tylko wiarygodno ść (prawdopodobie ń stwo) twierdzenia o jakim ś fakcie [...]. Chodzi nie o przeprowadzenie dowodu na okoliczno ść podnoszonych przez Wnioskodawc ę zarzutów, lecz o wskazanie okoliczno ś ci wystarczaj ą cych dla powzi ę cia przekonania o prawdopodobie ń stwie zaistnienia podnoszonych okoliczno ś ci.” 1 . Warto przytoczy ć równie ż wywód E. Iserzona, dotycz ą cy ró ż nicy pomi ę dzy udowodnieniem a uprawdopodobnieniem okre ś lonych faktów: „Udowodnienie czyni istnienie pewnego faktu pewnym, uprawdopodobnienie – tylko prawdopodobnym. Udowodnienie s ł u ż y celowi przekonania organu orzekaj ą cego o prawid ł owo ś ci pewnego twierdzenia, uprawdopodobnienie s ł u ż y celowi obudzenia w organie orzekaj ą cym ufno ś ci w to, ż e pewne twierdzenie odpowiada prawdzie. [...] Uprawdopodobnienie jest to czynno ść procesowa stwarzaj ą ca w ś wiadomo ś ci organu orzekaj ą cego mniejszy lub wi ę kszy stopie ń przekonania o prawdopodobie ń stwie jakiego ś faktu” 2 . Podstaw ą do pozytywnego rozpatrzenia przez Prezesa Urz ę du wniosku wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego jest zatem ju ż samo uprawdopodobnione podejrzenie, i ż okre ś lone zachowania strony post ę powania stanowi ą naruszenie przepisów ustawy. To bowiem dopiero post ę powanie antymonopolowe ma na celu stwierdzenie, czy w rzeczywisto ś ci dosz ł o do naruszenia przez skar ż onego przedsi ę biorc ę przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urz ę du, Zarz ą d nie uprawdopodobni ł jednak w ż adnym stopniu istnienia podstaw do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w żą danym przeze ń zakresie, wskazuj ą c jedynie, ż e informacjami takimi mog ą dysponowa ć w ł a ś ciciele ma ł ych 1 Wyrok NSA z dnia 5 maja 1995 r., sygn. akt: S.A./Wr 2223/94. 2 E. Iserzon [w:] E. Iserzon, J. Staro ś ciak, Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz. Wydanie IV, Warszawa 1970, s. 135. 14 kin – uczestnicy spotkania zorganizowanego pod auspicjami Komisji Edukacji, Nauki i Kultury Sejmiku Województwa Ś l ą skiego (pismo z dnia 7 marca 2005 r.). Wnioskodawca nie przekaza ł równie ż ż adnych dokumentów uprawdopodobniaj ą cych stawiane dystrybutorom filmów zarzuty stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wnioskodawca odst ą pi ł te ż od udzielenia dodatkowych wyja ś nie ń odno ś nie definicji rynku w ł a ś ciwego zaproponowanej we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego po dwukrotnym wezwaniu Urz ę du do przekazania tych wyja ś nie ń , maj ą cych istotne znaczenie dla sprawy (por.: pismo Zarz ą du z dnia 29 lipca 2005 r.). Nale ż y w tym miejscu zwróci ć uwag ę , i ż w ś wietle art. 85 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, w drodze postanowienia, na które przys ł uguje za ż alenie, w przypadku nieuzupe ł nienia przez wnioskodawc ę wniosku w wyznaczonym terminie. W pi ś miennictwie antymonopolowym podkre ś la si ę , ż e wspó ł dzia ł anie wnioskodawcy z Prezesem UOKiK jest warunkiem koniecznym do zapewnienia odpowiedniego – a nawet minimalnego – poziomu efektywno ś ci tego post ę powania. Dotyczy to np. sytuacji, kiedy kluczowe dowody w sprawie znajduj ą si ę w posiadaniu wnioskodawcy wykazuj ą cego ca ł kowity brak aktywno ś ci 3 . Wnioskodawca jest zobowi ą zany do uzupe ł nienia wniosku o informacje konieczne dla rozstrzygni ę ciu o istnieniu podstaw do wszcz ę cia post ę powania lub odmowy jego wszcz ę cia. Wskazana wy ż ej podstawa odmowy wszcz ę cia post ę powania ma jednak charakter fakultatywny. Zdaniem Prezesa Urz ę du, w niniejszej sprawie istnia ł y formalne podstawy do odmowy wszcz ę cia na wniosek Zarz ą du post ę powania antymonopolowego – na podstawie art. 85 ust. 4 ustawy. Niewskazanie przez Zarz ą d wszystkich przedsi ę biorców, przeciwko którym mia ł o by ć prowadzone post ę powanie, w sposób oczywisty uniemo ż liwia ł o wyznaczenie podmiotowego zakresu post ę powania. Maj ą c jednak na wzgl ę dzie charakter sprawy, a w szczególno ś ci z uwagi na wynikaj ą c ą z wniosku Zarz ą du mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznego, Prezes Urz ę du uzna ł za wskazane wyczerpuj ą ce zbadanie zasygnalizowanej przez Zarz ą d sprawy i merytoryczne rozstrzygni ę cie o istnieniu lub o braku podstaw do postawienia dystrybutorom filmów do kin zarzutów – niezale ż nie od wskazanych wy ż ej braków wniosku Zarz ą du. W niniejszej sprawie Zarz ą d zarzuci ł spó ł kom United International Picture Sp. z o.o.; Warner Bros. Poland Sp. z o.o., Monolith Films Sp. z o.o. oraz CinePix Sp. z o.o. stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stanowi ą cych naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskutek: • odmowy wypo ż yczenia kopii filmu (przewa ż nie premierowego) do kin jednosalowych, w sposób dowolny, nieuwzgl ę dniaj ą cy prawa w ł a ś cicieli kin do równego dost ę pu do towaru; • stosowania ró ż nych zasad i warunków odp ł atno ś ci za wypo ż yczenie kopii dla kin wielosalowych i jednosalowych; • narzucania ró ż nych cen biletów w powy ż szym zakresie; • udzielenia zasad wy łą czno ś ci, które nie s ą znane wszystkim w ł a ś cicielom kin; • narzucania terminów i godzin wy ś wietlania filmu niekorzystnych dla w ł a ś cicieli kin jednosalowych. 3 E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 255. 15 Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, którego dotyczy powo ł any wy ż ej przepis, ujawnia si ę na rynku w ł a ś ciwym. Dominacja rynkowa nie wyst ę puje przy tym na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogó ł stosunków zachodz ą cych mi ę dzy podmiotami uczestnicz ą cymi w procesach wymiany towarowej. Zatem dla stwierdzenia, czy przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , niezb ę dne jest uprzednie ustalenie rynku, na jakim okre ś lona praktyka ma miejsce 4 . Przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ww. ustawy). Przy czym przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Nale ż y zauwa ż y ć , i ż poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Przy ocenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie nale ż y mie ć tak ż e na uwadze, ż e na Prezesie Urz ę du spoczywa obowi ą zek wyk ł adni krajowych przepisów o ochronie konkurencji w zgodzie z prawem Unii Europejskiej. Obowi ą zek taki jeszcze przed przyst ą pieniem Polski do Unii Europejskiej wynika ł z art. 68 i art. 69 Uk ł adu Europejskiego, ustanawiaj ą cego stowarzyszenie mi ę dzy Rzecz ą pospolit ą Polsk ą a Wspólnotami Europejskimi i ich pa ń stwami cz ł onkowskimi, podpisanego w Brukseli w dniu 16 grudnia 1991 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 11, poz. 38). Uk ł ad nakazywa ł Polsce zbli ż anie istniej ą cego i przysz ł ego ustawodawstwa do ustawodawstwa istniej ą cego we Wspólnocie – równie ż w dziedzinie dotycz ą cej ochrony konkurencji. S ą d Najwy ż szy jednoznacznie wypowiedzia ł si ę w wyroku z dnia 29 maja 2001 r., i ż obowi ą zek ten realizowany mo ż e by ć tak przez tworzone ustawodawstwo, jak i w drodze wyk ł adni obowi ą zuj ą cych przepisów prawa 5 . W ś wietle wspomnianego wyroku S ą du Najwy ż szego, w ą tpliwo ś ci co do zakresu poj ęć u ż ytych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów powinny by ć rozstrzygane tak, aby uzyska ć rezultat zgodny z prawem Unii Europejskiej. Odnosi si ę to w szczególno ś ci do normatywnych przes ł anek zakazów praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , tj. rozumienia m.in. „porozumie ń , decyzji i uzgodnie ń ”, „eliminacji, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym”, jak równie ż sposobu wyznaczania „rynku w ł a ś ciwego” 6 . Równie ż obecnie, po przyst ą pieniu Polski do Unii Europejskiej, Prezes Urz ę du powinien dokonywa ć interpretacji podstawowych poj ęć z zakresu prawa konkurencji w duchu wyk ł adni wspólnotowej – w my ś l zasady pierwsze ń stwa prawa wspólnotowego. Odmienna interpretacja budzi ł aby w ą tpliwo ś ci w aspekcie zgodno ść art. 10 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą , który sprzeciwia si ę interpretacji prawa krajowego pa ń stw cz ł onkowskich UE w oderwaniu od regu ł wypracowanych w prawie wspólnotowym, 4 Por.: wyroki S ą du Antymonopolowego z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r., sygn. akt XVII Amr 24/94 oraz z dnia 21 stycznia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 55/97. 5 Wyrok S ą du Najwy ż szego z 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98. 6 T. Skoczny: Stosowanie wspólnotowych regu ł konkurencji – tak ż e w Polsce – po 1 maja 2004 r. (w ś wietle wspólnotowych rozporz ą dze ń nr 1/2003 i 139/2004 oraz nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji konsumentów z 2004 r.) [w:] Kwartalnik Prawa Publicznego nr 2/2004, s. 153 i nast. 16 zw ł aszcza gdy rozwi ą zania zaadoptowane w prawie krajowym zosta ł y wprost przej ę te z prawa wspólnotowego (a takim poj ę ciem jest poj ę cie „rynek w ł a ś ciwy”). Proeuropejska wyk ł adnia poj ęć przej ę tych do prawa krajowego z prawa wspólnotowego powinna obejmowa ć wszystkie krajowe akty prawne, niezale ż nie od tego, czy zosta ł y wydane w zwi ą zku z wykonywaniem prawa wspólnotowego 7 . Obowi ą zek ten dotyczy przepisów prawa krajowego stosowanych w sprawach o czysto krajowym wymiarze 8 . Ci ążą cy na pa ń stwach cz ł onkowskich Unii Europejskiej obowi ą zek stosowania prawa krajowego w sposób zgodny z celami TWE potwierdza wprost orzecznictwo ETS. Zgodnie z orzeczeniem w sprawie Walt Wilhelm 9 zastosowanie przez pa ń stwa cz ł onkowskie prawa krajowego nie mo ż e oznacza ć zalegalizowania dzia ł a ń zabronionych w prawie wspólnotowym 10 . Wobec powy ż szego nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e tak podstawowy dla prawa ochrony konkurencji termin jak „rynek w ł a ś ciwy” powinien by ć rozumiany w sposób zbie ż ny z interpretacj ą dokonan ą przez s ą dy wspólnotowe. Skar ż eni przez Zarz ą d przedsi ę biorcy prowadz ą dzia ł alno ść polegaj ą ca na udost ę pnianiu w ł a ś cicielom kin kopii premierowych filmów celem ich rozpowszechniania w kinach. Niniejsza sprawa dotyczy zatem wykonywania praw w ł asno ś ci intelektualnej. Odnosz ą c si ę do problematyki rynku w ł a ś ciwego nale ż y mie ć na wzgl ę dzie specyfik ę dzia ł alno ś ci, której dotyczy niniejsza sprawa. W pierwszej kolejno ś ci nale ż y zatem zauwa ż y ć , ż e produkcje filmowe s ą rozpowszechniane: (a) w kinach; (b) na no ś nikach zapisu umo ż liwiaj ą cych ich indywidualne odtwarzanie (np. kasety VHS, p ł yty DVD, VCD); (c) w telewizji. Eksploatacja praw do premierowej produkcji filmowej obejmuje kilka etapów. Przy czym dystrybucja kinowa filmu jest na ogó ł pierwszym etapem jego rozpowszechniania. W ł a ś ciciel praw do filmu (producent filmu) udziela licencji na jego rozpowszechnianie w poszczególnych krajach lokalnym dystrybutorom lub jednemu mi ę dzynarodowemu dystrybutorowi, który decyduje o jego rozpowszechnianiu w wielu krajach. Owi dystrybutorzy zawieraj ą nast ę pnie umowy z w ł a ś cicielami kin, na mocy których udost ę pniaj ą im kopie filmu celem rozpowszechniania w kinach 11 . Dopiero po zako ń czeniu dystrybucji premierowego filmu w kinie nast ę puje jego dystrybucja na no ś nikach zapisu (np. DVD i VCD) a nast ę pnie rozpowszechnianie w telewizji. Opieraj ą c si ę na do ś wiadczeniu ż yciowym mo ż na przy tym zauwa ż y ć , ż e okres pomi ę dzy kolejnymi ww. etapami eksploatacji filmu obejmuje co najmniej kilka miesi ę cy. 7 S. Biernat: Prawo Unii Europejskiej a prawo pa ń stw cz ł onkowskich [w:] J. Barcz (red.): Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, wyd. II uzupe ł nione, Warszawa 2003, s. 262. 8 Wyrok ETS z dnia 4 lutego 1988 r. w sprawie C-157/86 Mary Murphy i inni przeciwko An Bord Telecom Eireann (wyrok opublikowany na stronie internetowej ETS, pod adresem www.curia.eu.int); S. Biernat: op. cit., s. 262. 9 Wyrok ETS z dnia 13 lutego 1968 r. w sprawie C-14/68 Walt Wilhelm i inni przeciwko Bundeskartelamt ; polski przek ł ad: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.): Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 1, Warszawa 2004, s. 79. 10 W przypadku, gdy wykorzystane w niniejszej decyzji orzeczenia europejskie nie by ł y dost ę pne w j ę zyku polskim, korzystano z ich wersji w j ę zyku angielskim, które s ą dost ę pne na stronach internetowych Komisji Europejskiej (www.europa.eu.int/comm/competition/index_en.html) i Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci (www.curia.eu.int). 11 Por.: decyzja Komisji Europejskiej z dnia 13 pa ź dziernika 2000 r. w sprawie nr COMP/M.2050 Vivendi/ Canal+/Seagram par. 16 (decyzja opublikowana na stronie internetowej Komisji Europejskiej, pod adresem http://www.europa.eu.int/comm/competition/index_en.html). 17 Taka polityka dystrybucji ma na celu zapewnienie uprawnionym przedsi ę biorcom maksymalnego mo ż liwego zysku z eksploatacji danego filmu 12 . Przedsi ę biorca taki jest jednocze ś nie uprawniony do wy łą cznego swobodnego decydowania o rozpocz ę ciu udost ę pniania danej produkcji filmowej w ka ż dej ze wskazanych powy ż ej form eksploatacji, co znajduje m.in. wyraz w prawie wspólnotowym. Warto zauwa ż y ć , ż e w ś wietle wyroku ETS w sprawie nr C-62/79 Ciné Vog Films 13 , przepisy Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą nie wykluczaj ą , by podmiot, na który zosta ł y przeniesione prawa do wy ś wietlania filmu w pa ń stwie cz ł onkowskim UE, zakaza ł , w oparciu o swoje prawa wy łą czne, pokazywania tego filmu w tym pa ń stwie za po ś rednictwem telewizji kablowej bez jego zgody. Tym samym nale ż a ł o uzna ć , ż e w momencie premiery kinowej i w pewnym okresie po niej nast ę puj ą cym dany film jest dost ę pny tylko w kinach. Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e dystrybucja filmów do kin stanowi odr ę bny rynek produktowy w stosunku do rynku dystrybucji filmów na no ś nikach zapisu umo ż liwiaj ą cych ich indywidualne odtwarzanie (np. DVD i VCD) i udost ę pniania praw do rozpowszechniania filmów w telewizji 14 . W opinii Prezesa Urz ę du, brak jest natomiast podstaw do dalszego zaw ęż ania tego rynku w sposób zaproponowany przez Zarz ą d, który we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego podniós ł , ż e pozycj ę rynkow ą dystrybutorów filmów do kin nale ż a ł oby rozpatrywa ć odr ę bnie dla ka ż dego z dystrybuowanych przez nich filmów. W ten sposób nale ż a ł oby – zdaniem Zarz ą du – stwierdzi ć , ż e ka ż dy z tych przedsi ę biorców posiada pozycj ę dominuj ą c ą (monopol) w zakresie prawa do udost ę pniania do dystrybucji kinowej ka ż dego z tytu ł ów filmowych przez ww. przedsi ę biorców dystrybuowanych. W uzasadnieniu nale ż y zauwa ż y ć , ż e niniejsza sprawa dotyczy wykonywania przez przedsi ę biorców praw wy łą cznych, tj. praw do decydowania o udost ę pnianiu i warunkach udost ę pniania kopii filmów do wy ś wietlania w kinach. Jednak ż e nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e sam tylko fakt, i ż okre ś lone prawo wy łą czne stwarza uprawnionemu przedsi ę biorcy monopol, nie oznacza jeszcze, by wykonywanie takiego prawa podlega ł o, samo przez si ę , ocenie w ś wietle przepisów ustawy antymonopolowej, bez rozwa ż enia kwestii pozycji rynkowej danej osoby 15 . Wy łą czny charakter praw autorskich nie przes ą dza bowiem o pozycji dominuj ą cej uprawnionego. Na ogó ł dany produkt chroniony prawami wy łą cznymi spotyka si ę niew ą tpliwie z konkurencj ą towarów podobnych (substytutywnych). Na podobnym stanowisku stoi orzecznictwo wspólnotowe. W wyroku w sprawie Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH przeciwko Metro-SB-Grossmärkte GmbH & Co. 12 Por. m.in.: decyzja Komisji Europejskiej z dnia 13 pa ź dziernika 2000 r. w sprawie nr COMP/M.2050 Vivendi/ Canal+/Seagram par. 18 i nast.; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 wrze ś nia 1998 r. w sprawie COMP/M.1219 Seagram/Polygram ; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 marca 2000 r. w sprawie COMP/JV.37 BSkyB/Kirch Pay TV , par. 43 (decyzje opublikowane na stronie internetowej Komisji Europejskiej, pod adresem http://www.europa.eu.int/comm/competition/index_en.html). 13 Wyrok ETS z dnia 18 marca 1980 r. w sprawie C-62/79 SA Compagnie Générale Pour la Diffusion de la Télévision, Codutel i inni przeciwko Ciné Vog Films i inni ; polski przek ł ad: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.): Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 1, Warszawa 2004, s. 254. 14 Komisja Europejska uzna ł a, ż e odr ę bny rynek produktowy stanowi rynek udost ę pniania praw wy łą cznych do rozpowszechniania filmu w telewizji w decyzji z dnia 13 pa ź dziernika 2000 r. w sprawie nr COMP/M.2050 Vivendi/ Canal+/Seagram par. 17. W innych sprawach Komisja poprzesta ł a na szerszym okre ś leniu rynku jako rynku produkcji telewizyjnych. Por.: decyzja z dnia 7 pa ź dziernika 1996 r. w sprawie nr C-IV/M.779, Bertelsmann / CLT , par. 17; decyzja z dnia 20 wrze ś nia 1995 r. w sprawie nr C-IV/M.553 RTL/Veronica/Endemol , par. 29 (decyzja opublikowana na stronie internetowej Komisji Europejskiej, pod adresem http://www.europa.eu.int/comm/competition/index_en.html). 15 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 21 stycznia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 55/97. 18 KG 16 , ETS stwierdzi ł jednoznacznie, i ż sam fakt wykonywania przez producenta nagrania d ź wi ę kowego posiadanego prawa do dystrybucji chronionych produktów nie mo ż e stanowi ć wy łą cznej podstawy przypisania mu pozycji dominuj ą cej. Musi on bowiem posiada ć si łę pozwalaj ą c ą na zahamowanie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym – w szczególno ś ci wobec istnienia producentów wytwarzaj ą cych produkty substytutywne 17 . W konkretnej sytuacji mo ż liwe jest wprawdzie, i ż dany produkt, b ę d ą cy przedmiotem praw wy łą cznych, nie znajduje na rynku odpowiednika mog ą cego spe ł nia ć podobne funkcje. W takim przypadku rynek w ł a ś ciwy b ę dzie w istocie rynkiem jednego produktu. Przyk ł adowo, je ż eli cz ęś ci zamienne do okre ś lonej marki samochodu s ą chronione prawem wy łą cznym (np. jako wzór u ż ytkowy) i w zwi ą zku z tym ż aden inny przedsi ę biorca nie wytwarza cz ęś ci mog ą cych zast ą pi ć te wytwarzane przez producenta samochodu, z obj ę cia ww. produktu prawem wy łą cznym wynika faktyczny monopol jego producenta na danym rynku w ł a ś ciwym 18 . Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w przypadku eksploatacji praw do filmów. Zgodnie z krajowym i wspólnotowym orzecznictwem, rynek w ł a ś ciwy w sprawie nale ż y co do zasady definiowa ć w ą sko, bior ą c pod uwag ę substytucyjno ść produktów po stronie popytowej. Dla odtworzenia prawdziwego obrazu konkurencji na rynku istotne znaczenie ma wymienialno ść towarów oceniana z punktu widzenia rozs ą dnego nabywcy, którego potrzeby dobra te maj ą zaspokaja ć . Za substytuty mog ą by ć uznane produkty, które nie s ą identyczne, je ż eli zaspokajaj ą te same potrzeby 19 . Odnosz ą c powy ż szy wywód do dystrybucji filmów, Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e wszystkie premierowe filmy dystrybuowane do kin maj ą na celu zaspokojenie tej samej potrzeby konsumentów okre ś lonego rodzaju rozrywki, jak ą stanowi ogl ą danie filmu w kinie. Mo ż liwa jest przy tym dalsza segmentacja tego rynku na okre ś lone gatunki filmów (np. obyczajowe, sensacyjne, historyczne, science-fiction itp.), które odpowiadaj ą odmiennym upodobaniom estetycznym poszczególnych konsumentów. Nawet przy przyj ę ciu takiej – lub w ęż szej, to ż samej z wnioskiem Zarz ą du – segmentacji rynku wed ł ug gatunków lub wed ł ug tytu ł ów filmowych, brak jest podstaw do przyj ę cia tych segmentów za odr ę bne rynki w ł a ś ciwe. Prawid ł owo ść stanowiska Prezesa Urz ę du potwierdza tak ż e analiza niniejszej sprawy w aspekcie substytucyjno ś ci towarów po stronie poda ż owej, która powinna by ć stosowana pomocniczo w sytuacjach, w których wyznaczanie rynku produktowego wy łą cznie przez pryzmat substytucyjno ś ci mo ż e dawa ć zafa ł szowywany obraz rynku 20 . Substytucyjno ść po stronie poda ż owej wyst ę puje wówczas, gdy dostawcy towarów 16 Wyrok ETS z dnia 8 czerwca 1971 r. w sprawie C-78/70 Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH przeciwko Metro-SB-Grossmärkte GmbH & Co. KG ; polski przek ł ad: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.): Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 1, Warszawa 2004, s. 101. 17 S. D. Anderman: EC Competition Law and Intellectual Property Rights. The Regulation of Innovation, Oxford 1998,, s. 169. 18 Por.: wyrok ETS z dnia 5 pa ź dziernika 1988 r. w sprawie C-237/87 AB Volvo przeciwko Erik Veng (UK) Ltd. ; polski przek ł ad: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.): Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 1, Warszawa 2004, s. 473. 19 Brytyjska Komisja ds. Monopoli i Fuzji uzna ł a, ż e jeden rynek produktowy stanowi ą zapa ł ki oraz zapalniczki jednorazowe, gdy ż zaspokajaj ą te same potrzeby konsumentów. Por.: raport dost ę pny na stronach internetowych Office of Fair Trading, http://www.oft.gov.uk. 20 Por.: m.in. wyrok ETS w sprawie C-6/72 Continental Can przeciwko Komisji , ECR 215, ; polski przek ł ad: A. Jurkowska, T. Skoczny (red.): Prawo konkurencji Wspólnoty Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 1, Warszawa 2004, s. 143; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 31 stycznia 2002 r. w sprawie M.2609HP/Compaq (decyzja opublikowana na stronie internetowej Komisji Europejskiej, pod adresem http://www.europa.eu.int/comm/competition/index_en.html); E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 50. 19 zbli ż onych do siebie pod wzgl ę dem technicznym s ą w stanie przestawi ć si ę w krótkim czasie z produkcji dotychczasowych towarów na produkcj ę towarów w ł a ś ciwych i wprowadza ć je do obrotu bez ponoszenia znacznych kosztów lub ryzyka. Takie podmioty uznaje si ę za konkurentów. Tym samym musz ą by ć one brane pod uwag ę przy definiowaniu w ł a ś ciwego rynku produktowego 21 . Zdaniem Prezesa Urz ę du, jest oczywiste, ż e charakter tak produkcji filmów, jak i dystrybucji filmów do kin, umo ż liwia przedsi ę biorcom dostosowanie si ę w szybkim czasie do potrzeb konsumentów na okre ś lone rodzaje filmów, które – co wymaga podkre ś lenia – s ą zmienne i tylko w ograniczonym zakresie przewidywalne. Nie bez znaczenia dla dokonanej oceny jest fakt, ż e tak ż e sami przedsi ę biorcy zajmuj ą cy si ę dystrybucj ą filmów do kin postrzegaj ą si ę wzajemnie jako konkurenci. Opieraj ą c si ę wi ę c na do ś wiadczeniu ż yciowym nale ż y stwierdzi ć , ż e mi ę dzy poszczególnymi dystrybutorami istnieje konkurencja o ilo ść widzów, których jest w stanie przyci ą gn ąć dany film. Wobec braku krajowego orzecznictwa antymonopolowego w sprawie dystrybucji filmów do kin, Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę pogl ą d wyra ż any w orzecznictwie Komisji Europejskiej. Komisja wielokrotnie stwierdza ł a, i ż w sektorze filmowym rynku w ł a ś ciwego nie wyodr ę bnia si ę dla ka ż dego z filmów. W powo ł ywanej ju ż decyzji w sprawie nr COMP/M.1219 Seagram/Polygram wyodr ę bniony zosta ł rynek filmów komercyjnych ( mainstream films ) oraz rynek filmów artystycznych ( arthouse films ). Podobnie w decyzji w sprawie nr COMP/M.2050 Vivendi/ Canal+/Seagram Komisja uzna ł a, ż e odr ę bny rynek w ł a ś ciwy tworz ą wszystkie filmy „hollywoodzkie”. Tak ż e w orzecznictwie antymonopolowym pa ń stw Unii Europejskiej nie wyodr ę bnia si ę rynku w ł a ś ciwego dla poszczególnych filmów. Tytu ł em przyk ł adu nale ż y przywo ł a ć orzecznictwo francuskiej Rady ds. Konkurencji (“ Conseil de la Concurrence” ), która uzna ł a za odr ę bne rynki w ł a ś ciwe rynek produkcji filmów, rynek dystrybucji filmów oraz rynek wy ś wietlania filmów w kinach (opinie Rady nr 93-A-01 z dnia 12 stycznia 1993 r. i nr°93-A- 12 z dnia 29 czerwca 1993 r. oraz decyzja Rady nr°00-D-13 z dnia 25 czerwca 2000 r.). W ś wietle wszystkich powy ż szych okoliczno ś ci rynek w ł a ś ciwy od strony produktowej nale ż y, zdaniem Prezesa Urz ę du, okre ś li ć jako rynek dystrybucji filmów do kin . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny , oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa odnosi rynek geograficzny do obszaru „na którym, ze wzgl ę du na ich [towarów] rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji” (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Zdaniem Prezesa Urz ę du, rynek dystrybucji filmów do kin ma wymiar krajowy. Przes ą dzaj ą o tym przede wszystkim zmienne w poszczególnych krajach preferencje konsumentów. Podobnie przyj ęł a Komisja Europejska w decyzji w sprawie nr COMP/M.2050 Vivendi/ Canal+/Seagram , motywuj ą c to odr ę bno ś ciami kulturowymi 22 . Nie bez znaczenia dla okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie jest równie ż to, ż e bez w ą tpienia bywalcy kin w celu obejrzenia konkretnego filmu na ogó ł nie wybieraj ą 21 Por.: Obwieszczenie Komisji Europejskiej dotycz ą ce definicji rynku w ł a ś ciwego na potrzeby stosowania wspólnotowego prawa konkurencji (Dz. Urz. WE z 1997 r., nr C 372). 22 “The distribution of films to theatres is the last stage of the cinema chain and can be regarded as a separate product market. This market is essentially because of cultural reasons national in scope” (decyzja, par. 16). 20 si ę do innego kraju. Tym samym brak jest podstaw do okre ś lenia rynku szerzej ni ż na poziomie krajowym. Istotn ą barier ą w tym wzgl ę dzie – poza wielko ś ci ą zaanga ż owanych ś rodków i czasu na wypraw ę do innego kraju – s ą tak ż e wymagania j ę zykowe. Z drugiej strony, dystrybutorzy planuj ą swoje dzia ł ania marketingowe i promocyjne w odniesieniu do ca ł ego terytorium danego pa ń stwa. Promocja filmu obejmuje informacje w mediach zarówno lokalnych jak i ogólnokrajowych 23 . Brak jest tym samym podstaw do uznania, by rynek dystrybucji filmów do kin mia ł wymiar lokalny (regionalny). W ś wietle powy ż szego nale ż a ł o stwierdzi ć , ż e rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie stanowi krajowy rynek dystrybucji filmów do kin . Na tak okre ś lonym rynku, jak wynika z danych zebranych przez Prezesa Urz ę du, ż aden z dystrybutorów filmów do kin nie posiada pozycji dominuj ą cej. Zgodnie z definicj ą pozycji dominuj ą cej, zawart ą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pozycja dominuj ą ca to pozycja przedsi ę biorcy na rynku, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Zawarte w powo ł ywanym przepisie domniemanie o powstaniu pozycji dominuj ą cej z chwil ą przekroczenia 40% udzia ł u rynkowego nie mo ż e by ć jednak stosowane mechanicznie. Procentowy udzia ł rynkowy jest kryterium podstawowym. Wniosek, ż e dany podmiot posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku wynika ć mo ż e jednak z zestawienia wielu czynników, które niekoniecznie musz ą znajdowa ć prze ł o ż enie w udzia ł ach procentowych 24 . Ocena pozycji rynkowej przedsi ę biorcy nie mo ż e si ę zatem opiera ć wy łą cznie na kryterium procentowego udzia ł u w rynku, mierzonego w oparciu o dane o warto ś ci rynku (tj. sum ę przychodów przedsi ę biorców na nim dzia ł aj ą cych) lub osi ą gan ą przez przedsi ę biorc ę warto ś ci sprzeda ż y lub relewantnych produktów. Z uwagi na specyfik ę danego rynku w ł a ś ciwego w konkretnym przypadku mo ż liwe jest stwierdzenie pozycji dominuj ą cej nawet wówczas, gdy udzia ł przedsi ę biorcy nie przekroczy ł granicy 40% 25 . Warunkuje to jednak stwierdzenie istnienia innych dodatkowych okoliczno ś ci, które nawet przy ni ż szym procentowym udziale rynkowym mog ą wzmacnia ć jego rzeczywist ą zdolno ść do oddzia ł ywania na rynek. W orzecznictwie antymonopolowym zwraca si ę uwag ę , i ż istotnym czynnikiem decyduj ą cym o przewadze przedsi ę biorcy na okre ś lonym rynku s ą w szczególno ś ci eksploatowane przez niego prawa w ł asno ś ci intelektualnej oraz przewaga technologiczna wzgl ę dem innych uczestników rynku 26 . Do czynników wzmacniaj ą cych si łę rynkow ą przedsi ę biorcy zaliczy ć mo ż na równie ż tak ą okoliczno ść , jak powszechna w ś ród 23 Por. tak ż e: decyzja Komisji Europejskiej z dnia 12 maja 1997 r. w sprawie nr IV/M.902 Warner Bros./Lusomundo/Sogecable , par. 23 (decyzja opublikowana na stronie internetowej Komisji Europejskiej, pod adresem http://www.europa.eu.int/comm/competition/index_en.html). 24 Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 8 pa ź dziernika 1996 r. w po łą czonych sprawach T-24/93, T-25/93, T-26/93 i T-28/93 Compagnie Maritime Belge Transports i inni przeciwko Komisji (wyrok opublikowany na stronie internetowej ETS, pod adresem www.curia.eu.int). 25 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 14 lipca 1999 r. w sprawie IV/D-2/34.780 Virgin / British Airways (decyzja opublikowana na stronie internetowej Komisji Europejskiej, pod adresem http://www.europa.eu.int/comm/competition/index_en.html); S. Weatherill, P. Beaumont: EU law, 1999, s. 865; R. Whish: Competition Law. V-th Edition, Butterworths 2003, s. 182. 26 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 21 stycznia 1998 r.; sygn. akt XVII Ama 55/97. 21 konsumentów znajomo ść marki, pod jak ą przedsi ę biorca dzia ł a i jak ą oznacza swoje produkty 27 . Zdaniem Prezesa Urz ę du na krajowym rynku dystrybucji filmów do kin brak jest przedsi ę biorcy, któremu mo ż na by przypisa ć posiadanie pozycji dominuj ą cej. Przes ą dza o tym w pierwszej kolejno ś ci wysoko ść udzia ł ów rynkowych ka ż dego z przedsi ę biorców. Nale ż y podnie ść , ż e w latach 2003-2005 najwi ę ksze udzia ł y rynkowe mieli nast ę puj ą cy dystrybutorzy: Forum Film Sp. z o.o. w Warszawie, United International Pictures Sp. z o.o. w Warszawie, Warner Bros. Poland Sp. z o.o. w Warszawie, Monolith Films Sp. z o.o. w Warszawie oraz SPI International Polska Sp. z o.o. w Warszawie. We wskazanym wy ż ej okresie ż aden z przedsi ę biorców prowadz ą cych na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie dystrybucji filmów do kin nie uzyska ł udzia ł u rynkowego przewy ż szaj ą cego 30% (pkt 1, 2 i 3 za łą cznika do niniejszej decyzji). Zarazem w pierwszym kwartale 2005 r. udzia ł y czterech najwi ę kszych dystrybutorów filmów by ł y zbli ż one do siebie. Ró ż nica mi ę dzy nimi nie przekroczy ł a 5% (por.: m.in.: za łą cznik do pisma spó ł ki Monolith Films z dnia 22 czerwca 2005 r., za łą czniki do pisma spó ł ki SPI International Polska z dnia 30 wrze ś nia 2005 r. oraz pkt 3 za łą cznika do niniejszej decyzji). Na brak przedsi ę biorcy dominuj ą cego na rynku dystrybucji filmów do kin wskazuje zarazem obserwacja ukszta ł towania struktury tego rynku. Przy stosunkowo du ż ej koncentracji rynku w ł a ś ciwego (ponad 40% udzia ł u w rynku dystrybucji filmów do kin znajduje si ę w r ę kach trzech najwi ę kszych dystrybutorów), brak jest przedsi ę biorcy, którego udzia ł y rynkowe by ł yby w znacznym stopniu wi ę ksze od pozosta ł ych uczestników. Jednocze ś nie w latach 2003-2005 ustabilizowana by ł a liczba przedsi ę biorców o udziale rynkowym wi ę kszym ni ż ś ladowy (z o ś miu do dziewi ę ciu wzros ł a liczba przedsi ę biorców, których udzia ł przekracza ł 3%) (pkt 1 i 3 za łą cznika do niniejszej decyzji). Brak na rynku dystrybutora filmów do kin o pozycji dominuj ą cej wynika w znacznym stopniu ze specyfiki tego rynku. Udzia ł rynkowy dystrybutora jest zale ż ny od sukcesu kasowego filmów przez niego dystrybuowanych. O sukcesie lub pora ż ce okre ś lonego filmu decyduj ą zarazem wyniki osi ą gane w ci ą gu pierwszych kilku tygodni jego wy ś wietlania w kinach. Przy wprowadzaniu nowego tytu ł u na ekrany kin zasadniczo nie jest tymczasem mo ż liwe przewidzenie, z jakim zainteresowaniem widzów si ę on spotka. W zwi ą zku z tym sukces frekwencyjny na filmach danego dystrybutora w jednym roku nie musi si ę przek ł ada ć na jego pozycj ę rynkow ą w roku nast ę pnym. Powy ż sz ą ocen ę potwierdza analiza danych o najbardziej ucz ę szczanych filmach w ogóle widowni w 2004 r. i w pierwszej po ł owie 2005 r. (por.: dane w tabelach nr 4 i nr 5). Mo ż na na ich podstawie mi ę dzy innymi zaobserwowa ć , ż e w 2004 r. spó ł ka Monolith Films wprowadzi ł a na ekrany kin najbardziej ucz ę szczany film (Pasja), który osi ą gn ął 10,3% udzia ł u w ogóle widowni w tym roku, podczas gdy w pierwszej po ł owie 2005 r. trzy filmy dystrybuowane przez t ę spó ł k ę znalaz ł y si ę w dziesi ą tce najpopularniejszych filmów kinowych (w tym jeden we wspó ł pracy ze SPI International Polska Sp. z o.o.). Ich łą czny udzia ł w ogóle widowni by ł jednak porównywalny z udzia ł em filmu pt. „Pasja” w roku poprzednim (9,86%). Z kolei spó ł ka CinePix Sp. z o.o. w 2004 r. nie wprowadzi ł a na ekrany ż adnego filmu, który znalaz ł by si ę w dziesi ą tce najbardziej ucz ę szczanych filmów, podczas gdy w pierwszej po ł owie 2005 r. dwa filmy dystrybuowane przez t ę spó ł k ę znalaz ł y si ę w dziesi ą tce 27 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 4 lutego 1998 r.; sygn. akt XVII Ama 53/97. 22 najpopularniejszych filmów kinowych, a ich łą czny udzia ł w ogóle widowni wyniós ł 12,69%. Przy czym dystrybuowany przez CinePix Sp. z o.o. film pt. „Gwiezdne Wojny: cz ęść III – Zemsta Sithów” odnotowa ł najwi ę ksz ą frekwencj ę spo ś ród wszystkich filmów kinowych dystrybuowanych w tym czasie (ok. 8%). Tak ż e szczegó ł owe dane o udzia ł ach poszczególnych dystrybutorów w latach 2003- 2005 pokazuj ą , ż e ich pozycja zmienia si ę w ka ż dym roku (por.: pkt 1, 2 i 3 za łą cznika do decyzji). Jednocze ś nie w ka ż dym z tych trzech lat inni dystrybutorzy osi ą gali najwi ę ksze udzia ł y rynkowe. Powy ż sze okoliczno ś ci potwierdzaj ą wysok ą dynamik ę zmian na rynku, zale ż n ą cz ę sto od sukcesu kasowego jednego filmu wprowadzanego na ekrany przez danego dystrybutora. Owa dynamika zmian, a tak ż e – o czym by ł a mowa wy ż ej – ograniczona mo ż liwo ść oceny przed premier ą , na ile dystrybuowany film odniesie sukces, uniemo ż liwia jednocze ś nie wskazanie przedsi ę biorcy lub grupy przedsi ę biorców o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Wobec powy ż szego nale ż a ł o uzna ć , ż e na krajowym rynku dystrybucji filmów do kin brak jest przedsi ę biorcy, któremu mo ż na by przypisa ć posiadanie pozycji dominuj ą cej. Oceniaj ą c istnienie podstaw do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego na wniosek Zarz ą du Województwa Ś l ą skiego, a tak ż e wobec faktu, i ż – jak wykazano wy ż ej – ż adnemu z przedsi ę biorców dystrybuuj ą cych filmy do kin nie mo ż na przypisa ć pozycji dominuj ą cej na rynku dystrybucji filmów do kin, Prezes Urz ę du zbada ł tak ż e mo ż liwo ść istnienia kolektywnej pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie. Zasadniczo brak jest jak dot ą d ustalonego krajowego orzecznictwa w sprawach kolektywnej pozycji dominuj ą cej. Wobec tego nale ż a ł o odwo ł a ć si ę do orzecznictwa organów europejskich ds. ochrony konkurencji. Na Prezesie Urz ę du spoczywa bowiem, jak wykazano wy ż ej, obowi ą zek wyk ł adni krajowych przepisów o ochronie konkurencji w zgodzie z prawem Unii Europejskiej, co oznacza m.in., ż e tak podstawowy dla prawa ochrony konkurencji termin jak „kolektywna pozycja dominuj ą ca” powinien by ć rozumiany w sposób zbie ż ny z interpretacj ą dokonan ą przez s ą dy wspólnotowe. Okre ś laj ą c, w jakich warunkach mo ż liwe jest stwierdzenie posiadania przez przedsi ę biorców kolektywnej pozycji dominuj ą cej, europejski S ą d Pierwszej Instancji stwierdzi ł w orzeczeniu w sprawach T-68/89, T-77/89 i T-78/89, i ż dwóch lub wi ę cej niezale ż nych przedsi ę biorców mo ż e zajmowa ć wspólnie pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w rozumieniu art. 82 TWE, je ś li s ą oni na okre ś lonym rynku po łą czeni specyficznymi wi ę zami natury ekonomicznej i w zwi ą zku z tym łą cznie zajmuj ą na tym rynku pozycj ę dominuj ą c ą wobec innych konkurentów 28 . W po łą czonych sprawach T-24/93, T-25/93, T-26/93 i T-28/93 S ą d stwierdzi ł natomiast, ż e aby uzna ć , ż e przedsi ę biorcy zajmuj ą na danym rynku kolektywn ą pozycj ę dominuj ą c ą , niezb ę dne jest stwierdzenie istnienia mi ę dzy nimi takich powi ą za ń , z których wynika zamiar przyj ę cia jednolitego, zachowania si ę na rynku. Mo ż e to mie ć miejsce np. w sytuacji, gdy w wyniku ś cis ł ych relacji gospodarczych, jakie zwykle s ą utrzymywane w obr ę bie konferencji ż eglugowej (której praktyk dotyczy ł a sprawa rozpatrywana przez S ą d) mo ż liwe jest wspólne przyj ę cie przez przedsi ę biorców 28 Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 10 marca 1992 r. w po łą czonych sprawach T-68/89, T-77/89 i T-78/89 Societe Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pemiitalia SpA przeciwko Komisji (wyrok opublikowany na stronie internetowej ETS, pod adresem www.curia.eu.int). 23 praktyk jednolitego post ę powania na danym rynku w ł a ś ciwym 29 . ETS wypowiedzia ł si ę , ż e o istnieniu kolektywnej pozycji dominuj ą cej przes ą dza ć mo ż e ustalenie istnienia i rodzaju gospodarczych po łą cze ń mi ę dzy danymi przedsi ę biorcami. Musz ą by ć to zarazem takie zwi ą zki, które pozwalaj ą im na łą czne dzia ł anie w sposób niezale ż ny od ich konkurentów i konsumentów 30 . Do powi ą za ń mi ę dzy przedsi ę biorcami przes ą dzaj ą cych o istnieniu kolektywnej pozycji dominuj ą cej na rynku zaliczono m.in. stosowanie taryf, kar, wspólne przepisy egzekwuj ą ce wykonanie porozumienia, wspólny sekretariat, roczne plany biznesowe i umowy konsorcyjne 31 . Jak ponadto wynika z wyroku S ą du Pierwszej Instancji w sprawie T-342/99 Airtours/First Choice , ewentualne nadu ż ywanie zbiorowej pozycji dominuj ą cej mo ż e mie ć miejsce tylko na rynku o strukturze oligopolistycznej. Na takim rynku bowiem mo ż e wyst ą pi ć sytuacja, w której przedsi ę biorcy znaj ą dzia ł ania pozosta ł ych w celu przyj ę cia tej samej strategii. W ś wietle powo ł ywanego orzeczenia, tylko rynek oligopolistyczny jest podatny na zachowania rynkowe w postaci „milcz ą cej koordynacji” przedsi ę biorców, co oznacza, ż e powinny istnie ć ś rodki zniech ę caj ą ce cz ł onków oligopolu do odbiegania od dzia ł a ń zgodnych ze wspóln ą strategi ą . Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze kryteria nale ż y uzna ć , ż e w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, ż e wskazani przez Zarz ą d Województwa Ś l ą skiego przedsi ę biorcy dystrybuuj ą cy filmy do kin mogli na rynku w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie posiada ć kolektywnie pozycj ę dominuj ą c ą , a tym samym – ż e mogliby jej nadu ż ywa ć . Wskazuje na to obserwacja struktury rynku dystrybucji filmów do kin, na którym wyst ę puje relatywnie du ż a liczba przedsi ę biorców, w tym niemal dwudziestu takich, których udzia ł y s ą odnotowywalne i prawie dziesi ę ciu takich, którzy dysponuj ą udzia ł em wi ę kszym ni ż 3% (por.: pkt 1, 2 i 3 za łą cznika do decyzji). Takiej struktury rynkowej nie sposób uzna ć za spe ł niaj ą c ą cechy oligopolu charakteryzuj ą cego si ę wyst ę powaniem na rynku tylko kilku du ż ych producentów danego dobra lub dostawców us ł ugi, z których ka ż dy jest do ść silny, aby wp ł ywa ć na rynek, ale niewystarczaj ą co silny, aby si ę móc nie liczy ć z reakcjami konkurentów. Dodatkowo przemawia o tym okoliczno ść , i ż rynek dystrybucji filmów charakteryzuje si ę wysok ą dynamik ą zmian. Od sukcesu kasowego cz ę sto tylko jednego filmu wprowadzanego na ekrany zale ż y pozycja rynkowa okre ś lonego dystrybutora w danym roku. Pozycja ta nie jest zarazem trwa ł a i nie przes ą dza o tym, ż e w kolejnych sezonach dystrybutor utrzyma swój udzia ł w rynku. Tytu ł em przyk ł adu mo ż na wskaza ć na przypadek spó ł ki Syrena Entertainment Group Sp. z o.o., która wprawdzie w 2003 r. znajdowa ł a si ę w ś ród dziesi ę ciu najwi ę kszych dystrybutorów filmów do kin, a obecnie nie prowadzi dzia ł alno ś ci, w zwi ą zku z og ł oszeniem upad ł o ś ci (por.: pismo spó ł ki z dnia 23 marca 2005 r.). Jak wynika z uzyskanych informacji, decyzje odno ś nie zasad dystrybucji filmów do kin ich dystrybutorzy podejmuj ą niezale ż nie od swoich konkurentów, kieruj ą c si ę interesem ekonomicznym. Brak jest dowodów na to, by w jakikolwiek sposób uzgadniali lub koordynowali swoj ą polityk ę w zakresie dystrybucji filmów do kin. W konsekwencji braku posiadania przez skar ż onych przez Zarz ą d przedsi ę biorców 29 Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 10 pa ź dziernika 1996 r. w po łą czonych sprawach T-24/93, T-25/93, T-26/93 i T-28/93 Compagnie maritime belge transports SA przeciwko Komisji (wyrok opublikowany na stronie internetowej ETS, pod adresem www.curia.eu.int). 30 Wyrok ETS z dnia 16 marca 2000 r. w po łą czonych sprawach C-395/96 P i C-396/96 P Compagnie maritime belge transports SA , Compagnie maritime belge SA i Dafra-Lines A/S przeciwko Komisji (wyrok opublikowany na stronie internetowej ETS, pod adresem www.curia.eu.int). 31 Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 30 wrze ś nia 2003 r. w po łą czonych sprawach T-191/98, T-212-214/98 TACA przeciwko Komisji (wyrok opublikowany na stronie internetowej ETS, pod adresem www.curia.eu.int). 24 pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym czyni niemo ż liwym dokonanie oceny ich zachowa ń w aspekcie zakazów okre ś lonych w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, którego naruszenie Zarz ą d zarzuca spó ł kom United International Picture Sp. z o.o.; Warner Bros. Poland Sp. z o.o., Monolith Films Sp. z o.o. oraz CinePix Sp. z o.o. Posiadanie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej jest bowiem warunkiem koniecznym rozpoznania stawianych mu zarzutów stosowania praktyk zakazanych na podstawie art. 8 ww. ustawy. Poniewa ż w niniejszej sprawie nie stwierdzono, by wskazani przez Zarz ą d przedsi ę biorcy dystrybuuj ą cy filmy do kin posiadali – samodzielnie lub kolektywnie – pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, tj. krajowym rynku dystrybucji filmów do kin, nale ż a ł o uzna ć , ż e brak jest podstaw do oceny zachowania tych przedsi ę biorców w aspekcie naruszenia art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Brak pozycji dominuj ą cej czyni bowiem oczywistym brak mo ż liwo ś ci naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub zakazu okre ś lonego w art. 8. Z informacji zawartych we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, a tak ż e z zebranych przez Prezesa Urz ę du informacji, dokumentów i wyja ś nie ń przedsi ę biorców dystrybuuj ą cych filmy do kin oraz w ł a ś cicieli kin, w sposób oczywisty wynika ponadto, ż e w sprawie, której dotyczy wniosek Zarz ą du, nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 8. Brak jest zatem podstaw do pozytywnego rozpatrzenia wniosku Zarz ą du Województwa Ś l ą skiego o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W zwi ą zku z tym nale ż a ł o odmówi ć wszcz ę cia, na wniosek Zarz ą du, post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Otrzymuje: Zarz ą d Województwa Ś l ą skiego ul. J. Ligonia 46 40-037 Katowice 25