RWA-41/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-411-01/08/AZ Warszawa, dn. 3 pa ź dziernika 2008 r. DECYZJA nr RWA- 41/2008 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939); po uprawdopodobnieniu w toku post ę powania antymonopolowego nadu ż ywania przez Gmin ę G ą bin – Zak ł ad Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na terenie Miasta i Gminy G ą bin poprzez: 1. narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 3. narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 4. narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane planowanymi przerwami zwi ą zanymi z wykonywaniem prac konserwacyjno- remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 5. narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi w przypadku naruszenia przez us ł ugobiorc ę obowi ą zku natychmiastowego powiadamiania us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczenia oraz zaboru wodomierza lub wykazania, ż e uszkodzenia zawinione zosta ł y przez us ł ugobiorc ę – ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 6. narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów na zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi w przypadku nieuzgodnionego z us ł ugodawc ą instalowania przez us ł ugobiorc ę na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizacyjnych oraz dokonywania zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę , stosownie do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. po przyj ę ciu zobowi ą zania Gminy G ą bin – Zak ł ad Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie do podpisania umów wed ł ug wzoru Umowy na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków za łą czonego do pisma Gminy G ą bin z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/4/08 ze wszystkimi dotychczasowymi i przysz ł ymi konsumentami, który to wzór uwzgl ę dnia zastrze ż enia Prezesa Urz ę du – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Gmin ę G ą bin – Zak ł ad Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie obowi ą zek wykonania tego zobowi ą zania. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z pó ź n. zm) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939 ), – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. nak ł ada si ę na Gmin ę G ą bin – Zak ł ad Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie obowi ą zek z ł o ż enia do dnia 15 listopada 2008 r. sprawozdania o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, które ma zawiera ć : 2 - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść zosta ł a zmieniona do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma Gminy z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/3/08, - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść nie zosta ł a zmieniona do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma Gminy z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/3/08, - informacj ę dotycz ą c ą liczby nowych umów, zawartych do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r., na podstawie wzoru Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma Gminy z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/3/08, 2. nak ł ada si ę na Gmin ę G ą bin obowi ą zek z ł o ż enia do dnia 15 stycznia 2009 r. sprawozdania o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, które ma zawiera ć : - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść zosta ł a zmieniona do dnia 31 grudnia 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma Gminy z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/3/08, - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść nie zosta ł a zmieniona do dnia 31 grudnia 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma Gminy z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/3/08, - informacj ę dotycz ą c ą liczby nowych umów, zawartych do dnia 31 grudnia 2008 r., na podstawie wzoru Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma Gminy z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/3/08. UZASADNIENIE Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce (sygn. RWA-40-16/06/PB), maj ą ce na celu badanie zasad dostawy wody lub odprowadzania ś cieków stosowanych przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo-kanalizacyjne wobec konsumentów - indywidualnych odbiorców us ł ug wodoci ą gowo-kanalizacyjnych w miejscowo ś ciach na terenie województwa mazowieckiego. Konieczno ść wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania uzasadniona by ł a uzyskanymi przez Delegatur ę UOKiK w Warszawie informacjami, z których wynika, i ż w zwi ą zku ze ś wiadczeniem tych us ł ug, mo ż liwe s ą naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, jak równie ż ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków. (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 123 poz. 858 z pó ź n. zm.). W toku prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du wyst ą pi ł m.in. do do zak ł adu bud ż etowego Gminy G ą bin dzia ł aj ą cego pod nazw ą Zak ł ad Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie (dalej tak ż e: Zak ł ad, ZGKiM) o przes ł anie wzorców umownych stosowanych w obrocie z odbiorcami us ł ug Zak ł adu. W odpowiedzi na wezwanie Urz ę du ZGKiM przes ł a ł wzór Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Analiza dokumentów i informacji zebranych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego da ł a podstaw ę do przyj ę cia, i ż mog ł o nast ą pi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wobec czego wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Gmin ę G ą bin pozycji 3 dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków sta ł o si ę konieczne i uzasadnione. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du (zwany dalej tak ż e Prezesem UOKiK lub Prezesem Urz ę du) wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Gmin ę G ą bin pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków na obszarze miasta i gminy G ą bin na skutek: 1. narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 3. narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 4. narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane planowanymi przerwami zwi ą zanymi z wykonywaniem prac konserwacyjno- remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 5. narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi w przypadku naruszenia przez us ł ugobiorc ę obowi ą zku natychmiastowego powiadamiania us ł ugodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczenia oraz zaboru wodomierza lub wykazania, ż e uszkodzenia zawinione zosta ł y przez us ł ugobiorc ę – ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 6. narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w tre ś ci umów na zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowie ń , zgodnie z którymi w przypadku nieuzgodnionego z us ł ugodawc ą instalowania przez us ł ugobiorc ę na instalacji 4 wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizacyjnych oraz dokonywania zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, us ł ugodawca ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at za pobran ą wod ę , stosownie do ilo ś ci, która mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem z dnia 31 stycznia 2008 r. zaliczono w poczet dowodów w niniejszym post ę powaniu: ¾ pismo z dnia 13 pa ź dziernika 2006 roku Nr GK.7033/65/06 Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzib ą w G ą binie; ¾ pismo z dnia 19 wrze ś nia 2006 roku Nr GK.7033/52/06 Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzib ą w G ą binie; ¾ uchwa łę Nr 284/XLIII/2006 Rady Miasta i Gminy G ą bin z dnia 26 czerwca 2006 roku w sprawie ustalenia dop ł aty do cen taryfowych za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków na okres od 1 maja 2006 roku do 30 kwietnia 2007 roku; ¾ uchwa łę Nr 283/XLIII/2006 Rady Miasta i Gminy G ą bin z dnia 26 czerwca 2006 roku w sprawie uchylenia uchwa ł y zatwierdzaj ą cej taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków na okres od 1 maja 2006 roku do 30 kwietnia 2007 roku i ustalenia dop ł aty dla grup taryfowych; ¾ uchwa łę Nr 274/XLIII/2006 Rady Miasta i Gminy G ą bin z dnia 21 kwietnia 2006 roku w sprawie zatwierdzenia taryf za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków na okres od 1 maja 2006 roku do 30 kwietnia 2007 roku ; ¾ uchwa łę Nr 264/XL/2006 Rady Miasta i Gminy G ą bin z dnia 1 marca 2006 roku w sprawie uchwalenia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków; ¾ regulamin dostawy wody i odprowadzania ś cieków obowi ą zuj ą cy na terenie gminy G ą bin; ¾ obowi ą zuj ą cy wzorzec umowy na dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków opracowany przez „Forum wodoci ą gów polskich”; ¾ wzorzec umowny: Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków; ¾ zarz ą dzenie Nr 3/2006 Kierownika Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie z dnia 17 lutego 2006 roku w sprawie ustalenia taryf na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków; ¾ wniosek o zatwierdzenie taryfy z dnia 17 lutego 2006 r.; ¾ uchwa łę Nr 252/119/2001 Zarz ą du Miasta i Gminy G ą bin z dnia 31 grudnia 2001 roku w sprawie udzielenia Kierownikowi Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie pe ł nomocnictwa; ¾ statut Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie; ¾ uchwa łę Nr 213/XXV/2002 Rady Miasta i Gminy G ą bin z dnia 12 marca 2002 roku w sprawie ustalenia op ł at za dostaw ę wody i wprowadzanie ś cieków; ¾ uchwa łę Nr 200/XXIV/2001 Rady Miasta i Gminy G ą bin z dnia 20 grudnia 2001 roku w sprawie zmiany uchwa ł y Rady Miasta i Gminy G ą bin. 5 uzyskane przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, w za łą czeniu do pisma z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/4 Gmina G ą bin przekaza ł a Prezesowi UOKiK, nowoopracowany wzorzec umowny: Umowa o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków, który zgodnie z informacjami Gminy przekazanymi pismem z dnia 3 kwietnia 2008 r. zosta ł wprowadzony do obrotu z konsumentami w dniu 21 lutego 2008 r. Gmina G ą bin zobowi ą za ł a si ę w terminie do 31 grudnia 2008 r. do zawarcia nowych umów z dotychczasowymi odbiorcami us ł ug skonstruowanych na podstawie nowoopracowanego wzorca. Prezes Urz ę du zawiadomi ł Gmin ę G ą bin o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocze ś nie zosta ł stronie wyznaczony termin na zapoznanie si ę z aktami sprawy. Gmina nie skorzysta ł a z tego uprawnienia. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje Na terenie G ą bina dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków prowadzi Gmina G ą bin za po ś rednictwem swojej jednostki organizacyjnej – Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie. Zak ł ad dzia ł a na podstawie Statutu wprowadzonego przez Rad ę Miasta i Gminy G ą bin Uchwa łą Nr 62/VII/99 z dnia 24 kwietnia 1999 r. Zgodnie ze Statutem, ZGKiM jest zak ł adem bud ż etowym wykonuj ą cym zadania o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, których celem jest bie żą ce i nieprzerwalne zaspokajanie potrzeb, g ł ównie mieszka ń ców miasta i gminy G ą bin w drodze ś wiadczenia us ł ug powszechnie dost ę pnych (§1 i § 3 ust 1). Zak ł ad realizuje zadania z zakresu gospodarki komunalnej m.in. poprzez utrzymywanie i eksploatacj ę gminnych urz ą dze ń i obiektów s ł u żą cych zaopatrzeniu w wod ę i odprowadzaniu ś cieków oraz pobór od us ł ugobiorców op ł at za dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków (§ 4 ust 2 pkt a i g). W ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci us ł ugowej polegaj ą cej na dostarczaniu wody i odprowadzaniu ś cieków Gmina G ą bin za po ś rednictwem ZGKiM w G ą binie zawiera z odbiorcami us ł ug na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (dalej: Ustawa) umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Ustalono, ż e w dacie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania Gmina pos ł ugiwa ł a si ę w przedmiotowym zakresie wzorcem umownym: Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków . W ą tpliwo ś ci Prezesa Urz ę du wzbudzi ł a tre ść nast ę puj ą cych postanowie ń ww. wzorca umownego stosowanego przez Zak ł ad wobec us ł ugobiorców: 1. Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu (§ 9 ust. 1 pkt 3 Umowy); 2. Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia (§ 9 ust. 1 pkt 4 Umowy); 3. Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug, spowodowane potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych (§ 9 ust. 1 pkt 5 Umowy); 6 4. Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane planowanymi przerwami (po uprzednim powiadomieniu Odbiorcy) zwi ą zanymi z wykonywaniem prac konserwacyjno- remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych (§ 9 ust. 1 pkt 6 Umowy); 5. Odbiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. (§ 11 ust. 5 Umowy); 6. W razie dokonywania przez Odbiorc ę zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizacyjnych bez uzgodnienia z Przedsi ę biorstwem, Przedsi ę biorstwo ma do ustalenia wysoko ś ci op ł at odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza (§ 13 w zw. z § 11 ust. 5 Umowy). Wraz z pismem z dnia 18 lutego 2008 r. Gmina G ą bin przekaza ł a - w zwi ą zku z prowadzonym post ę powaniem - nowoopracowany wzór Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków. Jego analiza pozwoli ł a na ustalenie, ż e Gmina G ą bin nie zawar ł a w nowoopracowanym wzorze Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków ż adnego z ww. postanowie ń kwestionowanych w niniejszym post ę powaniu. Zak ł ad w momencie wydania decyzji na podstawie wzorca Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w oparciu o który zosta ł o wszcz ę te post ę powanie, zawar ł z odbiorcami us ł ug 1749 umów. Wykorzystuj ą c nowoopracowany wzorzec Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków , dotychczas zosta ł o zawartych 191 umów. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, i ż w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyj ę tych jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Rozwini ę cie tre ś ci tego artyku ł u stanowi wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98, który stwierdza, ż e publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, ż e ma ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. W wyroku S ą du Okr ę gowego – S ą du Ochrony konkurencji i Konsumentów z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) S ą d stwierdzi ł , ż e: „interes publiczny 7 w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany co do swoich wymaga ń . Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej- art. 7 k.p.a. A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki, czy te ż grupy”. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony wy łą cznie interesów jednostkowych, a fakt naruszenia interesu publicznoprawnego powinien by ć w ka ż dej sprawie ustalony przez Prezesa Urz ę du w sposób indywidualny. Okoliczno ś ci ą umo ż liwiaj ą c ą podejmowanie przez Gmin ę G ą bin dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszej sprawie zarzutów, jest niew ą tpliwie jego si ł a rynkowa. Dla naruszenia interesu publicznego w takiej sytuacji wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym postanowienia zawarte s ą we wzorcu umownym: Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanym przez Gmin ę G ą bin w obrocie gospodarczym. Zakwestionowane dzia ł ania Gminy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich rzeczywistych i potencjalnych odbiorców wody i dostawców ś cieków. Zatem nale ż y stwierdzi ć , ż e w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego. Strona post ę powania Zarzut naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku mo ż e zosta ć postawiony przedsi ę biorcy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod poj ę ciem przedsi ę biorcy rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, a tak ż e: (a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, (b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osob ę fizyczn ą , która posiada kontrol ę , w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) zwi ą zek przedsi ę biorców w rozumieniu pkt 2 - na potrzeby przepisów dotycz ą cych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę oraz praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. 8 Wobec tego nale ż y stwierdzi ć , ż e w zakresie, w jakim – poprzez swój zak ł ad bud ż etowy – Gmina G ą bin prowadzi dzia ł alno ść z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, podlega przepisom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W niniejszej sprawie Gmina ma przymiot przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Powy ż sze uregulowanie ustawowe oznacza, ż e w zakresie dzia ł a ń podejmowanych przez Zak ł ad Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie, który nie ma osobowo ś ci prawnej i któremu ustaw ą nie przyznano zdolno ś ci prawnej, podmiotem, przeciwko któremu Prezes Urz ę du prowadzi ł post ę powanie, jest Gmina G ą bin, jako jednostka organizacyjna wyposa ż ona w podmiotowo ść prawn ą . I.1. Ustalenie rynku w ł a ś ciwego. Zasadnicze znaczenie dla uczynienia przedsi ę biorcy zarzutu naruszenia art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma okre ś lenie rynku, na którym dany przedsi ę biorca dzia ł a. Jego ramy decyduj ą bowiem o tym, czy dany przedsi ę biorca posiada ć b ę dzie pozycj ę dominuj ą c ą , która jest niezb ę dn ą przes ł ank ą odpowiedzialno ś ci za naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Mówi ą c o rynku w ł a ś ciwym, okre ś la si ę rynek w uj ę ciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi si ę do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (m.in. rzeczy, us ł ugi). Natomiast rynek w uj ę ciu geograficznym odnosi si ę do obszaru, na jakim te towary s ą oferowane. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Gminy G ą bin – Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w G ą binie jest m.in. dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków komunalnych. Us ł ugi te nie posiadaj ą bliskich substytutów, w zwi ą zku z czym za rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie uzna ć nale ż y uzna ć rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody i odprowadzania ś cieków rynek w aspekcie geograficznym ograniczony jest istniej ą c ą sieci ą wodoci ą gow ą i kanalizacyjn ą , a jego zasi ę g ma charakter lokalny i obejmuje teren Miasta i Gminy G ą bin. Rodzaj us ł ug ś wiadczonych przez ZGKiM, ze wzgl ę du na sieciowy charakter i zbyt kosztown ą duplikacj ę us ł ug, wyklucza dzia ł anie na przedmiotowym rynku innych przedsi ę biorców i w zwi ą zku z tym na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków Zak ł ad dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e odbiorcy ww. us ł ug nie maj ą alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia poza 9 wpi ę ciem si ę do sieci nale żą cej do Zak ł adu. Poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje swoj ą tre ś ci ą mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych, musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych (wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn akt XVII Ama 44/00). Takie alternatywne ź ród ł o dostaw wody dla odbiorców z terenu Miasta i Gminy G ą bin nie wyst ę puje. Tak wi ę c, rynek w uj ę ciu geograficznym obejmuje obszar Miasta i Gminy G ą bin. Rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie s ą wi ę c us ł ugi zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków oferowane na obszarze Miasta i Gminy G ą bin. I.2. Ustalenie pozycji rynkowej Mo ż liwo ść stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej, uzale ż niona jest od uprzedniego stwierdzenia, i ż przedsi ę biorca posiada na tak okre ś lonym rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Poj ę cie posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym okre ś la art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z jego tre ś ci ą przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (sieci ą wodoci ą gow ą ) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne jest monopolist ą naturalnym, wype ł nia zatem norm ę art. 4 pkt 10 ustawy antymonopolowej. Poniewa ż na rynku w ł a ś ciwym uczestnik nie spotyka si ę z ż adn ą konkurencj ą , posiada si łę ekonomiczn ą , przy u ż yciu której mo ż e zapobiega ć nie tylko efektywnej konkurencji, ale tak ż e dzia ł a ć w du ż ym stopniu niezale ż nie od swoich kontrahentów i klientów, a w szczególno ś ci wykorzystywa ć swoj ą pozycj ę rynkow ą do ich ekonomicznej eksploatacji. I.3. Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przepis art. 12 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du – ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub art. 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . W zwi ą zku z powy ż szym, dla zastosowania art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zachodzi w przedmiotowej sprawie konieczno ść 10 uprawdopodobnienia naruszenia przez Gmin ę G ą bin przepisu art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ww. ustawy. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega – w my ś l art. 9 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy – na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Praktyka taka jest dzia ł aniem o charakterze eksploatacyjnym, polegaj ą cym na wyzyskiwaniu przez dominanta przewagi kontraktowej nad kontrahentami. Jej przejawem jest konieczno ść akceptowania przez nich warunków umów proponowanych przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego, które s ą obiektywnie nierównoprawne. Dominant wykorzystuje bowiem przymusow ą sytuacj ę kontrahenta wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, proponuj ą c mu zawarcie umowy, która w warunkach równowagi rynkowej – ze wzgl ę du na tre ść postanowie ń – nie zosta ł aby sfinalizowana. Dla uprawdopodobnienia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego zaistnienia nast ę puj ą cych przes ł anek: a) uprawdopodobnienie narzucania okre ś lonych warunków umów, b) uprawdopodobnienie uci ąż liwego charakteru tych warunków, c) uprawdopodobnienie osi ą gania przez przedsi ę biorc ę narzucaj ą cego warunki nieuzasadnionych korzy ś ci. a) narzucanie warunków umów Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsi ę biorca, wykorzystuj ą c posiadan ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo-kanalizacyjne prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, wskazuj ą cych na dysponowanie potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umów. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków, wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy, jest arbitralnie ustalana, za ś swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowo – kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest tutaj wy łą czona. Zawarcie umowy nast ę puje bowiem przez przyst ą pienie do warunków ustalonych autorytatywnie przez dostawc ę us ł ug. 11 Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, i ż nast ę puje narzucenie warunków umów adhezyjnych, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 118). Takie jest te ż stanowisko orzecznictwa (por. wyrok SOKiK z dnia 20 lipca 2007 r. sygn. akt XVII Ama 25/07; wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI Aca 939/07). Zakwestionowane w toku niniejszego post ę powania warunki umów s ą stosowane przez Gmin ę G ą bin wzgl ę dem wszystkich odbiorców korzystaj ą cych z us ł ug Gminy i stanowi ą element stosowanych przez Przedsi ę biorc ę wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Odbiorca podpisuj ą c umow ę aprobuje warunki umowy z góry jednostronnie ustalone przez przedsi ę biorc ę . Oznacza to, ż e postanowienia umowne kwestionowane w niniejszym post ę powaniu zawarte s ą jednak we wszystkich umowach sporz ą dzonych w oparciu o kontrolowany wzorzec. Fakt ten pozwala uzna ć za uprawdopodobnione, i ż wszyscy kontrahenci Gminy G ą bin – Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej przyst ą pili do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń i w tym zakresie warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zosta ł y im przez sporz ą dzaj ą c ą wzorzec Gmin ę narzucone. b) uci ąż liwy charakter warunków umów Uci ąż liwy warunek, o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron stosunku – kontrahenta, ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków, zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy w warunkach istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c w sytuacji istnienia niczym nieskr ę powanej swobody kontraktowej, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umów (wyroki S ą du Antymonopolowego z 29 grudnia 1993 r., XVII Amr 68/93 oraz z 23 czerwca 1999 r. XVII Ama 28/99). aa) ad I.1.-I.4. sentencji decyzji Uci ąż liwy charakter w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przypisa ć nale ż y postanowieniom zawartym w stosowanych przez przedsi ę biorc ę we wzorcach umownych, przewiduj ą cym wy łą czenie odpowiedzialno ś ci Gminy za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia oraz potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych. Ponadto uci ąż liwy charakter mo ż na przypisa ć postanowieniom, które wy łą czaj ą odpowiedzialno ść Spó ł ki za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane planowanymi przerwami zwi ą zanymi w wykonywaniem prac konserwacyjno-remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Kwestionowane warunki znajduj ą si ę w nast ę puj ą cych postanowieniach umownych: ad I.1. sentencji decyzji: § 9 ust. 1 pkt 3) Umowy o zaopatrzenie w wod ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi 12 odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu; ad I.2. sentencji decyzji: § 9 ust. 1 pkt 4) Umowy o zaopatrzenie w wod ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia; ad I.3. sentencji decyzji: § 9 ust. 1 pkt 5) Umowy o zaopatrzenie w wod ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych; ad I.4. sentencji decyzji: § 9 ust. 1 pkt 6) Umowy o zaopatrzenie w wod ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane planowanymi przerwami (po przednim powiadomieniu Odbiorcy) zwi ą zanymi z wykonywaniem prac konserwacyjno-remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść kwestionowanych warunków umów, nale ż y po pierwsze podnie ść , i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków, zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ale tak ż e przepisy Kodeksu cywilnego. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanego postanowienia umownego, s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i nast ę pne Kodeksu cywilnego reguluj ą ce odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Nale ż y zauwa ż y ć równie ż , ż e analogiczne zobowi ą zanie do dostarczania w sposób ci ą g ł y wody o odpowiednim ci ś nieniu, nale ż ytej jako ś ci oraz odbierania ś cieków zgodnie z warunkami technicznymi przy łą czenia do sieci, znajduje si ę w § 8 ust. 1 stosowanego przez Gmin ę G ą bin wzorca umownego Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest zatem obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c powsta łą na skutek przerw w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej 13 staranno ś ci). Zakres przypadków, w których przedsi ę biorca mo ż e w tre ś ci zawieranych umów uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania okre ś la cytowany ju ż art. 471 Kodeksu cywilnego. Jak wynika z jego tre ś ci, d ł u ż nik mo ż e uchyli ć si ę od odpowiedzialno ś ci okre ś lonej w tym przepisie pod warunkiem, ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Z dyspozycji art. 471 k.c. wynika, i ż na zobowi ą zanym do ś wiadczenia spoczywa ci ęż ar naprawienia szkody, gdy ta jest nast ę pstwem jego zawinionego dzia ł ania lub zaniechania. A contrario nie ponosi on odpowiedzialno ś ci, gdy niewykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem dzia ł ania lub zaniechania drugiej strony stosunku zobowi ą zaniowego lub jest niezale ż ne od stron umowy. Tymczasem, obecny kszta ł t postanowie ń umownych stwarza us ł ugodawcy mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu przerw w ś wiadczonych us ł ugach spowodowanych brakiem wody na uj ę ciu, zanieczyszczeniu jej przez Us ł ugodawc ę w sposób niebezpieczny dla zdrowia oraz z powodu przerw spowodowanych potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych. Ponadto Gmina wy łą cza swoj ą odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane planowymi przerwami zwi ą zanymi z wykonywaniem prac konserwacyjno-remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Takie rozwi ą zanie jest dla us ł ugobiorców zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż kszta ł tuje przekonanie o wy łą czaniu mo ż liwo ś ci dochodzenia od Us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkody, gdy awarie lub niesprawno ść instalacji, czy potrzeba dokonania napraw, powoduj ą ce przerwy w dostawie wody i odprowadzaniu ś cieków, b ę d ą wynikiem jego zawinionych dzia ł a ń lub zaniecha ń . Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , i ż tre ść art. 471 k.c. wskazuje na mo ż liwo ść dochodzenia odszkodowania za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Wobec powy ż szego, brzmienie tych postanowie ń wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stwarza Gminie mo ż liwo ść zwolnienia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu przerw spowodowanych przez w/w okoliczno ś ci. Zatem zawarcie w umowie postanowie ń stoj ą cych w ewidentnej sprzeczno ś ci z dyspozycj ą art. 471 k.c. rodzi po stronie odbiorców przekonanie o wy łą czaniu odpowiedzialno ś ci przedsi ę biorstwa za ka ż dym razem, gdy przerwa w ś wiadczonych us ł ugach jest nast ę pstwem okoliczno ś ci wskazanych w kwestionowanych postanowieniach. Dzia ł anie takie mo ż e wyczerpywa ć znamiona praktyk, o których mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Takie stanowisko Prezesa Urz ę du koresponduje z aktualn ą lini ą orzecznicz ą (m.in. wyrok SOKiK z dnia 22 wrze ś nia 2005 r. sygn. akt XVII Ama 80/04; wyrok SOKiK dnia 20 lipca 2007 r. sygn. akt XVII AmA 25/07; wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI Aca 939/07; wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 6 wrze ś nia 2006 r. sygn. akt Aca 196/06 ). Dominant , by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej, nie powinien w tre ś ci zawieranych umów uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za swoje zawinione zachowania. Zdaniem Prezesa Urz ę du, ż aden odbiorca nie pozbawi ł by si ę dobrowolnie mo ż liwo ś ci dochodzenia rekompensaty, w sytuacji niespe ł nienia nale ż ycie ś wiadczenia przez Gmin ę . W konsekwencji dzia ł aj ą c w warunkach konkurencji na danym rynku i maj ą c do wyboru 14 z jednej strony umowy zawieraj ą ce postanowienia ograniczaj ą ce odpowiedzialno ść Przedsi ę biorcy, z drugiej za ś umowy pozbawione tego rodzaju zapisów – odbiorca kieruj ą c si ę zabezpieczeniem w ł asnych interesów, z pewno ś ci ą wybra ł by wariant korzystniejszy w postaci umów, nie zawieraj ą cych ogranicze ń co do odpowiedzialno ś ci dostawcy. W opinii Prezesa UOKiK, kwestionowane zapisy jednoznacznie wy łą czaj ą odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą Gminy G ą bin w przypadku zaistnienia okoliczno ś ci w nich opisanych i kszta ł tuj ą przekonanie Odbiorców us ł ug o innym ni ż wynikaj ą ce z przepisów Kodeksu cywilnego uregulowaniu odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Powy ż sze ś wiadczy o uprawdopodobnieniu uci ąż liwego dla Odbiorców us ł ug charakteru: § 9 ust. 1 pkt 3) Umowy o zaopatrzenie w wod ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu; § 9 ust. 1 pkt 4) Umowy o zaopatrzenie w wod ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy spowodowane zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia; § 9 ust. 1 pkt 5 ) Umowy o zaopatrzenie w wod ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych; § 9 ust. 1 pkt 6) Umowy o zaopatrzenie w wod ę o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane planowanymi przerwami (po uprzednim powiadomieniu Odbiorcy) zwi ą zanymi z wykonywaniem prac konserwacyjno-remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. bb) ad I.5.-I.6. sentencji decyzji Za uci ąż liwe w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzna ć nale ż y ponadto nast ę puj ą ce postanowienia: ad I.5. sentencji decyzji: § 11 ust. 5 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którymi Odbiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. ad I.6. sentencji decyzji: § 13 w zw. z § 11 ust. 5 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym w razie dokonywania przez Odbiorc ę zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo- 15 kanalizacyjnych bez uzgodnienia z Przedsi ę biorstwem, Przedsi ę biorstwo ma do ustalenia wysoko ś ci op ł at odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Gmina G ą bin przyzna ł a sobie prawo do ustalenia nale ż no ś ci za wod ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza w przypadku naruszenia przez Odbiorc ę obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia Gminy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze. Ponadto, przy zmianach dokonywanych w instalacji, oddzia ł ywuj ą cych w sposób negatywny na rzetelno ść dzia ł ania urz ą dze ń pomiarowych – Gmina ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at wed ł ug w/w zasad. W ten sposób przedsi ę biorca arbitralnie uregulowa ł zasady ustalania ilo ś ci wody b ę d ą cej podstaw ą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powy ż ej okoliczno ś ci. Jednocze ś nie w tre ś ci umowy okre ś lono t ę ilo ść na maksymalnym mo ż liwym poziomie – w oderwaniu od faktycznego zu ż ycia wody i wysoko ś ci rzeczywi ś cie poniesionej szkody b ę d ą cej skutkiem niedotrzymania warunków umowy przez us ł ugobiorc ę , co zdaniem organu antymonopolowego ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanego postanowienia umownego. Oceniaj ą c, czy taki sposób rozliczania odbiorców ma uci ąż liwy charakter, zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, i ż ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, ani rozporz ą dzenia wykonawcze do tej ustawy nie reguluj ą sposobu rozlicze ń w rozpatrywanych okoliczno ś ciach. Wobec powy ż szego w obliczu stwierdzonych przypadków zawinionych przez us ł ugobiorc ę dzia ł a ń przedsi ę biorca powinien dochodzi ć naprawienia poniesionej szkody na zasadach ogólnych wynikaj ą cych z Kodeksu cywilnego. Nale ż y równie ż zauwa ż y ć , ż e ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę przewiduje okre ś lone sankcje wzgl ę dem odbiorców, którzy spe ł niaj ą przes ł anki zawarte w hipotezach kwestionowanych warunków umownych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. mi ę dzy innymi przy celowo uszkodzonych wodomierzach, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne ma prawo odci ąć dostaw ę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, ż e ten, kto uszkadza wodomierz g ł ówny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a tak ż e wp ł ywa na zmian ę , zatrzymanie lub utrat ę w ł a ś ciwo ś ci lub funkcji metrologicznych wodomierza g ł ównego, podlega karze grzywny w wysoko ś ci do 5000 z ł . Wymienione w umowie okoliczno ś ci, które skutkowa ć mog ą obci ąż eniem odbiorcy us ł ug kosztami wody, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego od ostatniego odczytu wodomierza powinny by ć rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę wyrz ą dzon ą przez sprawc ę z w ł asnej winy b ą d ź odpowiedzialno ś ci za szkod ę z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania. Z art. 6 k.c. wynika, ż e ci ęż ar dowodu co do wykazania przes ł anek odpowiedzialno ś ci za wyrz ą dzon ą dzia ł aniem us ł ugobiorcy szkod ę , obci ąż a poszkodowanego. Przedsi ę biorca powinien zatem wykaza ć , ż e poniós ł szkod ę , wykaza ć wysoko ść tej szkody oraz udowodni ć istnienie zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy szkod ą a zawinionym dzia ł aniem us ł ugobiorcy. Rozpatrywane postanowienia umowne zwalniaj ą dostawc ę us ł ug z tego obowi ą zku, co stawia go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców us ł ug i przes ą dza ć mo ż e o uci ąż liwo ś ci warunków umów narzucanych przez Gmin ę G ą bin odbiorcom us ł ug wodoci ą gowo - kanalizacyjnych. 16 Abstrahuj ą c od mo ż liwo ś ci dochodzenia odszkodowania na zasadach okre ś lonych w przepisach kodeksu cywilnego, wskaza ć nale ż y na regulacj ę § 18 ust. 1 rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków, zgodnie z któr ą w razie stwierdzenia nieprawid ł owego dzia ł ania wodomierza g ł ównego ilo ść pobranej wody ustala si ę na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w okresie 3 miesi ę cy przed stwierdzeniem niesprawno ś ci dzia ł ania wodomierza, a gdy nie jest to mo ż liwe – na podstawie ś redniego zu ż ycia wody w analogicznym okresie roku ubieg ł ego lub iloczynu ś redniomiesi ę cznego zu ż ycia wody w roku ubieg ł ym i liczby miesi ę cy nieprawid ł owego dzia ł ania wodomierza. Zdaniem Prezesa Urz ę du, ww. regulacja mo ż e pomocniczo s ł u ż y ć do okre ś lenia sposobu rozliczenia odbiorcy, który dopu ś ci ł si ę zawinionego zerwania, uszkodzenia plomby na wodomierzu lub uszkodzenia wodomierza. Niezale ż nie od powy ż szego dostawcy przys ł uguje mo ż liwo ść dochodzenia naprawienia wyrz ą dzonej przez odbiorc ę szkody na zasadach ogólnych. Z tego wzgl ę du nale ż y uzna ć za uprawdopodobnione, ż e zapisy § 11 ust. 5 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którymi Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia nale ż no ś ci za wod ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza w przypadku naruszenia przez Odbiorc ę obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia ZGKiM o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze oraz w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie nast ą pi ł o z jego winy, a tak ż e postanowie ń § 13 w zw. z § 11 ust. 5 Umowy , zgodnie z którymi przy zmianach dokonywanych w instalacji, oddzia ł ywuj ą cych w sposób negatywny na rzetelno ść dzia ł ania urz ą dze ń pomiarowych – Przedsi ę biorstwo ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at wed ł ug w/w zasad, nosz ą znamiona uci ąż liwo ś ci , gdy ż ich skutki dla Odbiorcy s ą oderwane od rzeczywistych strat ponoszonych przez dostawc ę w przypadku zaistnienia okoliczno ś ci w nich wskazanych. Uznanie zakwestionowanych postanowie ń za uci ąż liwe potwierdza ustalone orzecznictwo antymonopolowe (por. wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI Aca 939/07) c) nieuzasadnione korzy ś ci Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w logicznym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez Spó ł k ę nieuzasadnionych 17 korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) SOKiK orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. aa) ad I.1.-I.4. sentencji decyzji Z tre ś ci postanowie ń umownych, okre ś lonych w pkt I.1.-I.4. sentencji niniejszej decyzji wynika, i ż Gmina zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, jej zanieczyszczeniem w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, potrzeb ą zwi ę kszenia odp ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych. Ponadto Gmina wy łą cza swoj ą odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane planowanymi przerwami zwi ą zanymi z wykonywaniem prac konserwacyjno-remontowych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem Gminie mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anych brakiem wody na uj ę ciu, jej zanieczyszczeniem w sposób niebezpieczny dla zdrowia i ż ycia, potrzeb ą zwi ę kszenia dop ł ywu wody do hydrantów przeciwpo ż arowych jak równie ż konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Tak wi ę c niezale ż nie od tego, czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez Gmin ę G ą bin, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które Gmina nie b ę dzie ponosi ł a odpowiedzialno ś ci, mo ż e 18 ona zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody i odbiorze ś cieków. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze dla Gminy od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 k.c., a zarazem mo ż e by ć uznane za przynosz ą ce Gminie nieuzasadnione korzy ś ci. Potwierdza to orzecznictwo antymonopolowe (por. wyrok SOKiK z dnia 20 lipca 2007 r. sygn. akt XVII AmA 25/07). Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej Gminy G ą bin w przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek zaistnienia ww. okoliczno ś ci jest bez w ą tpienia dla Gminy korzystne. Przedsi ę biorca nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł by do tego zobowi ą zany. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Gmin ę G ą bin odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uprawdopodabnia w zwi ą zku z tym mo ż liwo ść osi ą gania przez ni ą nieuzasadnionych korzy ś ci. Przy czym – w kontek ś cie przytoczonego wy ż ej orzecznictwa – bez znaczenia jest fakt, ż e przedsi ę biorca w rzeczywisto ś ci móg ł nie osi ą ga ć korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowego postanowienia umownego. bb) ad I.5.-I.6. sentencji decyzji Zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków Odbiorca zobowi ą zany jest do natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie wodomierza nast ą pi ł o z jego winy, ilo ść pobranej wody nalicza si ę odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Wed ł ug § 13 w zw. z § 11 ust. 5 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w razie dokonywania przez Odbiorc ę zmian w instalacji wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz zainstalowania na instalacji wewn ę trznej urz ą dze ń maj ą cych negatywny wp ł yw na funkcjonowanie urz ą dze ń wodoci ą gowo-kanalizacyjnych bez uzgodnienia z Przedsi ę biorstwem, Przedsi ę biorstwo ma do ustalenia wysoko ś ci op ł at odpowiednio do ilo ś ci, która mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. Nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gane przez Gmin ę G ą bin w sytuacjach opisanych w przytoczonych powy ż ej postanowieniach umownych polega ć mog ą na mo ż liwo ś ci obci ąż enia odbiorców kosztami us ł ugi, która nie zosta ł a na ich rzecz wykonana, co jest bezpo ś redni ą konsekwencj ą narzucenia w tre ś ci Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanych zasad rozlicze ń . Dopuszczenie na podstawie umowy mo ż liwo ś ci przyj ę cia przez dostawc ę za ł o ż enia, ż e w przypadkach okre ś lonych w zakwestionowanych postanowieniach umownych, ka ż dorazowo nast ę puje nieprzerwany ca ł odobowy pobór wody, mo ż e prowadzi ć do nieuzasadnionych przychodów dostawcy us ł ug z tytu ł u zastrze ż enia zap ł aty za pobran ą wod ę w ilo ś ci, jaka mog ł a pop ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego z dniem od ostatniego odczytu wodomierza. 19 Dzi ę ki spornemu postanowieniu umowy Gmina ma ponadto mo ż liwo ść zwolnienia si ę z obowi ą zku udowodnienia, jak ą szkod ę ponios ł a, w tym, jaki by ł rzeczywisty lub domniemany pobór wody. Unikni ę cie kosztów i wysi ł ków zwi ą zanych z wykazaniem wysoko ś ci poniesionej szkody równie ż mo ż e by ć dla Gminy ź ród ł em dodatkowych korzy ś ci, których osi ą gni ę cie jest rezultatem zastosowania zakwestionowanych przez organ antymonopolowy warunków umownych. St ą d osi ą ganie przez Gmin ę G ą bin nieuzasadnionych korzy ś ci na skutek zamieszczenia w § 11 ust. 5 Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zapisów , zgodnie z którymi Us ł ugodawca ma prawo do ustalenia nale ż no ś ci za wod ę odpowiednio do ilo ś ci, jaka mog ł a przep ł yn ąć pe ł nym przekrojem rury przy łą cza wodoci ą gowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza w przypadku naruszenia przez Odbiorc ę obowi ą zku natychmiastowego powiadomienia Przedsi ę biorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza g ł ównego, jego os ł on, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu lub zaborze oraz w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorc ę lub wykazania, ż e uszkodzenie nast ą pi ł o z jego winy, a tak ż e postanowie ń § 13 w zw. z § 11 ust. 5 Umowy , zgodnie z którymi przy zmianach dokonywanych w instalacji, oddzia ł ywuj ą cych w sposób negatywny na rzetelno ść dzia ł ania urz ą dze ń pomiarowych – Przedsi ę biorstwo ma prawo do ustalenia wysoko ś ci op ł at wed ł ug w/w zasad, uzna ć nale ż y za uprawdopodobnione. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie stwierdzi ć nale ż y, i ż w przedmiotowej sprawie uprawdopodobniono naruszenie przez Gmin ę G ą bin zakazu zawartego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykazano, ż e przedsi ę biorca posiada na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Miasta i Gminy G ą bin pozycj ę dominuj ą c ą oraz uprawdopodobniono, i ż kwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia wzorca Umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przynosz ą Gminie nieuzasadnione korzy ś ci, maj ą charakter uci ąż liwy dla Us ł ugobiorców i zosta ł y im narzucone. I.4. Zobowi ą zanie Przedsi ę biorcy do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Je ż eli, stosownie do przepisu art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du - ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutów sformu ł owanych w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Gmin ę G ą bin pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, Gmina G ą bin uzna ł a ich zasadno ść oraz wyrazi ł a wol ę dobrowolnej zmiany zakwestionowanego wzorca umownego stosownie do zastrze ż e ń Prezesa Urz ę du. 20 Gmina G ą bin zobowi ą za ł a si ę do zawarcia do 31 grudnia 2008 r. nowych umów ze wszystkimi dotychczasowymi odbiorcami wed ł ug nowoopracowanego wzorca Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków, który nie zawiera ju ż postanowie ń zakwestionowanych przez Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie. Gmina zobowi ą za ł a si ę tak ż e do zawierania umów wed ł ug ww. wzorca z nowymi odbiorcami us ł ug. Nale ż y uzna ć , ż e przyj ę te przez Gmin ę G ą bin rozwi ą zania s ą równoznaczne z podj ę ciem dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia uprawdopodobnionym w toku niniejszego post ę powania naruszeniom art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z uwagi na powy ż sze, istnieje mo ż liwo ść skorzystania z instrumentu prawnego przewidzianego art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jako ż e przedsi ę biorca przejawi ł inicjatyw ę maj ą c ą na celu eliminacj ę dzia ł a ń powoduj ą cych naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja propozycji Gminy G ą bin, z której wynika zamiar zmiany wszystkich umów z dotychczasowymi konsumentami do dnia 31 grudnia 2008 r. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punktach I.1.-I.6. sentencji niniejszej decyzji. II. Zobowi ą zanie do z ł o ż enia sprawozdania o stopniu realizacji zobowi ą za ń . Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w decyzji (…) Prezes Urz ę du nak ł ada na przedsi ę biorc ę obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowi ą za ń . Zgodnie z tym przepisem Gmina G ą bin zosta ł a zobowi ą zana do z ł o ż enia do dnia 15 listopada 2008 r. , oraz do dnia 15 stycznia 2009 r. sprawozda ń o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, które maj ą zawiera ć : - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść zosta ł a zmieniona odpowiednio do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r. oraz do dnia 31 grudnia 2008 r., stosownie do wzoru Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma Gminy z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/3/08 - informacj ę dotycz ą c ą liczby umów, których tre ść nie zosta ł a zmieniona odpowiednio do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r. oraz do dnia 31 grudnia 2008 r. stosownie do wzoru Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków , za łą czonego do pisma Gminy z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/3/08 - informacj ę dotycz ą c ą liczby nowych umów, zawartych odpowiednio do dnia 31 pa ź dziernika 2008 r. oraz do dnia 31 grudnia 2008 r. stosownie do wzoru Umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków za łą czonego do pisma Gminy z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. GK 0717-1/3/08 St ą d nale ż a ł o orzec jak w punktach II.1.-II.2. sentencji decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch 21 tygodni od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du – Delegatury UOKiK w Warszawie. Otrzymuje: Gmina G ą bin Urz ą d Miasta i Gminy w G ą binie ul. Stary Rynek 16 09-530 G ą bin 22 23