RWA-44/2012

1 Warszawa, 27 grudnia 2012 r. DECYZJA nr RWA-44/2012 I . Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do tre ś ci art. 33 ust. 6 tej ustawy po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje si ę , ż e dzia ł anie Polkomtel Spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Warszawie: 1. polegaj ą ce na podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” komunikatu wskazuj ą cego, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę oraz wskazówki obja ś niaj ą cej „Oferta nie dotyczy P4” w taki sposób, ż e bior ą c pod uwag ę zastosowan ą wielko ść i kolorystyk ę czcionki, kierunek tekstu i t ł o – wskazówka obja ś niaj ą ca mog ł a by ć nieczytelna, przez co informacja ta mog ł a wprowadza ć w b łą d przeci ę tnego konsumenta, co stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a zatem stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 27 lipca 2009 r. 2. polegaj ą ce na podawaniu w ramach kampanii reklamowej sieci Simplus dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” komunikatu wskazuj ą cego, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę oraz wskazówki obja ś niaj ą cej „Oferta nie dotyczy P4” w taki sposób, ż e bior ą c pod uwag ę zastosowan ą wielko ść i kolorystyk ę czcionki, kierunek tekstu i t ł o – wskazówka obja ś niaj ą ca mog ł a by ć nieczytelna, przez co informacja ta mog ł a wprowadza ć w b łą d przeci ę tnego konsumenta, co stanowi nieuczciw ą praktyk ę PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-61-16/10/DJ 2 rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 5 ust. 1 oraz art. 5 ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a zatem stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem16 maja 2009 r. 3. polegaj ą ce na podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika maksymalnie 36 numerów sieci stacjonarnych i sieci komórkowych, stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a zatem stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 27 lipca 2009 r. 4 . polegaj ą ce na podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika numerów pod warunkiem ich odp ł atnego ustawienia na koncie u ż ytkownika, stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów, a zatem stanowi praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 27 lipca 2009 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do tre ś ci art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada si ę na Polkomtel Spó ł k ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci: 1. 2 696 540 z ł (s ł ownie: dwa miliony sze ść set dziewi ęć dziesi ą t sze ść tysi ę cy pi ęć set czterdzie ś ci z ł otych ) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa z tytu ł u narusze ń okre ś lonych w pkt. I.1, I.3 i I.4 sentencji niniejszej decyzji; 2. 1 797 693 z ł (s ł ownie: jeden milion siedemset dziewi ęć dziesi ą t siedem tysi ę cy sze ść set dziewi ęć dziesi ą t trzy z ł ote) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa z tytu ł u naruszenia okre ś lonego w pkt. I.2 sentencji niniejszej decyzji. 3 UZASADNIENIE Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (wcze ś niej: Polkomtel S.A.; dalej zwany równie ż : Polkomtel, Spó ł ka) operator telefonii prepaid 36,6, dopu ś ci ł si ę naruszenia przepisów uzasadniaj ą cego wszcz ę cie post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów lub naruszenia chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniaj ą cego podj ę cie dzia ł a ń okre ś lonych w odr ę bnych ustawach (sygn. akt DDK-405-36/09/AH) oraz post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy Polkomtel, operator sieci Simplus, dopu ś ci ł si ę naruszenia przepisów uzasadniaj ą cego wszcz ę cie post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów lub naruszenia chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniaj ą cego podj ę cie dzia ł a ń okre ś lonych w odr ę bnych ustawach (sygn. akt DDK-405-27/09/AH). Informacje i dokumenty zebrane w ww. post ę powaniach wyja ś niaj ą cych da ł y podstaw ę do wszcz ę cia w dniu 23 grudnia 2010 r. na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.; dalej: u.o.k.i.k.) z urz ę du post ę powania w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez Polkomtel praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. polegaj ą cych na: I. podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” informacji w sposób wprowadzaj ą cy w b łą d, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena po łą czenia telefonicznego do P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, operatora sieci Play, wynosi ł a 60 groszy za minut ę , co mo ż e stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206; dalej tak ż e: u.p.n.p.r.) oraz godzi ć w zbiorowe interesy konsumentów. II. podawaniu w ramach kampanii reklamowej sieci Simplus dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” informacji w sposób wprowadzaj ą cy w b łą d, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena po łą czenia telefonicznego do P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, operatora sieci Play, wynosi ł a 72 grosze za minut ę , co mo ż e stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 5 ust. 1 oraz art. 5 ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi ć w zbiorowe interesy konsumentów. III. podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika maksymalnie 36 numerów sieci stacjonarnych i sieci komórkowych, co mo ż e stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi ć w zbiorowe interesy konsumentów. 4 IV. podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika numerów pod warunkiem ich odp ł atnego ustawienia na koncie u ż ytkownika, co mo ż e stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 3 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi ć w zbiorowe interesy konsumentów. Pismem z dnia 23 grudnia 2010 r. Spó ł ka zosta ł a zawiadomiona o wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania administracyjnego oraz o zaliczeniu w poczet dowodów w tym post ę powaniu dokumentów zgromadzonych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn.: DDK-405-36/09/AH oraz post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn.: DDK-405- 27/09/AH. W pi ś mie z dnia 10 stycznia 2011 r. Polkomtel wskaza ł , ż e nie zgadza si ę z postawionymi mu zarzutami, powo ł a ł si ę na swoje stanowisko przedstawione w toku post ę powa ń wyja ś niaj ą cych i wniós ł o jego uwzgl ę dnienie. W pismach z ł o ż onych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn.: DDK-405- 36/09/AH, zaliczonych w poczet materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania, Spó ł ka zaprzeczy ł a, aby jej dzia ł ania podejmowane w toku kampanii reklamowej prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” stanowi ł y nieuczciwe praktyki rynkowe. Polkomtel podniós ł , ż e w prezentowanych reklamach przekazywana by ł a informacja, ż e „oferta nie dotyczy P4” czyli spó ł ki b ę d ą cej operatorem sieci Play. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e informacja ta by ł a eksponowana w trakcie reklamy telewizyjnej przez okres równy okresowi eksponowania promocyjnej ceny po łą cze ń . Dodatkowo Polkomtel podkre ś li ł , ż e uzupe ł nieniem filmów reklamowych by ł y inne materia ł y reklamowe oraz informacje opublikowane na stronie internetowej dost ę pnej pod adresem www.36i6.pl. W wi ę kszo ś ci tych materia ł ów – jak wskaza ł a Spó ł ka – znajdowa ł o si ę zastrze ż enie „Oferta nie dotyczy P4. Szczegó ł y w regulaminie na www.36i6.pl” lub te ż odniesienie do regulaminu promocji, z którego wynika ł o, ż e mo ż liwo ść ustawienia numerów o promocyjnej cenie po łą cze ń nie dotyczy numerów nale żą cych do sieci P4. Polkomtel zwróci ł tak ż e uwag ę na konieczno ść kompleksowej oceny prowadzonych przez niego dzia ł a ń reklamowych. Wskaza ł , ż e niedopuszczalne jest ocenianie jednego z elementów kampanii „w oderwaniu” od pozosta ł ych. Reklamy nale ż y interpretowa ć zatem łą cznie z materia ł ami, do których odsy ł aj ą , czyli np. tre ść reklamy w powi ą zaniu z regulaminem promocji/us ł ugi, do którego reklama odsy ł a lub te ż np. z zawarto ś ci ą strony www, do której odes ł anie znajduje si ę w tre ś ci reklamy. Zdaniem Spó ł ki, tak samo nale ż y interpretowa ć materia ł y eksponowane w punktach sprzeda ż y – nie mo ż na ich ocenia ć „w oderwaniu” od pozosta ł ych materia ł ów dost ę pnych w danym punkcie i informacji udzielanych przez konsultantów. Spó ł ka wskaza ł a tak ż e na konieczno ść oceny materia ł ów reklamowych z punktu widzenia przeci ę tnego konsumenta tj. konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uwa ż nego i ostro ż nego. Zdaniem Spó ł ki, konsument spe ł niaj ą cy powy ż sze kryteria nie b ę dzie mia ł w ą tpliwo ś ci, ż e ka ż dy przekaz reklamowy operatora telekomunikacyjnego powinien by ć interpretowany w kontek ś cie uzyskiwanych od tego operatora informacji o ofercie. Konsumenci na rynku us ł ug telekomunikacyjnych przyzwyczajeni s ą bowiem do tego typu 5 komunikacji reklamowej i maj ą ś wiadomo ść , ż e szczegó ł owe warunki reklamowanych promocji okre ś lone s ą w regulaminie oraz wyja ś nione na stronach internetowych operatorów telekomunikacyjnych. Jednocze ś nie Polkomtel wyja ś ni ł , ż e ró ż nica w cenach rynkowych po łą cze ń do sieci Play i pozosta ł ych sieci wynika z asymetrii stawek za zaka ń czanie po łą cze ń (tzw. stawek MTR) wprowadzonej przez regulatora rynku telekomunikacyjnego. Równie ż w pismach z ł o ż onych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn.: DDK- 405-27/09/AH, zaliczonych w poczet materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania, Spó ł ka zaprzeczy ł a, aby jej dzia ł ania podejmowane w toku kampanii reklamowej dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” stanowi ł y nieuczciwe praktyki rynkowe. Spó ł ka podnios ł a, ż e wszystkie materia ł y reklamowe dotycz ą ce przedmiotowej kampanii reklamowej zawiera ł y zastrze ż enie „oferta nie dotyczy P4” . Informacja taka – zdaniem Spó ł ki – znajdowa ł a si ę na ka ż dym materiale drukowanym oraz pojawia ł a si ę przez d ł u ż szy czas (równy okresowi eksponowania promocyjnej ceny po łą cze ń ) w reklamie telewizyjnej i kinowej. Tym samym, jak podkre ś li ł a Spó ł ka, przesy ł aj ą c konsumentowi komunikat reklamowy dotycz ą cy nowej atrakcyjnej ceny po łą cze ń Polkomtel informowa ł tak ż e o tym, ż e cena ta nie dotyczy po łą cze ń do operatora P4. Zdaniem Polkomtela, zastrze ż enie takie by ł o wystarczaj ą ce dla dope ł nienia przekazu reklamowego i unikni ę cia ryzyka wprowadzenia odbiorców kampanii reklamowej w b łą d, w szczególno ś ci co do ceny po łą cze ń do sieci P4. Polkomtel wyja ś ni ł tak ż e genez ę nazwy promocji „Tanio do wszystkich” . Wskaza ł , ż e wprowadzaj ą c na rynek taryf ę „Twój profil” z nowymi niskimi cenami zaoferowa ł u ż ytkownikom tej taryfy wybór mi ę dzy dwiema promocjami „Profil Tanio do Plusa” oraz „Profil Tanio do wszystkich” . Pierwsza z promocji zosta ł a przygotowana dla u ż ytkowników, którzy wykonuj ą wi ę kszo ść po łą cze ń do osób maj ą cych telefon komórkowy w sieci Plus. W odró ż nieniu od tej promocji, której g ł ównym atutem by ł a niska cena po łą cze ń do Plusa, promocja „Profil Tanio do wszystkich” umo ż liwia ł a tanie rozmowy – za 29 gr/min – z u ż ytkownikami wszystkich sieci, przy czym mo ż liwo ść ta nie dotyczy ł a P4. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e kampania reklamowa eksponowa ł a atuty nowej oferty – zarówno now ą cen ę po łą cze ń , jak i mo ż liwo ść wyboru mi ę dzy dwoma promocjami. W jej tre ś ci u ż yto odniesie ń do „wszystkich” jako do osób posiadaj ą cych telefony w ró ż nych sieciach, a nie tylko w sieci Plus. W dniu 14 listopada 2011 r. pe ł nomocnik Spó ł ki zapozna ł si ę z materia ł em dowodowym zebranym w aktach sprawy. Pismem z dnia 24 kwietnia 2012 r. Polkomtel udzieli ł dalszych informacji i wyja ś nie ń żą danych przez Prezesa Urz ę du, tj. informacji o wysoko ś ci przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w roku 2011. Zgodnie z zasad ą wyra ż on ą w art. 10 k.p.a., pismem z dnia 12 wrze ś nia 2012 r. Prezes Urz ę du zawiadomi ł Polkomtel o zako ń czeniu post ę powania dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocze ś nie Spó ł ka zosta ł a poinformowana o prawie zapoznania si ę z materia ł em dowodowym zebranym w aktach sprawy oraz wypowiedzenia si ę co do zebranych dowodów i materia ł ów w sprawie. Spó ł ka skorzysta ł a z uprawnienia do zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą akt sprawy w dniu 25 wrze ś nia 2012 r. 6 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie by ł wpisany w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem 0000020908. Na mocy uchwa ł y nr 1 nadzwyczajnego walnego zgromadzenia spó ł ki z dnia 11 kwietnia 2012 r. spó ł ka ta przekszta ł ci ł a si ę w spó ł k ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą pod firm ą Polkomtel Sp. z o.o. i zosta ł a zarejestrowana w Krajowym Rejestrze S ą dowym w dniu 7 maja 2012 r. pod numerem 0000419430. Spó ł ka jest przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym us ł ugi telekomunikacyjne. Jest wpisana do Rejestru Przedsi ę biorców Telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej pod numerem 3. Polkomtel jest m.in. operatorem sieci telefonii komórkowej Plus. W ramach oferty Plusa Polkomtel ś wiadczy pod mark ą Plus na kart ę (system przedp ł acony, tzw. pre-paid), us ł ugi telekomunikacyjne w taryfie: oferta 36,6 - kierowana w za ł o ż eniu do m ł odzie ż y oraz oferta Simplus - kierowana w za ł o ż eniu do pozosta ł ych klientów. Przedmiotowe post ę powanie zosta ł o wszcz ę te w zwi ą zku z kampani ą reklamow ą telefonii 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” oraz kampanii reklamowej dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” organizowanej w telefonii Simplus. 36,6 - „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” Kampania ta rozpocz ęł a si ę w dniu 1 czerwca 2009 r. i trwa ł a do 26 lipca 2009 r. W ramach tej kampanii Spó ł ka emitowa ł a w telewizji filmy reklamowe „Lawina” i „ Ż uczek”. W spocie reklamowym „Lawina” m ęż czyzna doprowadza ł do zej ś cia lawiny w górach. Po przedstawieniu scenki rodzajowej lektor wypowiada ł s ł owa „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz”. W dalszej cz ęś ci reklamy na tle zaspy ś nie ż nej pojawia ł si ę kolorowy napis „ Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich.” Po prawej stronie od ww. napisu widoczna by ł a wystaj ą ca z zaspy ludzka r ę ka. W lewym dolnym rogu ekranu znajdowa ł o si ę za ś zdanie „Oferta nie dotyczy P4. Szczegó ł y w Regulaminie na www.36i6.pl” . Napis ten mia ł wymiary liter kilkakrotnie mniejsze od has ł a eksponowanego w centralnej cz ęś ci ekranu, litery by ł y jasnoszare na tle bia ł ej zaspy ś nie ż nej, jedynie adres strony internetowej www.36i6.pl wyró ż niony by ł kolorem czarnym. W czasie prezentowania wskazanego wy ż ej has ł a reklamowego lektor mówi ł : „ Darmowy Internet do ka ż dego do ł adowania i 29 groszy za minut ę do wszystkich.” Nast ę pnie na ekranie pojawia ł a si ę bia ł a plansza z logo 36i6, a lektor mówi ł „ W 36i6”. W spocie reklamowym „ Ż uczek” na ekranie pojawia ł si ę ż uk. Chwil ę pó ź niej siada ł na nim m ęż czyzna. S ł ycha ć by ł o chrz ę st. Po zako ń czeniu tej scenki lektor wypowiada ł s ł owa „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz”. W dalszej cz ęś ci reklamy na czarnym tle pojawia ł si ę kolorowy napis „ Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich.” Poni ż ej tego napisu równie ż na czarnym tle widnia ł o napisane bia ł ymi literami i du ż o mniejsz ą czcionk ą zdanie „Podczas kr ę cenia naszej reklamy nie zgin ął ż aden ż uczek :)”. W prawej cz ęś ci ekranu znajdowa ł o si ę za ś napisane pionowo zdanie „Oferta nie dotyczy P4. Szczegó ł y w Regulaminie na www.36i6.pl” . Napis ten mia ł wymiary liter kilkakrotnie 7 mniejsze od has ł a eksponowanego w centralnej cz ęś ci ekranu, litery by ł y jasnoszare na bia ł ym tle, jedynie adres strony internetowej www.36i6.pl wyró ż niony by ł kolorem czarnym. W czasie prezentowania wskazanego wy ż ej has ł a reklamowego lektor mówi ł : „ Darmowy Internet do ka ż dego do ł adowania i 29 groszy za minut ę do wszystkich.” Nast ę pnie na ekranie pojawia ł a si ę czarna plansza z logo 36i6, a lektor mówi ł „ W 36i6”. Łą cznie w stacjach telewizyjnych Spó ł ka wyemitowa ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] spotów reklamowych. Spoty telewizyjne stosowane w tej kampanii charakteryzowa ł y si ę nast ę puj ą cymi parametrami: Reklamy Tekst Czas ekspozycji Wielko ść czcionki Moment pojawiania si ę napisu (1 sek=25 ramek D ł ugo ść spotu Lawina 15 „Darmowy Internet 29 gr/min do wszystkich” ……………. ………… …………. …………….. „Oferta nie dotyczy P4” ……….. ………… …………. …………. Lawina 30 „Darmowy Internet 29 gr/min do wszystkich” …………. …………. …………. …………… „Oferta nie dotyczy P4” ……….. …………… …………. ………… Ż uczek 15 „Darmowy Internet 29 gr/min do wszystkich” ………. ………… …………… …………….. „Oferta nie dotyczy P4” ………… ……….. ………….. ………….. Ż uczek 30 „Darmowy Internet 29 gr/min do wszystkich” …………… ………… …………. …………… „Oferta nie dotyczy P4” ………. …………. …………. …………. W ramach reklamy zewn ę trznej (tzw. outdoor) Spó ł ka wykorzystywa ł a wobblery, plakaty, hangery, plakaty citylight, ulotki, jak równie ż billboardy. Tre ść wobblerów i hangerów by ł a to ż sama. Na bia ł ym tle zosta ł o wyeksponowane logo 36i6 oraz has ł a „Darmowy i internet”, „29 gr/min” , „do wszystkich”. Pod ostatnim wskazanym has ł em du ż o mniejszymi literami zapisane zosta ł o zdanie „ Oferta nie dotyczy P4”. 8 Równie ż na plakatach, plakatach citylight oraz na billboardach zamieszczone zosta ł y logo 36i6 oraz has ł a „Darmowy i internet ”, „29 gr/min” , „do wszystkich” . Na plakatach citylight po lewej stronie planszy na jasnym tle pionowo umieszczony zosta ł napis „Oferta nie dotyczy P4” wykonany jasno szarymi literami o czcionce kilkakrotnie mniejszej ni ż czcionka hase ł g ł ównych. Na plakatach wskazówka obja ś niaj ą ca o tre ś ci „ Oferta nie dotyczy P4” pojawi ł a si ę pod has ł em „do wszystkich”, zosta ł a zapisana poziomo czcionk ą nieporównywalnie mniejsz ą w stosunku do czcionki zastosowanej do zapisu innych hase ł . Na ulotce wskazówka obja ś niaj ą ca umieszczona zosta ł a w cz ęś ci ś rodkowej, zapisana czcionk ą ma ł ych rozmiarów w kolorze jasnoszarym na bia ł ym tle. Na billboardach napis „Oferta nie dotyczy P4” w ogóle si ę nie pojawi ł . W dolnej cz ęś ci plakatów dodatkowo wskazano: „Teraz na rozmowy z 36 osobami ze wszystkich sieci zap ł acisz tylko 29 gr/min i 5 gr/SMS. Do znajomych w sieci Plus masz stawk ę 9 gr/min i 1 gr/SMS. A jakby tego jeszcze by ł o ma ł o, to dodajemy Ci dodatkowo prezent – darmowy Internet” . Podobn ą informacj ę zamieszczono u do ł u plakatów citylight: „ W 36,6 dostajesz: rozmowy z 36 znajomymi ze wszystkich sieci po 29 gr/min, SMS-y po 5 gr, darmowy Internet za ka ż de do ł adowanie” . Poni ż ej mniejsz ą czcionk ą zapisano: „Aktywacja Ta ń szych rozmów i SMS-ów z 36 wybranymi osobami:*106*11*48 nr_tel# Aktywacja Darmowych Pakietów Internetowych do ka ż dego do ł adowania: *136*11*60#. Szczegó ł y oferty na www.36i6.pl ” Ulotki zawiera ł y szeroki zakres informacji. Na jednej z kolejnych stron ulotki wskazano m.in.: „W 36,6 dostajesz tyle, co u innych, a dodatkowo jeszcze prezent. W tym przypadku rozmowy z 36 znajomymi ze wszystkich sieci ma sz po 29 groszy, SMS-y po 5 gr, a jako bonus darmowy Internet i GG 36,6 na 7 dni za do ł adowanie” oraz „Paczka Gadaczka Do znajomych Minuta SMS W innych sieciach 29 groszy 5 groszy W sieci Plus 9 groszy 1 grosz Aktywacja us ł ugi:*106*11*48numer_telefonu# Op ł ata za korzystanie z us ł ugi wynosi 1 z ł za 90 dni” Spó ł ka rozdystrybuowa ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] ulotek, wykorzysta ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] billbordów, [tajemnica przedsi ę biorstwa] hangerów, [tajemnica przedsi ę biorstwa] wobblerów i [tajemnica przedsi ę biorstwa] plakatów citylight. Billboardy i plakaty by ł y rozwieszane w miejscowo ś ciach [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Rozmiary czcionek has ł a g ł ównego, wskazówek wyja ś niaj ą cych oraz innych sformu ł owa ń wykorzystywanych w tego typu reklamach by ł y nast ę puj ą ce: [tajemnica przedsi ę biorstwa] Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Spó ł k ę , materia ł y reklamowe typu wobbler, hanger oraz plakat by ł y eksponowane [tajemnica przedsi ę biorstwa], w których jednocze ś nie konsumenci mogli otrzyma ć dodatkowe informacje o ofercie, w tym równie ż z dost ę pnych ulotek. Spó ł ka prowadzi ł a tak ż e szeroko zakrojon ą kampani ę reklamow ą w Internecie. Reklamy rozpowszechniane w Internecie mia ł y ró ż ne formy. Z ka ż dej z reklam internetowych nast ę powa ł o przekierowanie na stron ę www.36i6.pl, na której znajdowa ł y si ę szczegó ł owe informacje o ofercie. 9 W ramach przedmiotowej kampanii reklamowej przedstawiana by ł a oferta uregulowana w nast ę puj ą cych wzorcach umownych: - „Regulamin ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych przez Spó ł k ę ”, - „Cennik taryfy 36i6”, - „Regulamin promocji Darmowe Pakiety Internetowe w 36i6”, - „Regulamin promocji Paczka Gadaczka”. Z pkt. 3 „Regulaminu promocji Paczka Gadaczka” wynika ł o, i ż w okresie trwania promocji u ż ytkownicy mogli ustawi ć na swoim koncie maksymalnie 36 numerów, w tym numerów w sieci Plus, w sieciach stacjonarnych oraz w obcych krajowych sieciach komórkowych, w tym sieci „Sami swoi” (z wy łą czeniem sieci Play), na które mogli wykonywa ć po łą czenia g ł osowe oraz wysy ł a ć sms-y wed ł ug stawek okre ś lonych w pkt. 7 lit.c tj. - minuta po łą czenia g ł osowego z Wybranym Numerem w sieci Plus: 9 gr; - sms wys ł any do Wybranego Numeru w sieci Plus: 1 gr; - minuta po łą czenia g ł osowego z Wybranym Numerem w krajowych sieciach komórkowych (w tym sieci Sami swoi) oraz na numery stacjonarne: 29 gr; - sms wys ł any do Wybranego Numeru w krajowych sieciach komórkowych (w tym sieci Sami swoi): 5 gr. Zgodnie z pkt. 4 „Regulaminu promocji Paczka Gadaczka”, w ramach promocji op ł ata za ustawienie jednego wybranego numeru na okres 2160 godzin wynosi ł a 1 z ł i pobierana by ł a cyklicznie, co 2160 godzin (okres wa ż no ś ci 2160 godzin równy jest 90 dobom), od momentu ustawienia danego wybranego numeru do up ł yni ę cia okresu wa ż no ś ci wybranego numeru lub wy łą czenia wybranego numeru przez u ż ytkownika. Procedura ustawiania na koncie u ż ytkownika wybranego numeru okre ś lona zosta ł a w pkt. 6 „Regulaminu promocji Paczka Gadaczka”. W celu ustawienia numeru u ż ytkownik winien by ł wybra ć na klawiaturze okre ś lony kod, wpisa ć wybrany numer telefonu i przes ł a ć tak ą informacj ę do Spó ł ki. Polkomtel w ci ą gu 24 godzin od otrzymania ww. kodu ustawia ł wybrany numer na koncie u ż ytkownika i potwierdza ł dokonanie tej czynno ś ci zwrotn ą wiadomo ś ci ą SMS. Zgodnie z „Cennikiem taryfy 36i6” standardowa op ł ata za minut ę po łą czenia g ł osowego do wszystkich krajowych sieci stacjonarnych i komórkowych, a wi ę c tak ż e do sieci Play, wynosi ł a 60 groszy za minut ę , op ł ata za wys ł anie sms-a za ś 15 gr. Simplus - „Profil Tanio do wszystkich” Kampania rozpocz ęł a si ę w dniu 16 marca 2009 r. i trwa ł a do 15 maja 2009 r. W ramach tej kampanii Spó ł ka emitowa ł a w telewizji i w kinach filmy reklamowe przedstawiaj ą ce scenki parodie rewolucji francuskiej. W spocie reklamowym „Simplus Rewolucja 15” na ekranie pojawia ł y si ę obrazy miasta ogarni ę tego rewolucj ą , a nast ę pnie zgromadzenia rewolucjonistów. Przywódca zgromadzenia wypowiada ł s ł owa „Opanujemy ulice i wreszcie us ł ysz ą nas wszyscy”, na co kobieta z t ł umu odpowiada ł a „A mo ż e po prostu do nich zadzwo ń my” . T ł um wyra ż a ł aprobat ę . W dalszej cz ęś ci reklamy na ekranie pojawia ł si ę m ęż czyzna bior ą cy udzia ł w rewolucji, który mówi ł : „No có ż w Simplusie rozmawia si ę ze wszystkimi za 29 groszy za minut ę ” . W czasie wypowiadania tej kwestii w górnej cz ęś ci ekranu prezentowane by ł o has ł o „ 29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” , za ś w lewym dolnym rogu ekranu znajdowa ł o si ę napisane pionowo zdanie „Oferta nie dotyczy P4.” . Napis ten mia ł wymiary liter kilkakrotnie mniejsze od has ł a eksponowanego w centralnej cz ęś ci ekranu. Napisy te znika ł y. M ęż czyzna 10 mówi ł : „Simplus. Prosto i tanio.” W tym czasie w lewym dolnym rogu ekranu pojawia ł o si ę logo simplus, za ś w prawym dolnym rogu adres strony internetowej www.simplus.pl. W spocie reklamowym „Simplus Rewolucja Prolog” na ekranie widoczna by ł a wy ł aniaj ą ca si ę z mg ł y twierdza. W tym czasie lektor wyg ł asza ł komunikat: „Najwi ę ksza sie ć w Polsce burzy stary porz ą dek. Od teraz ka ż dy, kto jest w Simplusie ma prawo spiskowa ć ze wszystkimi ju ż za 29 groszy za minut ę ” . Na tle widoku twierdzy prezentowane by ł o has ł o „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” . Pod tym has ł em znajdowa ł o si ę napisane poziomo zdanie „Oferta nie dotyczy P4.” . Komunikat ten mia ł wymiary liter kilkakrotnie mniejsze od has ł a eksponowanego w centralnej cz ęś ci ekranu i zosta ł zapisany czcionk ą w kolorze jasnoszarym na ciemnoszarym tle. Nast ę pnie lektor wypowiada ł kwesti ę : „Simplus. Prosto i tanio.” W tym czasie w centralnej cz ęś ci ekranu pojawia ł o si ę logo simplus, za ś w prawym dolnym rogu adres strony internetowej www.simplus.pl. Łą cznie w stacjach telewizyjnych Spó ł ka wyemitowa ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] spotów reklamowych, w kinach za ś [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Spoty telewizyjne stosowane w tej kampanii charakteryzowa ł y si ę nast ę puj ą cymi parametrami: Reklamy Tekst Czas ekspozycj i Wielko ść czcionki Moment pojawiania si ę napisu (1 sek=25 ramek D ł ugo ść spotu Simplus_rewolucja_ TV_30 „29 gr/min do wszystkich Prosto i Tanio” ………… ……… ………… ………. „Oferta nie dotyczy P4” …….. ………… …….. ……… Simplus_rewolucja_ TV_15 „29 gr/min do wszystkich Prosto i Tanio” ………. ………… . ……… ……… „Oferta nie dotyczy P4” ………. ………. ……… …….. Simplus_rewolucja- prolog_TV_15 „29 gr/min” ………. ……… ………. ……… „do wszystkich” ……….. …….. ……… ……. „Prosto i tanio” ……….. ……… ……… ……… „n” w s ł owie „min” …….. ………. ………. …….. „h” w s ł owie „wszystkich” …….. ……… …….. ……… „o” w s ł owie „tanio” ……….. ……….. ………. ……….. „Oferta nie dotyczy P4” ……… ………. ………. ………. 11 W ramach reklamy zewn ę trznej Spó ł ka korzysta ł a z plakatów, billboardów i ulotek. Zarówno plakaty, billboardy, jak i ulotki przedstawia ł y pole walki po bitwie, na tle którego w górnej cz ęś ci widnia ł o has ł o „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” , w dolnym prawym rogu znajdowa ł o si ę logo simplus, w dolnym lewym rogu za ś adres strony internetowej www.simplus.pl. Po lewej strony planszy pionowo umieszczony zosta ł napis „Oferta nie dotyczy P4” wykonany niebieskimi literami o czcionce kilkakrotnie mniejszej ni ż czcionka hase ł g ł ównych. Spó ł ka rozdystrybuowa ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] ulotek, wykorzysta ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] billboardy i [tajemnica przedsi ę biorstwa] plakatów citylight. Rozmiary czcionek has ł a g ł ównego, wskazówek wyja ś niaj ą cych oraz innych sformu ł owa ń wykorzystywanych w tego typu reklamach by ł y nast ę puj ą ce: [tajemnica przedsi ę biorstwa] Spó ł ka prowadzi ł a tak ż e kampani ę reklamow ą w Internecie. Z informacji przekazanych przez Spó ł k ę wynika, i ż przekierowanie z ka ż dej z reklam internetowych nast ę powa ł o na stron ę www.simplus.pl. W ramach przedmiotowej kampanii reklamowej przedstawiana by ł a oferta uregulowana w nast ę puj ą cych wzorcach umownych: - „Regulamin ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych przez Polkomtel S.A. dla u ż ytkowników”, - „Cennik taryfy Twój profil”, - „Regulamin promocji Profil Tanio do wszystkich”, - „Regulamin promocji profil Tanio do Plusa”. Stosownie do zapisów „Regulaminu promocji Profil Tanio do wszystkich” promocja ta obejmowa ł a u ż ytkowników, którzy korzystali z taryfy Twój Profil (pkt 1). Warunkiem skorzystania z promocji by ł o aktywowanie odp ł atnego profilu (pkt. 3 i 4), który umo ż liwia ł wykonywanie po łą cze ń g ł osowych do wszystkich krajowych sieci komórkowych (z wyj ą tkiem sieci P4 Sp. z o.o.) i sieci stacjonarnych za 0,29 z ł (z VAT). Op ł ata za minut ę po łą czenia g ł osowego do sieci Play naliczana by ł a natomiast zgodnie z cennikiem taryfy Twój Profil i wynosi ł a 0,72 z ł (z VAT) (pkt 8 a). Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje Interes publicznoprawny Podstaw ą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urz ę du, czy w danej sprawie zagro ż ony zosta ł interes publicznoprawny. Stwierdzenie, ż e to nast ą pi ł o pozwala na realizacj ę celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest okre ś lenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urz ę du rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wi ąż e si ę z ochron ą interesu wszystkich konsumentów, którzy s ą lub b ę d ą klientami Spó ł ki. Interes publicznoprawny przejawia si ę tak ż e w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi s ł owy – naruszenie zbiorowego 12 interesu konsumentów jest jednocze ś nie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione by ł o w niniejszej sprawie podj ę cie przez Prezesa Urz ę du dzia ł a ń przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Pkt I sentencji decyzji - praktyki naruszaj ą ce zbiorowe interesy konsumentów Zgodnie z art. 24 ust. 1 u.o.k.i.k., „ zakazane jest stosowanie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów ” , przez które stosownie do definicji zawartej w art. 24 ust. 2 tej ustawy rozumie si ę „ godz ą ce w zbiorowe interesy konsumentów bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy” . Jednocze ś nie przepis ten zawiera przyk ł adowe wyliczenie zachowa ń przedsi ę biorców uwa ż anych za naruszaj ą ce zbiorowe interesy konsumentów. W otwartym katalogu zakazanych praktyk ustawodawca umie ś ci ł stosowanie postanowie ń wzorów umów, które zosta ł y wpisane do rejestru postanowie ń wzorców umowy uznanych za niedozwolone (pkt 1), naruszenie przez przedsi ę biorc ę obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji (pkt 2), nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji (pkt 3). Aby okre ś lone zachowanie mog ł o zosta ć uznane za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów konieczne jest łą czne spe ł nienie nast ę puj ą cych przes ł anek: A) kwestionowane dzia ł anie jest dzia ł aniem przedsi ę biorcy; B) dzia ł anie to jest bezprawne; C) dzia ł anie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legaln ą definicj ę przedsi ę biorcy. Zgodnie z jej art. 4 pkt 1, pod poj ę ciem tym nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) oraz: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, d) zwi ą zek przedsi ę biorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotycz ą cych (…) praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. 1 Natomiast w my ś l art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, przedsi ę biorc ą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . W ł a ś ciw ą dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). W czasie trwania kampanii reklamowych, jak i w momencie wszcz ę cia przez Prezesa UOKiK przedmiotowego post ę powania, Polkomtel wyst ę powa ł w obrocie jako Polkomtel Spó ł ka Akcyjna z siedzib ą w Warszawie. W toku trwania niniejszego post ę powania spó ł ka ta 1 trzeci cz ł on definicji przedsi ę biorcy zawartej w art. 4 pkt 1 [lit. c)] uokik znajduje zastosowanie wy łą cznie w post ę powaniach w sprawach koncentracji. 13 przekszta ł ci ł a si ę w spó ł k ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą pod firm ą Polkomtel Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Zgodnie z art. 553 § 1 ustawy z dnia 15 wrze ś nia 2000 r. - Kodeks spó ł ek handlowych (Dz. U. Nr 94 poz. 1037 ze zm.; dalej: k.s.h.), spó ł ce przekszta ł conej przys ł uguj ą wszelkie prawa i obowi ą zki spó ł ki przekszta ł canej. Przepis ten b ę d ą cy wyrazem zasady kontynuacji podmiotowej pozwala przyj ąć , ż e spó ł ka przekszta ł cona nie tyle wst ę puje, ale jest ca ł y czas podmiotem tych praw i obowi ą zków. Przyj ę cie zasady kontynuacji jest bowiem jedynym logicznym uzasadnieniem procesów przekszta ł ceniowych. Skutki te nale ż y rozpatrywa ć w kontek ś cie sfery: cywilnoprawnej, administracyjnoprawnej, organizacyjnej, w sferze cz ł onkostwa i prawa pracy 2 . Na podstawie przepisu art. 553 § 1 k.s.h. nale ż y zatem przyj ąć , ż e od dnia 7 maja 2012 r. Polkomtel Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie jest podmiotem praw i obowi ą zków nale żą cych uprzednio do Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie. Zarzuty postawione w niniejszym post ę powaniu Polkomtel S.A. s ą zatem aktualne wobec Polkomtel Sp. z o.o. Polkomtel Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie jest spó ł k ą prawa handlowego wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego, prowadz ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu powo ł ywanego powy ż ej art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k. Oznacza to, ż e przy wykonywaniu dzia ł alno ś ci gospodarczej Spó ł ka podlega rygorom okre ś lonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym jej dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Ad B) Bezprawno ść tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczno ść z obowi ą zuj ą cym porz ą dkiem prawnym. Porz ą dek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego, a tak ż e nakazy i zakazy wynikaj ą ce z zasad wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrych obyczajów. Bezprawno ść jest kategori ą obiektywn ą . Rozwa ż enia przy ocenie bezprawno ś ci wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsi ę biorcy by ł o zgodne, czy te ż niezgodne z obowi ą zuj ą cymi zasadami porz ą dku prawnego. Dla stwierdzenia bezprawno ś ci dzia ł ania przedsi ę biorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy. Jako zachowania przedsi ę biorcy, które stanowi ą praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów, ustawodawca wskaza ł w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. nieuczciwe praktyki rynkowe, których stosowanie jest zakazane na podstawie przepisu art. 3 u.p.n.p.r. Dla wykazania, i ż Polkomtel stosowa ł nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą koniecznym jest w pierwszej kolejno ś ci uznanie, i ż zarzucane mu zachowanie mie ś ci si ę w poj ę ciu praktyki rynkowej. Definicj ę praktyki rynkowej podaje art. 2 pkt 4 u.p.n.p.r., wskazuj ą c, i ż za tak ą uznaje si ę dzia ł anie lub zaniechanie przedsi ę biorcy, sposób post ę powania, o ś wiadczenie lub informacj ę handlow ą , w szczególno ś ci reklam ę i marketing, bezpo ś rednio zwi ą zane z promocj ą lub nabyciem produktu przez konsumenta, przy czym pod poj ę ciem produktu rozumie si ę równie ż us ł ugi (art. 2 pkt 3 u.p.n.p.r.).W zakresie poj ę cia praktyki rynkowej mie ś ci si ę zatem ka ż dy czyn przedsi ę biorcy (zarówno dzia ł anie, jak i zaniechanie), jak i ka ż da forma tego zachowania (sposób post ę powania, o ś wiadczenie, komunikat handlowy, w tym reklama i marketing). Warunkiem kwalifikowania tych form jako praktyk rynkowych jest ich mo ż liwo ść oddzia ł ywania na decyzje gospodarcze konsumentów. 2 por. A.Kidyba Kodeks spó ł ek handlowych. Komentarz. Tom II, Lex 2010 , wyd. VII 14 Prowadzenie przez Spó ł k ę kampanii reklamowej telefonii 36,6 pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” oraz kampanii reklamowej sieci Simplus dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” niew ą tpliwie spe ł nia powy ż sze kryteria, a zatem mo ż e by ć uznane za praktyk ę rynkow ą w rozumieniu u.p.n.p.r. Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., stosowana przez przedsi ę biorc ę praktyka rynkowa jest nieuczciwa, je ż eli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekszta ł ca lub mo ż e zniekszta ł ci ć zachowanie rynkowe przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. Przedmiotowy przepis stanowi klauzul ę generaln ą , która na okoliczno ść stosowania danej praktyki podlega stosownej konkretyzacji. Jednocze ś nie, ustawa o przeciwdzia ł aniu nieuczciwym praktykom rynkowym dokonuje podzia ł u praktyk rynkowych na wprowadzaj ą ce w b łą d oraz agresywne praktyki rynkowe (art. 4 ust. 2 u.p.n.p.r.). Praktyki rynkowe wprowadzaj ą ce w b łą d mog ą przybra ć posta ć czynn ą i biern ą , tj. polega ć na dzia ł aniu (art. 5 u.p.n.p.r.) albo zaniechaniu (art. 6 u.p.n.p.r.) wprowadzaj ą cym w b łą d. Wy ż ej wymienione praktyki nie stanowi ą jednak praktyk zakazanych w ka ż dych okoliczno ś ciach ( vide : art. 7 u.p.n.p.r.). Oznacza to, i ż by wykaza ć , ż e dany przedsi ę biorca je stosuje nale ż y odnie ść si ę zarówno do definicji praktyki wprowadzaj ą cej w b łą d (art. 5 ust. 1 lub art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r.), jak i do ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. W tym miejscu nale ż y wskaza ć , i ż u.p.n.p.r. pos ł uguje si ę poj ę ciem przeci ę tnego konsumenta, w odniesieniu do którego powinna by ć dokonywana ocena ka ż dej praktyki rynkowej. B ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania zachowania Polkomtel powinny by ć zatem oceniane z perspektywy przeci ę tnego konsumenta. Zgodnie z tre ś ci ą art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. przez przeci ę tnego konsumenta rozumie si ę konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uwa ż ny i ostro ż ny. Oceny tej powinno dokona ć si ę z uwzgl ę dnieniem czynników spo ł ecznych, kulturowych, j ę zykowych i przynale ż no ś ci danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez któr ą rozumie si ę daj ą c ą si ę jednoznacznie zidentyfikowa ć grup ę konsumentów, szczególnie podatn ą na oddzia ł ywanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze wzgl ę du na szczególne cechy, takie jak wiek, niepe ł nosprawno ść fizyczna czy umys ł owa. Kampania oferty promocyjnej w 36i6 oraz kampania oferty w Simplusie adresowane by ł y do nieograniczonego kr ę gu odbiorców i mog ł y dotyczy ć wszystkich osób zainteresowanych korzystaniem z us ł ug telefonii komórkowej. Korzystanie z telefonu komórkowego nie wymaga posiadania szczególnej wiedzy, umiej ę tno ś ci czy te ż wi ę kszej ni ż przeci ę tna orientacji w nowych technologiach telekomunikacyjnych. Zarówno zatem charakter us ł ug oferowanych przez Spó ł k ę , jak i tre ść prowadzonej kampanii reklamowej wskazuj ą na to, ż e oferta ta nie by ł a kierowana do jakiej ś okre ś lonej, daj ą cej si ę wyodr ę bni ć grupy konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym za przeci ę tnego konsumenta nale ż y uzna ć w niniejszej sprawie konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uwa ż nego i ostro ż nego przy uwzgl ę dnieniu czynników spo ł ecznych, kulturowych i j ę zykowych charakterystycznych dla polskiego konsumenta. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostro ż no ść okre ś la pewien zespó ł cech mentalnych konsumenta (jego „przeci ę tno ść ”), polegaj ą c ą na tym, ż e z jednej strony mo ż emy wymaga ć od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywisto ś ci, lecz z drugiej strony nie mo ż emy uzna ć , ż e jego wiedza jest kompletna i profesjonalna. Przeci ę tny konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie. Adresatem reklam Polkomtel nie jest zatem konsument bardziej ni ż przeci ę tnie zorientowany w zagadnieniach zwi ą zanych z ofertami operatorów komórkowych. Rozumie jednak kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzysta ć do podj ę cia ś wiadomej decyzji dotycz ą cej produktu. Nie jest naiwny, ale z drugiej strony nie potrafi oceni ć sytuacji tak jak 15 profesjonalista. To, czego mo ż na oczekiwa ć od rozs ą dnego konsumenta wynika przede wszystkim z tego, jak daleko si ę ga obowi ą zek informacji handlowej, jej dost ę pno ś ci, jasno ś ci, niedwuznaczno ś ci, pe ł no ś ci i odpowiednio ś ci. Przy ocenie poziomu uwagi, jak ą konsument mo ż e przyk ł ada ć do oceny kierowanych do niego komunikatów reklamowych, uwzgl ę dni ć nale ż y rodzaj dobra konsumpcyjnego, którego dotyczy dany komunikat. Jak wskaza ł S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 9 stycznia 2008 r. (sygn. akt II CSK 367/07), poziom uwagi konsumenta mo ż e by ć ni ż szy w zale ż no ś ci od tego, jakich towarów dotyczy reklama oraz w jakich okoliczno ś ciach s ą one nabywane. Omawiana kampania reklamowa promowa ł a us ł ugi telefonii mobilnej. Korzystanie z tych us ł ug jest powszechne. W stosunku do innych dóbr zarówno cena samego telefonu, jak i koszt jego u ż ywania, nie s ą wysokie. Stosunkowo ł atwo konsument mo ż e równie ż rezygnowa ć z konkretnych us ł ug telekomunikacyjnych na rzecz innych tego typu us ł ug. Z tego wzgl ę du przyj ąć nale ż y, ż e konsument mo ż e podejmowa ć decyzj ę o zakupie takich us ł ug bez wnikliwego studiowania warunków oferty. Równie ż zatem i poziom uwagi, jaki przyk ł ada do analizy komunikatów reklamowych dotycz ą cych tego rodzaju us ł ug, nie jest szczególnie wysoki. Przeci ę tny konsument ma ś wiadomo ść specyfiki j ę zyka reklam, wie, ż e cz ę sto u ż ywana jest w nich metafora czy przesada w zachwalaniu produktu. Nie sposób jednak oczekiwa ć , by w konfrontacji nawet z jednoznacznymi i oczywistymi w swej wymowie has ł ami reklamowymi upewnia ł si ę , czy s ą one zgodne z rzeczywist ą ofert ą Spó ł ki. Nawet ostro ż ny i uwa ż ny konsument ma prawo do rzetelnej informacji, która przy za ł o ż eniu dokonania z jego strony aktów staranno ś ci celem zrozumienia istoty oferty przedsi ę biorcy, nie b ę dzie wprowadza ć w b łą d. Przepisy u.p.n.p.r. definiuj ą tak ż e poj ę cie decyzji konsumenta dotycz ą cej umowy. Zgodnie z art. 2 pkt 7 u.p.n.p.r., przez decyzj ę dotycz ą c ą umowy nale ż y rozumie ć podejmowan ą przez konsumenta decyzj ę co do tego, czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu lub zap ł aci za produkt bez wzgl ę du na to, czy konsument postanowi dokona ć okre ś lonej czynno ś ci, czy te ż powstrzyma ć si ę od jej dokonania. Ponadto, zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., zniekszta ł cenie lub mo ż liwo ść zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta mo ż e dotyczy ć etapu przed zawarciem umowy dotycz ą cej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Dzia ł anie polegaj ą ce na wprowadzeniu w b łą d jako rodzaj nieuczciwej praktyki rynkowej nie musi finalnie doprowadzi ć do dokonania przez przeci ę tnego konsumenta czynno ś ci prawnej, której nie podj ął by, gdyby nie dzia ł a ł pod wp ł ywem b łę du. Elementem konstrukcyjnym decyzji konsumenta nie nale ż y czyni ć samego faktu jej dokonania, tj. w omawianym przypadku zawarcia umowy z Polkomtelem w wyniku prowadzonych kampanii reklamowych . Decyzja dotycz ą ca umowy w omawianym stanie faktycznym b ę dzie sprowadza ć si ę ju ż do sytuacji, w której konsument pod wp ł ywem kampanii reklamowej zainteresuje si ę t ą ofert ą promocyjn ą lub podejmie dzia ł ania zmierzaj ą ce do zawarcia umowy ze Spó ł k ą , np. udaj ą c si ę do punktu sprzeda ż y operatora celem uzyskania szczegó ł owej informacji dotycz ą cej tej promocji, czy te ż ju ż z zamiarem skorzystania z niej, tj. zawarcia umowy. Kluczowe znaczenie przy podj ę ciu przez konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy odgrywa wewn ę trzne przekonanie konsumenta, dokonany przez niego odbiór komunikatu reklamowego, który prowadzi do przyj ę cia oraz zrozumienia najwa ż niejszych informacji, jakie p ł yn ą z ww. przekazu marketingowego. Okoliczno ść , i ż konsument uzyska w punkcie sprzeda ż y lub na stronie internetowej informacj ę dotycz ą c ą rzeczywistych warunków, do których odnosi ł a si ę kwestionowana kampania reklamowa, nie wy łą cza wprowadzaj ą cego w b łą d charakteru dzia ł a ń Polkomtel. Zainteresowanie si ę ofert ą , sam fakt udania si ę do punktu sprzeda ż y, czy te ż zapoznania si ę z jej zasadami na stronie internetowej Spó ł ki pod wp ł ywem b łę dnego przekazu reklamowego 16 wi ąż e si ę z podj ę ciem przez konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął i stanowi okoliczno ść obci ąż aj ą c ą przedsi ę biorc ę . Wobec tego, fakt, i ż konsument mia ł mo ż liwo ść poznania szczegó ł ów oferty promocyjnej przy zawieraniu umowy – w punktach sprzeda ż y, za po ś rednictwem strony internetowej lub kontaktuj ą c si ę z pracownikiem spó ł ki za pomoc ą infolinii – pozostaje bez wp ł ywu na ocen ę mo ż liwo ś ci wprowadzenia go w b łą d przez reklam ę . Jak podkre ś li ł S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 64/07), konsument, do którego reklama jest kierowana ma prawo do rzetelnej informacji ju ż w chwili zapoznania si ę z reklam ą bez konieczno ś ci zasi ę gania jej dopiero w miejscu sprzeda ż y u przedsi ę biorcy. Przedsi ę biorca ma obowi ą zek poinformowania w sposób rzetelny i prawdziwy o cechach oferowanego towaru ju ż w reklamie, a klient zwabiony jego ofert ą nie ma obowi ą zku jej weryfikacji w miejscu sprzeda ż y. Z powy ż szych wzgl ę dów Prezes Urz ę du nie podziela argumentacji Spó ł ki, ż e stosowane przez ni ą reklamy nale ż y interpretowa ć łą cznie z tre ś ci ą regulaminów promocji i zawarto ś ci ą stron www, do których reklamy odsy ł aj ą , oraz z tre ś ci ą informacji udzielanych przez konsultantów. Bez w ą tpienia bowiem ju ż sama reklama musi rzetelnie informowa ć o warunkach oferty, a nie wprowadza ć konsumentów w b łą d. Dla oceny sprawy nie ma zatem znaczenia tre ść regulaminów czy informacji udzielanych przez konsultantów. W tym miejscu, odnosz ą c si ę do stanowiska Spó ł ki, ż e zawarcie w przekazach reklamowych odes ł ania do regulaminu oferty czy do odpowiedniej strony internetowej by ł o wystarczaj ą ce dla unikni ę cia ryzyka wprowadzenia konsumentów w b łą d, Prezes Urz ę du pragnie wskaza ć , ż e samo zamieszczenie przez Spó ł k ę w tre ś ci przekazów reklamowych sformu ł owania „Regulamin ofert dost ę pny na stronie www.36i6.pl” , „Szczegó ł y oferty na www.36i6.pl” czy samego adresu strony internetowej „www.simplus.pl” nie wp ł ywa na odbiór reklamy przez przeci ę tnego konsumenta. Oczywistym jest, ż e reklama przekazuje tylko podstawowe informacje o ofercie Spó ł ki, konsument spodziewa si ę zatem, ż e wszelkie szczegó ł owe kwestie okre ś lane s ą przez Spó ł k ę w stosowanych przez ni ą regulaminach. Zawarta w reklamie wskazówka, i ż szczegó ł owe dane dotycz ą ce promowanej us ł ugi zawarte zosta ł y w regulaminie nie jest przez konsumenta odbierana jako informacja czy sugestia, ż e dane zamieszczone w tym regulaminie s ą sprzeczne z przekazem jednoznacznie wynikaj ą cym z tre ś ci reklamy. Owe odes ł anie nie zawiera bowiem jakiejkolwiek sugestii, ż e dane zawarte w regulaminie odbiegaj ą czy modyfikuj ą informacje zawarte w reklamie. Wskazówka wyja ś niaj ą ca dotyczy przy tym pe ł nej oferty Spó ł ki, a nie konkretnych komunikatów zawartych w reklamie. Brak zatem podstaw, by konsument w ł a ś nie w zakresie tych komunikatów móg ł spodziewa ć si ę jakichkolwiek odst ę pstw w regulaminie. Bezprawno ść praktyki z pkt. I.1 sentencji decyzji Przedmiotem oceny Prezesa Urz ę du by ł o dzia ł anie Spó ł ki polegaj ą ce na podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” w sposób wprowadzaj ą cy w b łą d informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena po łą czenia telefonicznego do P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie operatora sieci Play wynosi ł a 60 groszy za minut ę . Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r., praktyk ę rynkow ą uznaje si ę za dzia ł anie wprowadzaj ą ce w b łą d, je ż eli dzia ł anie to w jakikolwiek sposób powoduje lub mo ż e powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której 17 inaczej by nie podj ął . Wprowadzaj ą ce w b łą d dzia ł anie mo ż e, jak wskazuje art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r., w szczególno ś ci dotyczy ć ceny. W ocenie Prezesa Urz ę du, dzia ł anie przedsi ę biorcy, który reklamowa ł swoj ą ofert ę prezentuj ą c w reklamach telewizyjnych i zewn ę trznych komunikat „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” oraz wskazówk ę obja ś niaj ą c ą „ Oferta nie dotyczy P4 ”, w taki sposób, ż e wskazówka obja ś niaj ą ca mog ł a by ć nieczytelna dla przeci ę tnego konsumenta, mog ł o wprowadza ć przeci ę tnego konsumenta w b łą d, tj. mog ł o powodowa ć podj ę cie przez niego decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął , a w konsekwencji stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą . Potwierdzeniem wprowadzaj ą cego w b łą d sposobu prezentacji komunikatu o cenie po łą cze ń w ofercie 36i6 oraz ewentualnej wskazówki obja ś niaj ą cej jest tre ść (zawarto ść ) poszczególnych reklam telewizyjnych i zewn ę trznych. W reklamach telewizyjnych „Lawina” i „ Ż uczek” lektor wyg ł asza ł komunikat: „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz. Darmowy Internet do ka ż dego do ł adowania i 29 groszy za minut ę do wszystkich” . Na ekranie pojawia ł si ę kolorowy napis „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” . Filmy reklamowe by ł y opatrzone wskazówk ą obja ś niaj ą c ą umieszczon ą w pionie w dolnej ich cz ęś ci o tre ś ci: „ Oferta nie dotyczy P4” . Tre ść wskazówki obja ś niaj ą cej nie by ł a wyg ł aszana przez lektora. Konsument mia ł zatem mo ż liwo ść tylko wizualnego jej odbioru. Wskazówka ta by ł a jednak trudna do odczytania z uwagi na u ż ycie bardzo ma ł ej czcionki i zastosowanie jasnoszarego koloru liter na bia ł ym tle. Jednocze ś nie, tylko mo ż liwo ść zapoznania si ę przez konsumenta z ca ł o ś ci ą przekazu (komunikat lektora + wskazówka obja ś niaj ą ca), umo ż liwia ł oby w ł a ś ciwy, odpowiadaj ą cy rzeczywistym warunkom oferty Spó ł ki, odbiór tre ś ci reklam prezentowanych w poszczególnych stacjach telewizyjnych. Wprowadzenie w b łą d polega ł o w tym wypadku na takim sposobie emisji komunikatu lektora, prezentacji scenki rodzajowej, has ł a „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” oraz wskazówki obja ś niaj ą cej, ż e dla przeci ę tnego konsumenta – na skutek nieczytelno ś ci wskazówki obja ś niaj ą cej – znacznie utrudniona by ł a mo ż liwo ść prawid ł owego odbioru oferty Spó ł ki. W ocenie Prezesa Urz ę du, wielko ść czcionki prezentowanej wskazówki obja ś niaj ą cej w porównaniu do sposobu emisji komunikatu lektora i wizulanego komunikatu „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” powodowa ł y, i ż przeci ę tny konsument móg ł nie mie ć realnych mo ż liwo ś ci zapozna ć si ę z rzeczywistymi warunkami reklamowanej oferty. Wskazówka obja ś niaj ą ca zajmowa ł a w przypadku ka ż dej z reklam [tajemnica przedsi ę biorstwa] pikseli, podczas gdy has ł o g ł ówne „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” za ka ż dym razem [tajemnica przedsi ę biorstwa] pikseli. Wp ł yw na trudno ść odczytania obja ś nienia mia ł równie ż fakt, i ż by ł a to informacja zapisana pionowo. Co wi ę cej, do prezentacji wskazówki obja ś niaj ą cej u ż yto na bia ł ym tle czcionki w kolorze jasnoszarym. W efekcie wskazówka obja ś niaj ą ca by ł a zupe ł nie nieczytelna. Dodatkowo w czasie ekspozycji tej wskazówki na ekranie prezentowane by ł y elementy graficzne o charakterze humorystycznym stanowi ą ce puent ę przedstawianych spotów reklamowych. W spocie „Lawina” na ekranie pojawia ł a si ę wystaj ą ca z lawiny ludzka r ę ka, w spocie „ Ż uczek” napis „podczas kr ę cenia naszej reklamy nie zgin ął ż aden ż uczek :)”. Te elementy t ł a niew ą tpliwie wzbudza ł y zainteresowanie odbiorów, odwracaj ą c tym samym uwag ę od wskazówki obja ś niaj ą cej. Wszystkie te okoliczno ś ci powodowa ł y, ż e przeci ę tny konsument móg ł pozostawa ć w b łę dnym przekonaniu co do rzeczywistych warunków reklamowanej oferty przedsi ę biorcy, tj. móg ł nie zdawa ć sobie sprawy, ż e oferta wykonywania po łą cze ń w cenie 29 gr/min doznaje istotnych ogranicze ń , nie dotyczy bowiem po łą cze ń wykonywanych do sieci Play. 18 Na plakatach citylight komunikat „Darmowy Internet 29 gr/min do wszystkich” z uwagi na znaczne rozmiary czcionki by ł dobrze widoczny. Poni ż ej tego komunikatu znajdowa ł o si ę logo 36i6 oraz sieci Plus. Na lewym skraju plakatu, w pionie, umieszczona zosta ł a tre ść wskazówki obja ś niaj ą cej: „ Oferta nie dotyczy P4 ”. Wskazówka by ł a trudna do odczytania nie tylko z uwagi na jej wertykalne po ł o ż enie w stosunku do horyzontalnego uk ł adu plakatu, g ł ównego has ł a i innych informacji zamieszczonym na plakacie, ale równie ż z powodu u ż ycia ma ł ej czcionki do jej prezentacji. Wskazówka obja ś niaj ą ca by ł a prezentowana czcionk ą w rozmiarze [tajemnica przedsi ę biorstwa] pkt., podczas gdy wielko ść czcionki has ł a „Darmowy Internet” wynosi ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] pkt, za ś has ł a „29 gr/min” [tajemnica przedsi ę biorstwa] pkt. Trudno ść odczytania tej wskazówki pot ę gowa ł fakt zapisu tej wskazówki czcionk ą w kolorze szarym i umieszczenia jej na tle w kolorze jasnoszarym. Wprowadzenie w b łą d polega ł o w tym wypadku na takim sposobie prezentacji ww. komunikatu i wskazówki obja ś niaj ą cej, ż e dla przeci ę tnego konsumenta – na skutek nieczytelno ś ci wskazówki obja ś niaj ą cej – mo ż liwy by ł jedynie prawid ł owy odbiór komunikatu wskazuj ą cego na cen ę 29 gr/min po łą cze ń do wszystkich. W ocenie Prezesa Urz ę du, sposób prezentacji wskazówki obja ś niaj ą cej, na który w szczególno ś ci sk ł ada ł y si ę : wielko ść i kolor czcionki, jej prezentacja w uk ł adzie wertykalnym w zestawieniu z horyzontalnym uk ł adem ww. komunikatu oraz kolorystyka t ł a, powodowa ł y, ż e przeci ę tny konsument móg ł pozostawa ć w b łę dnym przekonaniu co do rzeczywistych warunków reklamowanej oferty przedsi ę biorcy. Billboardy prezentowa ł y takie same has ł a reklamowe jak plakaty citylight. W odró ż nieniu od plakatów komunikaty zawarte na billboardach ogranicza ł y swój przekaz jedynie do wskazania „Darmowy Internet” oraz „29 gr/min do wszystkich”. Billboardy nie zawiera ł y bowiem ż adnej wskazówki obja ś niaj ą cej. Wprowadzenie w b łą d poprzez reklamy umieszczone na billboardach polega ł o na niewskazaniu w tre ś ci reklamy jakichkolwiek informacji, ż e mo ż liwo ść wykonywani po łą cze ń w cenie 29 groszy za minut ę ma charakter ograniczony. Na podstawie tre ś ci reklam prezentowanych na billboardach przeci ę tny konsument nie mia ł zatem ż adnej mo ż liwo ś ci poznania rzeczywistej oferty Spó ł ki. Reklamy w formie wobblerów, plakatów, hangerów i ulotek zawiera ł y bardzo dobrze wyeksponowane has ł a „Darmowy Internet” oraz „29 gr/min do wszystkich” oraz praktycznie niewidoczne i niezwykle trudne do odczytania obja ś nienie. W tym miejscu nale ż y zwróci ć uwag ę na specyfik ę ś rodków przekazu takich jak billboard czy plakat reklamowy. Zazwyczaj no ś niki tego rodzaju umieszczane s ą w miejscach dobrze wyeksponowanych: w ruchliwych punktach miast, przy drogach krajowych. Dzi ę ki temu tre ś ci reklamowe prezentowane na billboardach s ą odbierane przez znaczn ą liczb ę konsumentów. Zarazem konsument nie ma mo ż liwo ś ci dok ł adnego przyjrzenia si ę billboardowi. Zwykle odbiorca patrz ą c na billboard znajduje si ę w ruchu – w samochodzie, autobusie, tramwaju, ewentualnie mija go, id ą c pieszo. Tym istotniejsze, ze wzgl ę du na brak mo ż liwo ś ci wnikliwego zapoznania si ę z tre ś ci ą reklamy, jest takie jej zaprojektowanie, by has ł a w niej prezentowane by ł y czytelne i ł atwe w odbiorze, nie powoduj ą c jednocze ś nie mo ż liwo ś ci wprowadzenia konsumenta w b łą d. Informacje zawarte w reklamach, w tym zw ł aszcza na billboardach, powinny by ć przekazywane w sposób jasny i jednoznaczny, nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci co do realnych warunków reklamowanej oferty przedsi ę biorcy. Prezes Urz ę du uznaje natomiast, ż e w przypadku reklamy internetowej, z uwagi na stosunkow ą ł atwo ść uzyskania przy wykorzystaniu tego medium kompletnej informacji dotycz ą cej warunków reklamowanej oferty oraz fakt zastosowania przez Spó ł k ę 19 przekierowania z tych reklam bezpo ś rednio na stron ę www.36i6.pl, ryzyko wprowadzenia konsumenta w b łą d by ł o niewielkie. Podsumowuj ą c, nale ż y wskaza ć , i ż kampania reklamowa „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” by ł a przygotowana oraz przeprowadzona w sposób profesjonalny i kompleksowy. Poszczególne elementy kampanii stanowi ł y spójn ą ca ł o ść – ś wiadcz ą o tym podobne elementy graficzne czy fabularne, a przede wszystkim has ł a reklamowe im towarzysz ą ce. W zwi ą zku z tym konsument, zarówno z telewizji, jak i na ulicy, w miejscach publicznie dost ę pnych, na skutek przyj ę tego przez Polkomtel sposobu prezentacji komunikatu wskazuj ą cego na po łą czenia za 29 gr/min do wszystkich oraz nieczytelnej wskazówki obja ś niaj ą cej, móg ł otrzymywa ć fa ł szywe (zwodnicze) wyobra ż enie na temat oferty Spó ł ki. Wprowadzenie w b łą d mog ł o polega ć na przyj ę ciu przez konsumenta, na skutek nieczytelno ś ci wskazówki obja ś niaj ą cej, ż e Spó ł ka oferuje wykonywanie po łą cze ń do wszystkich sieci za 29 groszy za minut ę . Faktycznie wskazana cena nie dotyczy ł a po łą cze ń do sieci Play, w przypadku których obowi ą zywa ł a stawka 60 groszy za minut ę po łą czenia, a zatem stawka ponad dwukrotnie wy ż sza od stawki wskazywanej w reklamie. Nale ż y zatem uzna ć , ż e Spó ł ka wprowadza ł a w b łą d w zakresie ceny (art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r.). B łę dne wyobra ż enie o cenie oferowanych us ł ug mog ł o spowodowa ć podj ę cie przez konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął , tj. zainteresowanie si ę ofert ą Spó ł ki lub podj ę cie dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zawarcia umowy ze Spó ł k ą . Reklama stanowi specyficzny ś rodek przekazu pos ł uguj ą cy si ę niew ą tpliwie skrótami, has ł ami i prezentuj ą cy najwa ż niejsze informacje (cz ę sto przy u ż yciu alegorii i hiperbolizacji), które maj ą dotrze ć do potencjalnych klientów, us ł ugobiorców i sk ł oni ć ich do zainteresowania si ę reklamowanym produktem. W przypadku analizowanych reklam telewizyjnych i zewn ę trznych, komunikat wynikaj ą cy z nich – odbierany przez przeci ę tnego konsumenta na skutek nieczytelno ś ci wskazówki obja ś niaj ą cej – móg ł przedstawia ć si ę nast ę puj ą co: Polkomtel oferuje wszelkie po łą czenia za 29 groszy za minut ę . B łę dne wyobra ż enie konsumenta o faktycznej cenie po łą cze ń do poszczególnych sieci w ramach tej oferty mog ł o powodowa ć postawienie Spó ł ki w korzystniejszym ś wietle i wzmacnia ć atrakcyjno ść oferty, a przez to zainteresowanie potencjalnych klientów. W toku post ę powania Spó ł ka zaprzeczy ł a jakoby jej dzia ł ania mog ł y stanowi ć przejaw nieuczciwych praktyk rynkowych, bowiem – jak wskaza ł a – w prezentowanych reklamach przekazywana by ł a informacja, ż e „oferta nie dotyczy P4” . Spó ł ka podkre ś li ł a przy tym, ż e w trakcie reklamy telewizyjnej informacja ta by ł a eksponowana przez okres równy okresowi eksponowania promocyjnej ceny po łą cze ń . Odnosz ą c si ę do tych twierdze ń , nale ż y w pierwszej kolejno ś ci wskaza ć , ż e nie wszystkie materia ł y reklamowe zawiera ł y wskazówk ę obja ś niaj ą c ą . Takiej informacji nie by ł o w ogóle w reklamach prezentowanych na billboardach. Po drugie, okres eksponowania wskazówki obja ś niaj ą cej w reklamowym spotach telewizyjnych ”Lawina 15” i „Lawina 30”, wbrew twierdzeniom Spó ł ki, jest krótszy i to a ż o ok. 20% od okresu eksponowania has ł a g ł ównego. D ł ugo ść okresu prezentowania w spotach telewizyjnych wskazówki obja ś niaj ą cej ma w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy zreszt ą znaczenie drugorz ę dne. Wskazówka obja ś niaj ą ca by ł a zupe ł nie nieczytelna dla przeci ę tnego konsumenta. D ł ugo ść okresu jej prezentacji nie mog ł a znacz ą co wp ł yn ąć na jej czytelno ść . Analogiczna sytuacja mia ł a miejsce w przypadku innych form reklamowych stosowanych przez Spó ł k ę . Zarówno na wobblerach, plakatach, plakatach citylight, hangerach i ulotkach wskazówka obja ś niaj ą ca by ł a wr ę cz niedostrzegalna dla konsumenta. Wymaga podkre ś lenia, i ż praktyka polegaj ą ca na eksponowaniu poszczególnych cech danej oferty w has ł ach kampanii reklamowej jest dopuszczalna, o ile sposób prezentacji 20 ca ł o ś ci przekazu reklamowego nie wprowadza w b łą d. Spó ł ka ma swobod ę kszta ł towania tre ś ci przekazu reklamowego na potrzeby prowadzonej kampanii reklamowej. Ponosi jednak równie ż ryzyko skutków niebezpiecze ń stwa wywo ł ania u odbiorców reklamy b łę dnego wyobra ż enia o cechach swojej oferty. W obecnym czasie przedsi ę biorcy telekomunikacyjni, z uwagi na szybki rozwój rynku i rosn ą c ą konkurencj ę , prowadz ą niezwykle ekspansywn ą dzia ł alno ść marketingow ą w zakresie ś wiadczonych us ł ug celem pozyskania jak najwi ę kszej liczby klientów. Powy ż sze sprowadza si ę w praktyce do stosowania w kampaniach reklamowych rozmaitych technik agitacyjnych, które mog ą niekiedy powodowa ć , i ż przekazy reklamowe s ą przejaskrawione w tre ś ci, nadmiernie eksponuj ą przewodnie has ł a kampanii reklamowych w przeciwie ń stwie do wskazówek obja ś niaj ą cych. Co najwa ż niejsze jednak, dopiero w ł a ś ciwe odczytanie obja ś nie ń czyni dan ą ofert ę czyteln ą i pe ł n ą w odbiorze dla przeci ę tnego konsumenta. Z oczywistych wzgl ę dów reklama zawsze wybiórczo prezentuje okre ś lone cechy danej oferty w taki sposób, ż eby ukaza ć j ą w jak najbardziej korzystnym ś wietle i tym samym przyci ą gn ąć uwag ę potencjalnych klientów. Niemniej, od reklamuj ą cego wymaga si ę rozpowszechniania informacji w sposób, który nie wprowadza w b łą d. Z jednej strony element wyeksponowany w sposób przyci ą gaj ą cy wzrok czy s ł uch nie mo ż e by ć sam w sobie nieprawdziwy b ą d ź niejasny czy dwuznaczny w odbiorze konsumentów, a z drugiej wyja ś nienie wykluczaj ą ce b łą d nie mo ż e odbywa ć si ę przez niejasn ą , nieczyteln ą , wskazówk ę , w tym wskazówk ę , która realnie rzecz bior ą c nie jest dostrzegalna dla przeci ę tnego konsumenta. Odnosz ą c si ę do wymogu uwzgl ę dnienia przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w b łą d wszystkich jej elementów oraz okoliczno ś ci wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposobu jego prezentacji (art. 5 ust. 4 u.p.n.p.r.), nale ż y wskaza ć , ż e w analizowanych reklamach telewizyjnych i zewn ę trznych, mo ż liwo ść prezentacji wskazówki obja ś niaj ą cej w sposób czytelny nie by ł a ograniczona „pojemno ś ci ą ” formy reklamy i zastosowanego ś rodka przekazu. Oceniaj ą c okoliczno ś ci wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji, Prezes Urz ę du zwa ż y ł natomiast (co wykazano powy ż ej), i ż sposób prezentacji wskazówki obja ś niaj ą cej uniemo ż liwia ł konsumentowi mo ż liwo ść zapozna ć si ę z rzeczywistymi warunkami reklamowanej oferty. Sposób prezentacji ww. komunikatów reklamowych wskazuje zatem na wprowadzaj ą ce w b łą d dzia ł anie Spó ł ki. Dla dochowania w pe ł ni wymogów staranno ś ci zawodowej przez Polkomtel konieczne by ł o zatem nie tylko zamieszczenie wskazówki obja ś niaj ą cej o tre ś ci, która nie by ł aby tylko symboliczna (np. ogólne sformu ł owanie zawarte w reklamach na billboardach „Regulamin oferty dost ę pny na stronie www.36i6.pl”), lecz dostarcza ł a konsumentowi satysfakcjonuj ą cych wyja ś nie ń dotycz ą cych prezentowanej oferty. Konieczne by ł o tak ż e zamieszczenie wskazówki obja ś niaj ą cej w taki sposób, by by ł a ona zauwa ż alna i czytelna dla przeci ę tnego konsumenta. B łę dne wyobra ż enie konsumenta o cenie po łą cze ń w ofercie 36i6 tj. przekonanie, ż e wszystkie po łą czenia w ramach tej us ł ugi u ż ytkownik mo ż e wykonywa ć w cenie 29 groszy za minut ę , powodowa ł o korzystniejsze postrzeganie tej oferty przez konsumenta. Wzmocnienie atrakcyjno ś ci oferty niew ą tpliwie prowadzi ł o do zwi ę kszenia zainteresowania si ę ni ą przez potencjalnych nabywców. Nale ż y przy tym mie ć na wzgl ę dzie, ż e to w ł a ś nie przes ł anka ekonomiczna, czyli cena lub szczególna korzy ść cenowa wywiera szczególny wp ł yw na decyzj ę konsumenta dotycz ą c ą umowy. Wprowadzenie w b łą d w tym przedmiocie w sposób szczególny rzutuje zatem na prawid ł owo ść podejmowanej decyzji rynkowej. Konsument zainteresowany przekazem reklamowym i pozostaj ą cy na skutek jego tre ś ci 21 w b łę dzie co do warunków oferty promocyjnej tj. faktycznych kosztów po łą cze ń w 36i6, by ł sk ł onny zawrze ć ze Spó ł k ą umow ę o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, której by nie zawar ł w przypadku posiadania pe ł nej wiedzy o ofercie. Uzasadnionym jest zatem przyj ę cie, ż e przeci ę tny konsument sugeruj ą c si ę brzmieniem powy ż ej wskazanych hase ł reklamowych móg ł podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której inaczej by nie podj ął , tj. móg ł zainteresowa ć si ę ofert ą Spó ł ki, podj ąć dzia ł ania zmierzaj ą ce do zawarcia umowy ze Spó ł k ą lub nawet zawrze ć umow ę . Maj ą c na wzgl ę dzie wskazane wy ż ej okoliczno ś ci, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachodz ą przes ł anki uzasadniaj ą ce uznanie dzia ł ania Spó ł ki polegaj ą cego na podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” w sposób wprowadzaj ą cy w b łą d informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena po łą czenia telefonicznego do P4 - operatora sieci Play, wynosi ł a 60 groszy za minut ę . Wprowadzenie w b łą d nast ę powa ł o poprzez zaniechanie zamieszczenia w tre ś ci reklam umieszczanych na billboardach wskazówki obja ś niaj ą cej, ż e w ramach oferty nie mo ż na wykonywa ć po łą cze ń za 29 gr/min do sieci Play oraz poprzez zamieszczenie w tre ś ci pozosta ł ych reklam zewn ę trznych oraz w reklamach telewizyjnych niezauwa ż alnych i nieczytelnych dla przeci ę tnego konsumenta wskazówek obja ś niaj ą cych o tre ś ci „Oferta nie dotyczy P4”. W celu wykazania, ż e zachowanie Spó ł ki stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą konieczne jest tak ż e wykazanie naruszenia klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., tj. ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej. Praktyka rynkowa jest uznawana za nieuczciw ą , je ś li jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekszta ł ci lub mo ż e zniekszta ł ci ć zachowanie rynkowe przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy dotycz ą cej produktu, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du dokona ł oceny zachowania Spó ł ki w kontek ś cie naruszenia dobrych obyczajów oraz mo ż liwo ś ci istotnego zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy, tj. na etapie kierowania do niego komunikatu marketingowego. Dobre obyczaje s ą klauzul ą generaln ą , która podlega konkretyzacji na okoliczno ść danego stanu faktycznego. Zgodnie z pogl ą dem doktryny „ sprzeczne z dobrymi obyczajami s ą dzia ł ania, które zmierzaj ą do niedoinformowania, dezorientacji, wywo ł ania b łę dnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwno ś ci (...), czyli takie dzia ł anie, które potocznie okre ś lone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegaj ą ce in minus od przyj ę tych standardów post ę powania” (K. Pietrzykowski red., Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2002 r., s. 804). W niniejszej sprawie dobre obyczaje nale ż y oceni ć jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jak ą w ramach przekazu reklamowego przedsi ę biorca powinien kierowa ć do przeci ę tnego konsumenta, przy uwzgl ę dnieniu oczywi ś cie ogranicze ń wynikaj ą cych z takiej formy prezentacji oferty. Do naruszenia tak rozumianych dobrych obyczajów dosz ł o na skutek przekazywania przez Spó ł k ę komunikatu reklamowego, ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy po łą cze ń do wszystkich, po łą czonego z nieczyteln ą dla przeci ę tnego konsumenta wskazówk ą obja ś niaj ą c ą , zgodnie z któr ą oferta ta nie dotyczy P4. Z uwagi na faktyczn ą niemo ż liwo ść odczytania wskazówki obja ś niaj ą cej, wprowadzaj ą cej istotne ograniczenie atrakcyjno ś ci oferty Spó ł ki, przeci ę tny konsument móg ł nabra ć mylnego wyobra ż enia o cechach reklamowanej us ł ugi i podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której – w przypadku posiadania pe ł nej i rzeczywistej wiedzy o oferowanej us ł udze – by nie podj ął . Powy ż sze ś wiadczy o mo ż liwo ś ci zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy dotycz ą cej reklamowanej us ł ugi. 22 Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachowanie Spó ł ki nale ż y uzna ć za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r., a sprecyzowan ą w art. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 3 pkt. 5 u.p.n.p.r. Bezprawno ść praktyki z pkt. I.2 sentencji decyzji Przedmiotem oceny Prezesa Urz ę du by ł o dzia ł anie Spó ł ki polegaj ą ce na podawaniu w ramach kampanii reklamowej sieci Simplus dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” informacji w sposób wprowadzaj ą cy w b łą d, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena po łą czenia telefonicznego do P4 Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie operatora sieci Play wynosi ł a 72 grosze za minut ę . Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r., praktyk ę rynkow ą uznaje si ę za dzia ł anie wprowadzaj ą ce w b łą d, je ż eli dzia ł anie to w jakikolwiek sposób powoduje lub mo ż e powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . Wprowadzaj ą ce w b łą d dzia ł anie mo ż e, jak wskazuje art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r., w szczególno ś ci dotyczy ć ceny. W ocenie Prezesa Urz ę du, dzia ł anie przedsi ę biorcy, który reklamowa ł swoj ą ofert ę prezentuj ą c, w reklamach telewizyjnych i zewn ę trznych, komunikat „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” oraz wskazówk ę obja ś niaj ą c ą „ Oferta nie dotyczy P4 ”, w taki sposób, ż e wskazówka obja ś niaj ą ca mog ł a by ć nieczytelna dla przeci ę tnego konsumenta, mog ł o wprowadza ć przeci ę tnego konsumenta w b łą d, tj. mog ł o powodowa ć podj ę cie przez niego decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął , a w konsekwencji stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą . O wprowadzaj ą cym w b łą d sposobie prezentacji komunikatu o cenie po łą cze ń w ofercie Simplus oraz ewentualnej wskazówki obja ś niaj ą cej ś wiadczy tre ść (zawarto ść ) poszczególnych reklam telewizyjnych i zewn ę trznych. W prezentowanym w kinie i telewizji spocie reklamowym „Simplus_Rewolucja_15” lektor wyg ł asza ł komunikat: „No có ż w Simplusie rozmawia si ę ze wszystkimi za 29 groszy za minut ę . Simplus. Prosto i tanio.” W spocie „Simplus_Rewolucja_Prolog” z kolei lektor mówi ł : „Od teraz ka ż dy, kto jest w Simplusie, ma prawo spiskowa ć ze wszystkimi ju ż za 29 groszy za minut ę . Simplus. Prosto i tanio.” Na ekranie pojawia ł si ę napis „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” . Filmy reklamowe by ł y opatrzone wskazówk ą obja ś niaj ą c ą o tre ś ci: „ Oferta nie dotyczy P4” . Tre ść wskazówki obja ś niaj ą cej nie by ł a wyg ł aszana przez lektora. Konsument mia ł zatem mo ż liwo ść tylko wizualnego jej odbioru. Wskazówka by ł a trudna do odczytania z uwagi na u ż ycie bardzo ma ł ej czcionki. Dodatkowo w spocie „Simplus_Rewolucja_15” wskazówka ta zosta ł a zapisana w uk ł adzie pionowym. W spocie „Simplus_Rewolucja_Prolog” wskazówka ta zosta ł a zapisana czcionk ą w kolorze jasnoszarym na tle koloru ciemnoszarego. Jednocze ś nie, tylko mo ż liwo ść zapoznania si ę przez konsumenta z ca ł o ś ci ą przekazu (komunikat lektora + wskazówka obja ś niaj ą ca), umo ż liwia ł oby w ł a ś ciwy, odpowiadaj ą cy rzeczywistym warunkom oferty Spó ł ki, odbiór tre ś ci reklam prezentowanych w poszczególnych stacjach telewizyjnych. Wprowadzenie w b łą d w telewizyjnych spotach reklamowych polega ł o zatem na takim sposobie emisji komunikatu lektora, prezentacji scenki rodzajowej, has ł a „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” oraz wskazówki obja ś niaj ą cej, ż e dla przeci ę tnego konsumenta – na skutek nieczytelno ś ci wskazówki obja ś niaj ą cej – znacznie utrudniona by ł a mo ż liwo ść prawid ł owego odbioru oferty Spó ł ki. W ocenie Prezesa Urz ę du, wielko ść czcionki 23 prezentowanej wskazówki obja ś niaj ą cej w porównaniu do sposobu emisji komunikatu lektora i wizualnego komunikatu „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” powodowa ł y, i ż przeci ę tny konsument móg ł nie mie ć realnych mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z rzeczywistymi warunkami reklamowanej oferty. Wskazówka obja ś niaj ą ca zajmowa ł a w reklamach [tajemnica przedsi ę biorstwa] piksele lub [tajemnica przedsi ę biorstwa] pikseli, podczas gdy has ł o g ł ówne „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” [tajemnica przedsi ę biorstwa] pikseli. Wp ł yw na trudno ść odczytania obja ś nienia mia ł równie ż fakt, i ż w cz ęś ci emitowanych spotów by ł a to informacja zapisana pionowo, a w cz ęś ci kolor czcionki tego napisu nie wyró ż nia ł si ę w dostatecznym stopniu z koloru t ł a. Trudno ść odczytania tej wskazówki powodowa ł a, ż e przeci ę tny konsument móg ł pozostawa ć w b łę dnym przekonaniu co do rzeczywistych warunków reklamowanej oferty przedsi ę biorcy, tj. móg ł nie zdawa ć sobie sprawy, ż e oferta wykonywania po łą cze ń za 29 gr/min doznaje istotnych ogranicze ń , nie dotyczy bowiem po łą cze ń wykonywanych do sieci Play. Na billboardach i plakatach CLP komunikat „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” z uwagi na znaczne rozmiary czcionki by ł dobrze widoczny. Poni ż ej tego komunikatu znajdowa ł o si ę logo Simplus. Na lewym skraju plakatu, w pionie, umieszczona zosta ł a tre ść wskazówki obja ś niaj ą cej: „ Oferta nie dotyczy P4 ”. Wskazówka by ł a trudna do odczytania nie tylko z uwagi na jej wertykalne po ł o ż enie w stosunku do horyzontalnego uk ł adu plakatu, g ł ównego has ł a i innych elementów graficznych zamieszczonych na plakacie, ale równie ż z powodu u ż ycia ma ł ej czcionki do jej prezentacji. Na plakatach CLP wskazówka obja ś niaj ą ca by ł a prezentowana czcionk ą w rozmiarze [tajemnica przedsi ę biorstwa] pkt., podczas gdy wielko ść czcionki has ł a „29” wynosi ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] pkt, za ś has ł a „do Wszystkich” [tajemnica przedsi ę biorstwa] pkt. Na billboardach 12x3 wskazówka obja ś niaj ą ca by ł a prezentowana czcionk ą w rozmiarze [tajemnica przedsi ę biorstwa] pkt., podczas gdy wielko ść czcionki has ł a „29” wynosi ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] pkt, za ś has ł a „do Wszystkich” [tajemnica przedsi ę biorstwa] pkt. Trudno ść odczytania tej wskazówki pot ę gowa ł tak ż e fakt zapisu tej wskazówki czcionk ą w kolorze niebieskim i umieszczenia jej na tle w kolorze ciemnoszarym. Równie ż zatem wprowadzenie w b łą d w reklamach na billboardach i plakatach CLP polega ł o na takim sposobie prezentacji komunikatu g ł ównego i wskazówki obja ś niaj ą cej, ż e dla przeci ę tnego konsumenta – na skutek nieczytelno ś ci wskazówki obja ś niaj ą cej – istnia ł a mo ż liwo ść prawid ł owego odbioru jedynie komunikatu wskazuj ą cego na cen ę 29 gr/min po łą cze ń do wszystkich. W ocenie Prezesa Urz ę du, sposób prezentacji wskazówki obja ś niaj ą cej, na który w szczególno ś ci sk ł ada ł y si ę : wielko ść i kolor czcionki, jej prezentacja w uk ł adzie wertykalnym w zestawieniu z horyzontalnym uk ł adem ww. komunikatu oraz kolorystyka t ł a, powodowa ł y, ż e przeci ę tny konsument móg ł pozostawa ć w b łę dnym przekonaniu co do rzeczywistych warunków reklamowanej oferty przedsi ę biorcy. Równie ż reklamy w formie ulotek zawiera ł y bardzo dobrze wyeksponowane has ł a „29 gr/min do Wszystkich Prosto i Tanio” oraz praktycznie niewidoczne i niezwykle trudne do odczytania obja ś nienia. Jednocze ś nie Prezes Urz ę du, przyjmuj ą c argumentacj ę Spó ł ki, stwierdza, ż e w przypadku reklamy internetowej, z uwagi na stosunkow ą ł atwo ść uzyskania przy wykorzystaniu tego medium kompletnej informacji dotycz ą cej warunków reklamowanej oferty oraz fakt zastosowania przez Spó ł k ę przekierowania z tych reklam bezpo ś rednio na stron ę www.simplus.pl, ryzyko wprowadzenia konsumenta w b łą d by ł o niewielkie. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e kampania reklamowa sieci Simplus dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” zosta ł a zbudowana przy wykorzystaniu w ró ż nych ś rodkach masowego przekazu podobnych elementów graficznych czy fabularnych. W poszczególnych 24 elementach kampanii powielano równie ż to samo has ł o reklamowe. Na wszystkich no ś nikach reklamy zamieszczono równie ż zupe ł nie nieczyteln ą wskazówk ę obja ś niaj ą c ą . Sposób prezentacji komunikatu g ł ównego i wskazówki obja ś niaj ą cej, w ocenie Prezesa UOKiK, móg ł wprowadza ć przeci ę tnego konsumenta w b łą d w zakresie ceny (art. 5 ust. 3 pkt 5 u.p.n.p.r.). Wprowadzenie w b łą d mog ł o polega ć na przyj ę ciu przez konsumenta, na skutek nieczytelno ś ci wskazówki obja ś niaj ą cej, ż e Spó ł ka oferuje wykonywanie po łą cze ń do wszystkich sieci za 29 groszy za minut ę . Faktycznie wskazana cena nie dotyczy ł a po łą cze ń do sieci Play, w przypadku których obowi ą zywa ł a stawka 72 grosze za minut ę po łą czenia, a zatem stawka ponad dwukrotnie wy ż sza od ceny eksponowanej w reklamie. Komunikat wynikaj ą cy z analizowanych reklam telewizyjnych i zewn ę trznych – odbierany przez przeci ę tnego konsumenta na skutek nieczytelno ś ci wskazówki obja ś niaj ą cej – móg ł przedstawia ć si ę nast ę puj ą co: Polkomtel oferuje wszelkie po łą czenia za 29 groszy za minut ę . Takie prze ś wiadczenie konsumenta mog ł o wzmacnia ć atrakcyjno ść oferty, a przez to zainteresowanie jej wyborem. Prezes Urz ę du nie podziela stanowiska Spó ł ki, ż e zawarte w reklamach zastrze ż enie „oferta nie dotyczy P4” by ł o wystarczaj ą ce dla dope ł nienia przekazu reklamowego i unikni ę cia ryzyka wprowadzenia konsumentów w b łą d co do ceny po łą cze ń do sieci Play. Prezes Urz ę du nie kwestionuje samej tre ś ci wskazówki obja ś niaj ą cej zamieszczonej w reklamach, ale sposób jej prezentacji, który de facto wyklucza ł mo ż liwo ść prawid ł owego odczytania jej tre ś ci przez przeci ę tnego konsumenta. Wyja ś nienie prezentowanego has ł a reklamowego, które ma za zadanie precyzowa ć istot ę oferty i eliminowa ć ryzyko wprowadzenia konsumentów w b łą d przez zastosowanie zbyt ogólnego czy przejaskrawionego g ł ównego has ł a reklamowego, nie mo ż e by ć nieczytelne i niedostrzegalne dla przeci ę tnego konsumenta. Wówczas bowiem wskazówka nie spe ł nia swojego celu, tj. nie eliminuje mo ż liwo ś ci wprowadzenia konsumenta w b łą d. Na ocen ę dzia ł a ń Spó ł ki bez wp ł ywu pozostaje tak ż e przedstawiona w toku post ę powania motywacja Spó ł ki do zastosowania w kampanii reklamowej has ł a „ 29 gr/min do Wszystkich” . Okoliczno ść , ż e wed ł ug zamys ł u Spó ł ki zawarte w reklamach odniesienie do „wszystkich” mia ł o odró ż nia ć t ę ofert ę od promocji „Profil Tanio do Plusa” , w której oferowano atrakcyjn ą cen ę po łą cze ń wykonywanych do osób posiadaj ą cych telefony w sieci Plus, pozostaje bez wp ł ywu na odbiór przekazów reklamowych przez przeci ę tnego konsumenta. W ramach analizowanej kampanii reklamowej Spó ł ka eksponowa ł a informacj ę o niskiej cenie po łą cze ń do wszystkich. Przeci ę tny odbiorca tych reklam mia ł zatem prawo spodziewa ć si ę takiej ceny po łą cze ń do wszystkich sieci. Nieczytelno ść wskazówki obja ś niaj ą cej powodowa ł a, ż e konsument z przekazu reklamowego nie uzyskiwa ł informacji, ż e cena ta nie obowi ą zuje w przypadku po łą cze ń do sieci Play. W ocenie Prezesa Urz ę du, w analizowanych reklamach telewizyjnych i zewn ę trznych, mo ż liwo ść prezentacji wskazówki obja ś niaj ą cej w sposób czytelny nie by ł a ograniczona „pojemno ś ci ą ” formy reklamy i zastosowanych ś rodków przekazu. B łę dne wyobra ż enie konsumenta o cenie po łą cze ń w sieci Simplus w promocji „Profil Tanio do Wszystkich” tj. przekonanie, ż e wszystkie po łą czenia w ramach tej us ł ugi u ż ytkownik mo ż e wykonywa ć za 29 groszy za minut ę , powodowa ł o korzystniejsze postrzeganie tej oferty przez konsumenta. Wzmocnienie atrakcyjno ś ci oferty niew ą tpliwie prowadzi ł o do zwi ę kszenia zainteresowania si ę ni ą przez potencjalnych nabywców. Nale ż y przy tym mie ć na wzgl ę dzie, ż e to w ł a ś nie przes ł anka ekonomiczna, czyli cena lub szczególna korzy ść cenowa wywiera szczególny wp ł yw na decyzj ę konsumenta dotycz ą c ą umowy. Wprowadzenie w b łą d w tym przedmiocie w sposób szczególny rzutuje zatem na prawid ł owo ść podejmowanej decyzji rynkowej. Konsument zainteresowany przekazem 25 reklamowym i pozostaj ą cy na skutek jego tre ś ci w b łę dzie co do warunków oferty promocyjnej tj. faktycznych kosztów po łą cze ń w promocji „Profil Tanio do Wszystkich” , by ł sk ł onny zawrze ć ze Spó ł k ą umow ę o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, której by nie zawar ł w przypadku posiadania pe ł nej wiedzy o ofercie. Uzasadnionym jest zatem przyj ę cie, ż e przeci ę tny konsument sugeruj ą c si ę brzmieniem powy ż ej wskazanych hase ł reklamowych móg ł podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której inaczej by nie podj ął , tj. móg ł zainteresowa ć si ę ofert ą Spó ł ki, podj ąć dzia ł ania zmierzaj ą ce do zawarcia umowy ze Spó ł k ą lub nawet zawrze ć umow ę . Maj ą c na wzgl ę dzie wskazane wy ż ej okoliczno ś ci, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachodz ą przes ł anki uzasadniaj ą ce uznanie dzia ł ania Spó ł ki polegaj ą cego na podawaniu w ramach kampanii reklamowej sieci Simplus dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do Wszystkich” w sposób wprowadzaj ą cy w b łą d informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena po łą czenia telefonicznego do P4, operatora sieci Play, wynosi ł a 72 grosze za minut ę . Wprowadzenie w b łą d nast ę powa ł o poprzez zamieszczenia w tre ś ci reklam telewizyjnych, kinowych i reklam zewn ę trznych niezauwa ż alnych i nieczytelnych dla przeci ę tnego konsumenta wskazówek obja ś niaj ą cych o tre ś ci „Oferta nie dotyczy P4”. W celu wykazania, ż e zachowanie Spó ł ki stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą konieczne jest tak ż e wykazanie naruszenia klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., tj. ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej. Praktyka rynkowa jest uznawana za nieuczciw ą , je ś li jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekszta ł ci lub mo ż e zniekszta ł ci ć zachowanie rynkowe przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy dotycz ą cej produktu, w trakcie jej zawierania lub po zawarciu. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du dokona ł oceny zachowania Spó ł ki w kontek ś cie naruszenia dobrych obyczajów oraz mo ż liwo ś ci istotnego zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy, tj. na etapie kierowania do niego komunikatu marketingowego. W niniejszej sprawie dobre obyczaje nale ż y oceni ć jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jak ą w ramach przekazu reklamowego przedsi ę biorca powinien kierowa ć do przeci ę tnego konsumenta, przy uwzgl ę dnieniu oczywi ś cie ogranicze ń wynikaj ą cych z takiej formy prezentacji oferty. Do naruszenia tak rozumianych dobrych obyczajów dosz ł o na skutek przekazywania przez Spó ł k ę komunikatu reklamowego, ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy po łą cze ń do wszystkich, po łą czonego z nieczyteln ą dla przeci ę tnego konsumenta wskazówka obja ś niaj ą c ą , zgodnie z któr ą oferta ta nie dotyczy P4. Z uwagi na faktyczn ą niemo ż liwo ść odczytania wskazówki obja ś niaj ą cej, wprowadzaj ą cej istotne ograniczenie atrakcyjnej oferty Spó ł ki, przeci ę tny konsument móg ł nabra ć mylnego wyobra ż enia o cechach reklamowanej us ł ugi i podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której – w przypadku posiadania pe ł nej i rzeczywistej wiedzy o oferowanej us ł udze – by nie podj ął . Powy ż sze ś wiadczy o mo ż liwo ś ci zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy dotycz ą cej reklamowanej us ł ugi. Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachowanie Spó ł ki nale ż y uzna ć za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r., a sprecyzowan ą w art. 5 ust. 1 i art. 5 ust. 3 pkt. 5 u.p.n.p.r. Bezprawno ść praktyki z pkt. I.3 sentencji decyzji Prezes Urz ę du oceni ł tak ż e dzia ł anie Spó ł ki polegaj ą ce na podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie 26 zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika maksymalnie 36 numerów sieci stacjonarnych i sieci komórkowych. Zgodnie z art. 5 ust. 1 u.p.n.p.r., praktyk ę rynkow ą uznaje si ę za dzia ł anie wprowadzaj ą ce w b łą d, je ż eli dzia ł anie to w jakikolwiek sposób powoduje lub mo ż e powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . Wprowadzaj ą cym w b łą d dzia ł aniem mo ż e by ć w szczególno ś ci, jak wskazuje art. 5 ust. 2 pkt 1 u.p.n.p.r., rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji. Owe wprowadzenie w b łą d, zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r., mo ż e w szczególno ś ci dotyczy ć rodzaju produktu. W ocenie Prezesa Urz ę du, dzia ł anie przedsi ę biorcy, który reklamowa ł swoj ą ofert ę prezentuj ą c, w reklamach telewizyjnych i zewn ę trznych, komunikat „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz. Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich”, podczas gdy cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika maksymalnie 36 numerów sieci stacjonarnych i sieci komórkowych, mog ł o wprowadza ć przeci ę tnego konsumenta w b łą d, tj. mog ł o powodowa ć podj ę cie przez niego decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął , a w konsekwencji stanowi ć nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą . Analiza tre ś ci poszczególnych reklam telewizyjnych i zewn ę trznych wskazuje, ż e reklamy te mog ł y wprowadza ć w b łą d co do rodzaju us ł ugi promowanej w ofercie 36i6. W reklamach telewizyjnych „Lawina” i „ Ż uczek” lektor wyg ł asza ł komunikat: „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz. Darmowy Internet do ka ż dego do ł adowania i 29 groszy za minut ę do wszystkich” . Na ekranie pojawia ł si ę kolorowy napis „Darmowy Internet i 29 gr/min do wszystkich” . Filmy reklamowe nie by ł y opatrzone jak ą kolwiek wskazówk ą obja ś niaj ą c ą , która informowa ł aby o ograniczonym liczbowo zakresie numerów, do których mo ż na wykonywa ć po łą czenia po oferowanej cenie. Przeci ę tny konsument móg ł zatem budowa ć swoje wyobra ż enie o cenie oferowanych us ł ug jedynie na podstawie docieraj ą cego do niego komunikatu „29 groszy za minut ę do wszystkich” . Przekaz ten by ł j ę zykowo i logicznie jednoznaczny. Wskazywa ł na konkretn ą cen ę minuty po łą czenia g ł osowego w us ł udze 36i6. U ż ycie sformu ł owania „do wszystkich” akcentowa ł o fakt, ż e stawka ta obowi ą zuje przy wykonywaniu wszelkich po łą cze ń , co pot ę gowa ł o wra ż enie powszechno ś ci proponowanej stawki op ł at. Konsument nie mia ł zatem jakichkolwiek podstaw, by poddawa ć w w ą tpliwo ść prawdziwo ść komunikatu „ 29 gr/min do wszystkich” . Równie ż na wobblerze i hangerze wyeksponowano jedynie informacj ę o atrakcyjnej cenie po łą cze ń „do wszystkich”. Na reklamach tych prezentowany by ł dobrze widoczny komunikat „Darmowy Internet 29 gr/min do wszystkich” . Wskazane reklamy nie zawiera ł y jakiejkolwiek informacji czy wskazówki obja ś niaj ą cej, ż e podawana cena po łą cze ń dotyczy tylko ograniczonej liczby numerów. Tak ż e wykorzystywane w kampanii billboardy przekazywa ł y jedynie informacj ę „ Darmowy Internet 29 gr/min do wszystkich”. Przekaz nie wskazywa ł na jakiekolwiek ograniczenie oferty. Spo ś ród wszystkich form reklamy stosowanych przez Spó ł k ę w ramach przedmiotowej kampanii tylko na plakatach (równie ż citylight) oraz na ulotkach wskazano, ż e oferta obejmuje mo ż liwo ść rozmowy za 29 gr/min z 36 osobami. Nale ż y zatem uzna ć , ż e wprowadzaj ą cy w b łą d sposób prezentacji oferty nie dotyczy ł plakatów i ulotek reklamowych. Równie ż w przypadku reklamy internetowej, z uwagi na stosunkow ą ł atwo ść 27 uzyskania przy wykorzystaniu tego medium kompletnej informacji dotycz ą cej warunków reklamowanej oferty Spó ł ki, ryzyko wprowadzenia konsumenta w b łą d by ł o niewielkie. Nale ż y przy tym wyra ź nie podkre ś li ć , ż e mo ż liwo ść skorygowania tre ś ci reklam telewizyjnych i reklam zewn ę trznych typu billboard, wobbler i hanger nie by ł a ograniczona „pojemno ś ci ą ” formy reklamy i zastosowanego ś rodka przekazu. Niew ą tpliwie mo ż liwym by ł o bowiem przedstawienie w tre ś ci tych przekazów reklamowych informacji o limicie numerów, do których obowi ą zuje promocyjna cena po łą cze ń . Ś wiadczy o tym chocia ż by fakt zamieszczenia takiej informacji na plakatach (w tym plakatach citylight) oraz na ulotkach. Równie dobrze Spó ł ka mog ł a analogiczn ą informacj ę umie ś ci ć na pozosta ł ych no ś nikach wykorzystanych w kampanii reklamowej. Kampania reklamowa sieci 36i6 pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” by ł a przygotowana oraz przeprowadzona w sposób profesjonalny i kompleksowy. W ramach tej kampanii wykorzystano ró ż ne ś rodki masowego przekazu. W wi ę kszo ś ci z form omawianej kampanii reklamowej (telewizja, billboardy, hangery, wobblery) przekaz nie zawiera ł jednak ż adnych dodatkowych wyja ś nie ń dotycz ą cych mo ż liwo ś ci realizowania po łą cze ń g ł osowych po wskazanej cenie. Faktycznie po łą czenia g ł osowe za 29 groszy za minut ę u ż ytkownik móg ł wykonywa ć tylko z 36 osobami, uprzednio wybranymi i ustawionymi na koncie u ż ytkownika. W innych przypadkach stawka po łą czenia g ł osowego wynosi ł a 60 groszy za minut ę , a zatem by ł a ponad dwukrotnie wy ż sza od prezentowanej w reklamie. Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e przekazywana w reklamach informacja: „29 gr/min do wszystkich” by ł a informacj ą nieprawdziw ą . W ramach tej oferty konsument nie móg ł bowiem rozmawia ć za 29 groszy za minut ę ze wszystkimi. Wyeksponowanie w kampanii reklamowej has ł a „29 gr/min do wszystkich” i niewskazanie w wi ę kszo ś ci materia ł ów reklamowych, i ż proponowana cena po łą cze ń obowi ą zuje jedynie do limitowanej liczby osób, prowadzi ł o do wywo ł ania w ś wiadomo ś ci konsumentów mylnego wyobra ż enia o cechach i rodzaju us ł ugi promowanej w ofercie 36i6. Na podstawie tre ś ci komunikatów reklamowych konsumenci mogli si ę spodziewa ć , ż e w ramach tej oferty stawka 29 gr/min obowi ą zuje u ż ytkowników sieci 36i6 bez jakichkolwiek ogranicze ń . Pomini ę cie przez Spó ł k ę w stosowanych formach reklamy, ż e cena 29 groszy za minut ę po łą czenia by ł a aktualna tylko w stosunku do 36 numerów telefonów, dla przeci ę tnego konsumenta oznacza ł o, ż e cena ta dotyczy ka ż dego po łą czenia g ł osowego. Wprowadzenie w b łą d mog ł o polega ć zatem na przyj ę ciu przez konsumenta, ż e Spó ł ka oferuje wykonywanie po łą cze ń do wszystkich w cenie 29 groszy za minut ę . Komunikat wynikaj ą cy z prowadzonej kampanii reklamowej, odbierany przez przeci ę tnego konsumenta, móg ł bowiem przedstawia ć si ę nast ę puj ą co: Polkomtel oferuje w sieci 36i6 wszelkie po łą czenia do sieci komórkowych i stacjonarnych za 29 groszy za minut ę . Faktycznie, jak wskazano ju ż powy ż ej, cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do ograniczonej ilo ś ci numerów w sieciach stacjonarnych oraz sieciach komórkowych. Okoliczno ść , i ż podawana cena po łą cze ń by ł a aktualna tylko w odniesieniu do ograniczonej liczby numerów, mia ł a kluczowe znaczenie dla oceny atrakcyjno ś ci oferty Spó ł ki. Nale ż y bowiem pami ę ta ć , ż e sie ć 36i6 jest sieci ą prepaid kierowan ą z za ł o ż enia do m ł odzie ż y i faktycznie najbardziej rozpowszechnion ą w tej grupie docelowej. Nastoletni u ż ytkownik telefonu komórkowego z regu ł y wykorzystuje telefon do kontaktu z du żą grup ą osób. Ewentualne wyst ę powanie limitu numerów, do których mo ż e wykonywa ć po łą czenia po cenie promocyjnej, istotnie zmniejsza atrakcyjno ść oferty. Liczba 36 osób, z którymi 28 w ramach promocji mo ż na by ł o rozmawia ć wed ł ug stawki 29 groszy za minut ę , faktycznie mog ł a nie zaspokaja ć potrzeb u ż ytkowników. Istotne znaczenie mia ł tu równie ż fakt, ż e procedura ustawiania wybranego numeru na koncie u ż ytkownika mog ł a trwa ć do 24 godzin. Taki sam okres zosta ł przewidziany dla procedury wy łą czania wybranego numeru. Mog ł o to zatem stanowi ć istotne ograniczenie dla korzystania z przedstawionej im oferty. B łę dne wyobra ż enie konsumenta o oferowanej mu us ł udze tj. przekonanie, ż e w ramach tej us ł ugi u ż ytkownik mo ż e wykonywa ć za 29 groszy za minut ę wszystkie po łą czenia, powodowa ł o korzystniejsze postrzeganie tej oferty przez konsumenta. Wzmocnienie atrakcyjno ś ci oferty niew ą tpliwie prowadzi ł o do zwi ę kszenia zainteresowania si ę ni ą przez potencjalnych nabywców. Konsument zainteresowany przekazem reklamowym i pozostaj ą cy na skutek jego tre ś ci w b łę dzie co do warunków oferty promocyjnej tj. zakresie us ł ug obj ę tych promocj ą , by ł sk ł onny zawrze ć ze Spó ł k ą umow ę o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, której by nie zawar ł w przypadku posiadania pe ł nej wiedzy o ofercie. Uzasadnionym jest zatem przyj ę cie, ż e przeci ę tny konsument sugeruj ą c si ę brzmieniem powy ż ej wskazanych hase ł reklamowych móg ł podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której inaczej by nie podj ął , tj. móg ł zainteresowa ć si ę ofert ą Spó ł ki, podj ąć dzia ł ania zmierzaj ą ce do zawarcia umowy ze Spó ł k ą lub nawet zawrze ć umow ę . Maj ą c na wzgl ę dzie wskazane wy ż ej okoliczno ś ci, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachodz ą przes ł anki uzasadniaj ą ce uznanie dzia ł ania Spó ł ki polegaj ą cego na podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika maksymalnie 36 numerów sieci stacjonarnych i sieci komórkowych za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą wprowadzaj ą c ą w b łą d. Wprowadzenie w b łą d nast ę powa ł o poprzez zamieszczenie w tre ś ci reklam nieprawdziwej informacji, ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy po łą cze ń „do wszystkich”. Opisane dzia ł anie Spó ł ki wyczerpuje równie ż dyspozycj ę klauzuli generalnej z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r., tj. mie ś ci si ę w ogólnej definicji nieuczciwej praktyki rynkowej. Dzia ł anie to jest bowiem sprzeczne z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekszta ł ca lub mo ż e zniekszta ł ci ć zachowanie rynkowe przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy. W analizowanym przypadku naruszenie dobrych obyczajów przejawia si ę w pozbawieniu konsumenta prawa do informacji. W jednym z wyroków 3 SN stwierdzi ł , ż e „Konsument ma prawo do kompletnej i jednoznacznej informacji w sprawach maj ą cych istotne znaczenie dla zabezpieczenia jego interesu prawnego w warunkach globalizacji (masowo ś ci) obrotu prawnego i wielo ś ci ofert na rynku, które nie zawsze pos ł uguj ą si ę prawdziwymi i pe ł nymi informacjami, a niekiedy wprowadzaj ą w b łą d lub w sposób ukryty godz ą w indywidualny i zbiorowy interes konsumentów”. Pod wp ł ywem wprowadzaj ą cych w b łą d informacji o oferowanej us ł udze przeci ę tny konsument móg ł nabra ć mylnego wyobra ż enia o cechach promowanej mu us ł ugi i podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której – w przypadku posiadania pe ł nej i rzeczywistej wiedzy o oferowanej us ł udze – by nie podj ął . Powy ż sze ś wiadczy o mo ż liwo ś ci zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy dotycz ą cej reklamowanej us ł ugi. Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachowanie Spó ł ki nale ż y uzna ć za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r., a sprecyzowan ą w art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2 pkt 1 oraz art. 5 ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r. 3 Wyrok SN z dnia 20 czerwca 2006 r., III SK 7/06, OSNP 2007, nr 13-14, poz. 207 29 Bezprawno ść praktyki z pkt. I.4 sentencji decyzji Przedmiotem oceny Prezesa Urz ę du by ł o równie ż zachowanie Spó ł ki polegaj ą ce na podawaniu w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” informacji, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika numerów pod warunkiem ich odp ł atnego ustawienia na koncie u ż ytkownika. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r., za praktyk ę rynkow ą uznaje si ę zaniechanie wprowadzaj ą ce w b łą d, je ż eli pomija istotne informacje potrzebne przeci ę tnemu konsumentowi do podj ę cia decyzji dotycz ą cej umowy i tym samym powoduje lub mo ż e powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . Przywo ł any przepis statuuje dwie kumulatywne przes ł anki uznania zaniechania wprowadzaj ą cego w b łą d za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą . Pomini ę cie ma dotyczy ć informacji istotnych dla konsumenta przy podejmowaniu decyzji rynkowej oraz posiada ć zdolno ść zniekszta ł cenia jego zachowa ń rynkowych. W przedmiotowej sprawie konieczne sta ł o si ę zatem rozwa ż enie przez Prezesa Urz ę du, czy brak wskazania w reklamach prezentowanych przez Polkomtel w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz”, ż e stawka 29 groszy za minut ę obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika numerów pod warunkiem ich odp ł atnego ustawienia na koncie u ż ytkownika, stanowi ł o pomini ę cie istotnych informacji potrzebnych przeci ę tnemu konsumentowi do podj ę cia decyzji dotycz ą cej umowy i czy mog ł o wprowadza ć przeci ę tnego konsumenta w b łą d tj. mog ł o powodowa ć podj ę cie przez niego decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . W ocenie Prezesa Urz ę du, dla przeci ę tnego konsumenta istotn ą informacj ą dotycz ą c ą oferty promocyjnej „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” a pomijan ą przez Spó ł k ę w kampanii reklamowej by ł a informacja, i ż koszt po łą czenia g ł osowego w wysoko ś ci „29 gr/min do wszystkich” wyst ę powa ł jedynie wobec numerów wybranych i odp ł atnie ustawionych przez u ż ytkownika na swoim koncie. Zgodnie z art. 6 ust. 4 pkt 1 u.p.n.p.r., w przypadku propozycji nabycia produktu, za istotne informacje uznaje si ę w szczególno ś ci istotne cechy produktu, w takim zakresie, w jakim jest to w ł a ś ciwe dla danego ś rodka komunikowania si ę z konsumentami i produktu. Ograniczony charakter promowanej us ł ugi przejawiaj ą cy si ę w konieczno ś ci uprzedniego wybrania i odp ł atnego ustawienia na koncie u ż ytkownika wybranych numerów w celu uzyskania mo ż liwo ś ci wykonywania do nich po łą cze ń w cenie 29 groszy za minut ę niew ą tpliwie stanowi ł istotn ą cech ę promowanej us ł ugi. Informacja o tak istotnym ograniczeniu mo ż liwo ś ci wykonywania po łą cze ń w cenie 29 groszy za minut ę , jako kluczowa z punktu widzenia atrakcyjno ś ci oferty, powinna wynika ć z tre ś ci reklam prezentowanych przez Spó ł k ę . Tymczasem Spó ł ka w ramach prowadzonej kampanii reklamowej przekazywa ł a informacje o promowanych us ł ugach za pomoc ą hase ł „29 gr/min do wszystkich” . Wszystkie formy omawianej kampanii reklamowej pos ł ugiwa ł y si ę has ł em reklamowym „29 gr/min do wszystkich”. Tre ść reklam nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, ż e operowanie atrakcyjn ą cen ą po łą czenia by ł o kluczowym elementem prowadzonej kampanii reklamowej. Jednocze ś nie w wi ę kszo ś ci z form omawianej kampanii reklamowej (telewizja, plakaty, plakaty citylight, billboardy, wobblery, hangery) przekaz nie zawiera ł ż adnych dodatkowych wyja ś nie ń , 30 w jakiej sytuacji i po spe ł nieniu jakich warunków u ż ytkownik ma mo ż liwo ść realizowania po łą cze ń g ł osowych po wskazanej cenie. Przeci ę tny konsument móg ł zatem budowa ć swoje wyobra ż enie o cechach oferowanych us ł ug jedynie na podstawie docieraj ą cego do niego komunikatu „29 groszy za minut ę do wszystkich” . Jedynie stosowana w kampanii reklamowej ulotka zawiera ł a informacj ę o „op ł acie za korzystanie z us ł ugi” . Równie ż jednak i tutaj informacje nie zosta ł y przekazane w sposób pe ł ny i nale ż yty. Na ulotce wskazano: „Aktywacja us ł ugi: *106*11*48numer_telefonu# Op ł ata za korzystanie z us ł ugi wynosi 1 z ł za 90 dni” . Informacja ta nie precyzuje, czym jest aktywacja us ł ugi. Wed ł ug Prezesa Urz ę du, informacj ę t ę przeci ę tny konsument móg ł odczyta ć jako konieczno ść uiszczenia op ł aty w kwocie 1 z ł za uruchomienie us ł ugi polegaj ą cej na mo ż liwo ś ci wykonywania po łą cze ń do wszystkich za 29 gr/min przez 90 dni. Faktycznie po łą czenia g ł osowe za 29 groszy za minut ę u ż ytkownik móg ł wykonywa ć tylko wówczas, gdy skutecznie ustawi ł na swoim koncie wybrany numer telefonii stacjonarnej lub telefonii komórkowej (maksymalnie 36 numerów) i ui ś ci ł z tytu ł u ustawienia tego jednego numeru op ł at ę w wysoko ś ci 1 z ł . Op ł ata ta by ł a pobierana cyklicznie co 90 dni. A zatem, je ś li konsument chcia ł by wykorzysta ć w pe ł ni proponowan ą mu us ł ug ę powinien by ł ustawi ć na swoim koncie 36 numerów i co 90 dni uiszcza ć op ł at ę w kwocie 36 z ł otych. Prezentowane przez Spó ł k ę komunikaty reklamowe zataja ł y informacj ę , ż e wskazywany w nich koszt po łą cze ń (29 groszy za minut ę ) nie jest standardow ą cen ą po łą czenia, a jedynie cen ą mo ż liw ą do osi ą gni ę cia po spe ł nieniu przez u ż ytkownika dodatkowych warunków tj. uprzedniego wybrania konkretnych numerów telefonów i odp ł atnego ustawienia ich na koncie u ż ytkownika. Brak jakiegokolwiek wskazania w tre ś ci materia ł ów reklamowych, i ż proponowana cena po łą cze ń obowi ą zywa ł a jedynie w przypadku dokonania ww. czynno ś ci by ł przez przeci ę tnego konsumenta odbierany jako brak istnienia jakichkolwiek ogranicze ń w zakresie mo ż liwo ś ci korzystania z promowanej us ł ugi. Dlatego te ż pomini ę cie przez Spó ł k ę w stosowanych formach reklamy, ż e cena 29 groszy za minut ę po łą czenia by ł a aktualna tylko wobec wybranych numerów telefonów i tylko w przypadku ich odp ł atnego ustawienia na koncie u ż ytkownika, mog ł o dla przeci ę tnego konsumenta oznacza ć , ż e mo ż liwo ść wykonywania po łą cze ń wed ł ug stawki 29 groszy za minut ę nie jest uzale ż niona od spe ł nienia ż adnych dodatkowych warunków. Przy ocenie stosowanych przez Spó ł k ę reklam Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł równie ż brzmienie art. 6 ust. 6 u.p.n.p.r., zgodnie z którym „w przypadku gdy ze specyfiki ś rodka komunikowania si ę z konsumentami stosowanego dla danej praktyki rynkowej wynikaj ą ograniczenia przestrzenne i czasowe, ograniczenia te i wszystkie ś rodki podj ę te przez przedsi ę biorc ę w celu udost ę pnienia informacji konsumentom w inny sposób uwzgl ę dnia si ę przy ocenie, czy dosz ł o do pomini ę cia informacji” . Analiza sposobu prezentacji warunków oferty w omawianej kampanii reklamowej wykazuje, ż e w przekazach reklamowych nie zawarto jakichkolwiek informacji czy elementów graficznych, które wskazywa ł yby, ż e stawka 29 groszy za minut ę po łą czenia obowi ą zuje jedynie do uprzednio wybranych przez u ż ytkownika numerów i pod warunkiem ich odp ł atnego ustawienia na koncie u ż ytkownika. Prezes Urz ę du uzna ł przy tym, i ż w analizowanych reklamach mo ż liwo ść skorygowania tre ś ci komunikatu reklamowego nie by ł a ograniczona „pojemno ś ci ą ” formy reklamy i zastosowanego ś rodka przekazu. Na mo ż liwo ść zawarcia w tre ś ci stosowanych form reklamowych dodatkowych informacji wskazuje np. zamieszczenie przez Spó ł k ę w tre ś ci stosowanych przekazów innych wskazówek wyja ś niaj ą cych. 31 Uzna ć wobec tego nale ż y, ż e Spó ł ka zaniecha ł a przekazania informacji o istotnej cesze us ł ugi, jak ą w niniejszym przypadku by ł ograniczony charakter promowanej us ł ugi przejawiaj ą cy si ę w konieczno ś ci uprzedniego wybrania i odp ł atnego ustawienia na koncie u ż ytkownika wybranych numerów w celu uzyskania mo ż liwo ś ci wykonywania do nich po łą cze ń w cenie 29 groszy za minut ę . W ocenie Prezesa Urz ę du, brak wskazania przez Polkomtel w reklamach prezentowanych w ramach kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” ww. informacji mog ł o wprowadza ć w b łą d i powodowa ć podj ę cie przez przeci ę tnego konsumenta decyzji dotycz ą cej umowy, której inaczej by nie podj ął . Stosownie do przepisu art. 6 ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r. wprowadzaj ą cym w b łą d zaniechaniem mo ż e by ć w szczególno ś ci zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we w ł a ś ciwym czasie istotnych informacji dotycz ą cych produktu. Zatajenie w tre ś ci komunikatów reklamowych ww. informacji, zdaniem Prezesa Urz ę du, mog ł o skutkowa ć wprowadzeniem konsumentów w b łą d. Komunikat p ł yn ą cy z omawianej kampanii reklamowej odbierany przez przeci ę tnego konsumenta móg ł przedstawia ć si ę bowiem nast ę puj ą co: stawka za ka ż de po łą czenie g ł osowe w promowanej us ł udze wynosi 29 groszy za minut ę . Na podstawie tre ś ci reklamy telewizyjnej i reklamy zewn ę trznej przeci ę tny konsument móg ł zatem przyj ąć , i ż Spó ł ka w promowanej us ł udze oferuje wszystkie po łą czenia g ł osowe za 29 groszy za minut ę , bez konieczno ś ci podejmowania jakichkolwiek dodatkowych czynno ś ci czy uiszczania jakichkolwiek dodatkowych op ł at. B łę dne wyobra ż enie konsumenta o cechach promowanej us ł ugi tj. przekonanie, ż e wszystkie po łą czenia w ramach tej us ł ugi u ż ytkownik mo ż e wykonywa ć za 29 groszy za minut ę , powodowa ł o korzystniejsze postrzeganie tej oferty przez konsumenta. Wzmocnienie atrakcyjno ś ci oferty poprzez zatajenie istotnych informacji o cechach us ł ugi niew ą tpliwie prowadzi ł o do zwi ę kszenia zainteresowania si ę ofert ą przez potencjalnych nabywców. Konsument zainteresowany przekazem reklamowym i pozostaj ą cy na skutek jego tre ś ci w b łę dzie co do warunków oferty promocyjnej by ł sk ł onny zawrze ć ze Spó ł k ą umow ę o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, której by nie zawar ł w przypadku posiadania pe ł nej wiedzy o ofercie. Uzasadnionym jest zatem przyj ę cie, ż e przeci ę tny konsument sugeruj ą c si ę brzmieniem powy ż ej wskazanych hase ł reklamowych móg ł podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której inaczej by nie podj ął , tj. móg ł zainteresowa ć si ę ofert ą Spó ł ki, podj ąć dzia ł ania zmierzaj ą ce do zawarcia umowy ze Spó ł k ą lub nawet zawrze ć umow ę . Maj ą c na wzgl ę dzie wskazane wy ż ej okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e dzia ł anie przedsi ę biorcy, który podawa ł w kampanii reklamowej telefonii prepaid 36,6 prowadzonej pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” informacj ę , ż e cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena ta obowi ą zywa ł a jedynie do wybranych przez u ż ytkownika numerów pod warunkiem ich odp ł atnego ustawienia na koncie u ż ytkownika, stanowi nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą polegaj ą c ą na zaniechaniu wprowadzaj ą cym w b łą d. Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachodz ą przes ł anki uzasadniaj ą ce uznanie takiego zachowania Polkomtel za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą polegaj ą c ą na zaniechaniu wprowadzaj ą cym w b łą d. Zachowanie Spó ł ki narusza tak ż e klauzul ę generaln ą z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. Opisana praktyka rynkowa by ł a bowiem sprzeczna z dobrymi obyczajami i w sposób istotny zniekszta ł ca ł a lub mog ł a zniekszta ł ci ć zachowanie rynkowe przeci ę tnego konsumenta przed 32 zawarciem umowy dotycz ą cej produktu, tj. na etapie kierowania do niego komunikatu marketingowego. Do naruszenia dobrych obyczajów dosz ł o na skutek przekazywania przez Spó ł k ę komunikatu reklamowego, który b łę dnie sugerowa ł , ż e stawka 29 groszy za minut ę dotyczy ka ż dego po łą czenia g ł osowego w 36i6. Pod wp ł ywem tego komunikatu przeci ę tny konsument móg ł nabra ć mylnego wyobra ż enia o cechach reklamowanej us ł ugi i podj ąć decyzj ę dotycz ą c ą umowy, której – w przypadku posiadania pe ł nej i rzeczywistej wiedzy o oferowanej us ł udze – by nie podj ął . Powy ż sze ś wiadczy o mo ż liwo ś ci zniekszta ł cenia zachowania rynkowego przeci ę tnego konsumenta przed zawarciem umowy dotycz ą cej reklamowanej us ł ugi. Wobec powy ż szego, w ocenie Prezesa Urz ę du, zachowanie Spó ł ki nale ż y uzna ć za nieuczciw ą praktyk ę rynkow ą w rozumieniu art. 4 ust. 1 i 2 u.p.n.p.r., a sprecyzowan ą w art. 6 ust. 1, art. 6 ust. 3 pkt 1 oraz art. 6 ust. 4 pkt 1 u.p.n.p.r. Ad 3) Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów Dla stwierdzenia przez Prezesa Urz ę du stosowania praktyki okre ś lonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. niezb ę dne jest wykazanie, ż e bezprawna praktyka przedsi ę biorcy godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie obja ś nia znaczenia poj ęć „godzenia w interesy konsumentów” oraz „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazuj ą c jedynie w art. 24 ust. 3, i ż nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma indywidualnych interesów konsumentów. Nie ulega jednak w ą tpliwo ś ci, ż e dzia ł anie przedsi ę biorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywo ł uje negatywne skutki w sferze ich praw i obowi ą zków. Natomiast przez interes zbiorowy nale ż y rozumie ć interes dotycz ą cy konsumentów jako okre ś lonej zbiorowo ś ci. St ą d konkluzja, i ż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów ma miejsce wówczas, gdy negatywnymi skutkami dzia ł a ń przedsi ę biorcy dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, maj ą cych status konsumentów. Do naruszenia zbiorowego interesu konsumentów konieczne jest, ż eby dzia ł anie przedsi ę biorcy by ł o skierowane nie do konkretnej osoby, lecz do adresata, którego nie sposób z góry indywidualnie oznaczy ć . Dzia ł anie o takim charakterze jest w stanie wywo ł a ć niekorzystne nast ę pstwa nie tylko w odniesieniu do konkretnych konsumentów, lecz wobec ka ż dego z cz ł onków zbiorowo ś ci. Przy tym zaistnienie przes ł anki naruszenia zbiorowego interesu konsumenta nie jest bezpo ś rednio uzale ż nione od liczby konsumentów, których interesy zosta ł y rzeczywi ś cie naruszone wskutek dzia ł a ń przedsi ę biorcy. Istotne jest to, ż e przedmiotowe dzia ł anie mo ż e zagrozi ć , przynajmniej potencjalnie, interesom szerokiego kr ę gu nieprofesjonalnych uczestników rynku. W ś wietle przedstawionych powy ż ej okoliczno ś ci nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż kwestionowane zachowania Spó ł ki by ł y dla konsumentów szkodliwe i godzi ł y w ich chronione prawem interesy. Prowadzone przez Spó ł k ę kampanie reklamowe: sieci 36,6 pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” oraz sieci Simplus dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” prowadzi ł y do dezinformacji konsumentów, wywo ł uj ą c u nich mylne wyobra ż enie co do faktycznych cech oferowanych us ł ug. Na skutek praktyk Spó ł ki dosz ł o zatem do naruszenia interesu konsumentów rozumianego jako prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, której konsumenci mog ą oczekiwa ć od przekazu reklamowego. Jednocze ś nie dzia ł anie Spó ł ki mog ł o wp ł ywa ć na decyzje konsumentów w przedmiocie nabycia oferowanych us ł ug. W konsekwencji mog ł o ono prowadzi ć do uszczerbku finansowego konsumentów w postaci konieczno ś ci poniesienia 33 op ł at wy ż szych ni ż mogliby si ę spodziewa ć , kieruj ą c si ę tylko informacjami prezentowanymi w reklamach. Móg ł zosta ć naruszony równie ż ich interes stricte ekonomiczny. W ocenie Prezesa Urz ę du, nie ulega tak ż e w ą tpliwo ś ci, i ż interesy konsumentów, w które godzi ł y zakwestionowane zachowania Spó ł ki, mia ł y charakter zbiorowy. Zarówno oferta promocyjna w 36i6 i oferta „Profil Tanio do Wszystkich” w Simplusie, jak i kampanie reklamowe dotycz ą ce tych ofert by ł y bowiem kierowane do bli ż ej nieokre ś lonego kr ę gu odbiorców. Ich adresatami byli przy tym zarówno dotychczasowi klienci Polkomtel, zainteresowani polepszeniem warunków cenowych us ł ug, jak i osoby dotychczas niekorzystaj ą ce z us ł ug tego przedsi ę biorcy. Tym samym kwestionowane przez Prezesa Urz ę du dzia ł ania Polkomtel narusza ł y interes nieograniczonej liczby konsumentów, których nie sposób zindywidualizowa ć . Oczywistym jest równie ż , ż e bezprawne zachowanie Spó ł ki nie dotyczy ł o wy łą cznie interesów poszczególnych osób, dotkni ę tych skutkami niedozwolonej praktyki stosowanej przez t ę Spó ł k ę , lecz narusza ł o ono uprawnienia szerokiego kr ę gu konsumentów. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e zosta ł y spe ł nione łą cznie wszystkie przes ł anki dla zakwalifikowania zachowa ń Spó ł ki opisanych w pkt. I.1, I.2, I.3 i I.4 sentencji decyzji jako praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów okre ś lonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zaniechanie stosowania praktyk Dyspozycja art. 27 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. stanowi, i ż nie wydaje si ę decyzji o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i nakazuj ą cej zaniechanie jej stosowania, je ż eli przedsi ę biorca zaprzesta ł stosowania praktyki. W takim przypadku Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Prezes Urz ę du ustali ł bowiem, ż e praktyki opisane w sentencji niniejszej decyzji mia ł y charakter czasowy. Nieuczciwa praktyka Polkomtel zwi ą zana z prowadzeniem kampanii reklamowej sieci 36i6 pod has ł em „By ć mo ż e nie zas ł u ż y ł e ś na prezent, ale go od nas dostaniesz” trwa ł a do dnia 26 lipca 2009 r. tj. ostatniego dnia wykorzystywania przez Spó ł k ę ś rodków masowego przekazu do promowania tej oferty. W zwi ą zku z tym, ż e od dnia 27 lipca 2009 r. Polkomtel zaprzesta ł prowadzenia kampanii reklamowej dotycz ą cej ww. oferty uzna ć nale ż y, i ż z dat ą t ą zaniecha ł stosowania praktyki opisanej w pkt. I.1, I.3 i I.4 sentencji decyzji. Praktyka Spó ł ki z pkt. I.2 sentencji decyzji zwi ą zana z kampani ą reklamow ą sieci Simplus dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” trwa ł a za ś do 15 maja 2009 r. Uzna ć zatem nale ż y, ż e Spó ł ka zaniecha ł a jej stosowania z dniem 16 maja 2009 r. Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes UOKiK orzek ł jak w pkt. I.1, I.2, I.3 i I.4 sentencji decyzji. Pkt II sentencji decyzji – kara pieni ęż na Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k., Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 u.o.k.i.k. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza zatem zasad ę fakultatywno ś ci nak ł adania kar przez 34 Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Przedmiotowa ustawa nie przes ą dza bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduj ą c o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruje si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą (penaln ą ), jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ) oraz wychowawcz ą (edukacyjn ą ). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108 u.o.k.i.k., Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy (art. 111 u.o.k.i.k.). W pkt. I sentencji niniejszej decyzji uznano, ż e Spó ł ka dopu ś ci ł a si ę stosowania czterech nieuczciwych praktyk rynkowych, które godzi ł y w zbiorowy interes konsumentów, w zwi ą zku z czym stwierdzono, ż e stanowi ł y one praktyki naruszaj ą ce zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w art. 24 ust. 3 u.o.k.i.k. Powy ż sze daje podstaw ę do na ł o ż enia na Spó ł k ę kary pieni ęż nej okre ś lonej w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. W przedmiotowej sprawie, z uwagi na charakter stosowanych przez Spó ł k ę praktyk, przejawiaj ą cy si ę we wprowadzaniu konsumentów w b łą d oraz z uwagi na wysoki stopie ń naruszenia interesu publicznego, Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne skorzystanie z przys ł uguj ą cego mu na mocy przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uprawnienia do na ł o ż enia kary pieni ęż nej. Przy nak ł adaniu kary istnieje konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w ww. przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. W ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów prawa nieumy ś lno ść naruszenia przepisów ustawy nie wyklucza istnienia podstaw do na ł o ż enia na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej. Stwierdzenie nawet nieumy ś lnego naruszenia ustawy daje bowiem podstaw ę do na ł o ż enia kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. Na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego spoczywa obowi ą zek dochowania nale ż ytej staranno ś ci przy ocenie zgodno ś ci ich dzia ł a ń z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa. Dlatego te ż , zdaniem Prezesa Urz ę du, Polkomtel przyst ę puj ą c do prowadzenia kampanii reklamowych b ę d ą cych przedmiotem niniejszego post ę powania administracyjnego powinien uwzgl ę dni ć wszelkie okoliczno ś ci dotycz ą ce tre ś ci przekazywanych w reklamie, w tym tak ż e potrzeb ę ochrony interesów konsumentów rozumianych jako prawo do prawdziwej i niewprowadzaj ą cej w b łą d informacji, a w przeciwnym razie - uwzgl ę dnia ć mo ż liwo ść naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci uzasadnione jest stwierdzenie, ż e zachowania Spó ł ki opisane w punkcie I.1, I.2, I.3 i I.4 sentencji decyzji mia ł y charakter zawiniony. Wyliczenie kar w przedmiotowej sprawie dokonane zosta ł o odr ę bnie w odniesieniu do praktyk dotycz ą cych kampanii reklamowej sieci 36i6 (praktyki z pkt. I.1, I.3 i I.4 sentencji decyzji) oraz odr ę bnie w odniesieniu do praktyki Spó ł ki dotycz ą cej kampanii reklamowej sieci Simplus (praktyka z pkt. I.2 sentencji decyzji). Ustalenie kar mia ł o charakter dwuetapowy, co spowodowane by ł o zaistnieniem w post ę powaniu okoliczno ś ci maj ą cych wp ł yw na jej wysoko ść . Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du w pierwszej kolejno ś ci dokona ł oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustali ł kwot ę bazow ą , stanowi ą c ą podstaw ę do dalszych ustale ń wysoko ś ci kary, a nast ę pnie – w oparciu o zaistnia ł e w sprawie okoliczno ś ci maj ą ce wp ł yw na wysoko ść kary – dokona ł gradacji ustalonej kwoty bazowej. Zgodnie z zeznaniem podatkowym CIT-8 Spó ł ki za rok 2011, przychód Spó ł ki w roku poprzedzaj ą cym wydanie niniejszej decyzji wyniós ł [tajemnica przedsi ę biorstwa] z ł . 35 St ą d maksymalny wymiar kary, który zgodnie z powy ż ej przytoczonymi przepisami móg ł by stanowi ć 10% przychodów Spó ł ki, móg ł by wynie ść ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa] z ł . Pkt II.1 sentencji decyzji W punktach I.1, I.3 i I.4 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urz ę du stwierdzi ł stosowanie przez Spó ł k ę trzech praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów polegaj ą cych na stosowaniu w ramach kampanii reklamowej sieci 36i6 wprowadzaj ą cych w b łą d praktyk rynkowych. W ramach jednej kampanii reklamowej Spó ł ka wprowadza ł a konsumentów w b łą d w zakresie trzech aspektów. Po pierwsze, Spó ł ka nie informowa ł a w dostateczny i czytelny sposób, ż e akcentowana w reklamie stawka 29 groszy za minut ę po łą czenia do wszystkich nie dotyczy ł a po łą cze ń do sieci Play, po drugie, Spó ł ka nie informowa ł a, ż e oferowana us ł uga umo ż liwia rozmowy po ww. cenie jedynie z ograniczon ą ilo ś ci ą numerów, po trzecie za ś , Spó ł ka nie wskazywa ł a, ż e mo ż liwo ść wykonywania po łą cze ń wed ł ug wskazanej stawki mo ż liwe jest jedynie po uprzednim odp ł atnym ustawieniu wybranych numerów na koncie u ż ytkownika. Nieuczciwe zachowania Spó ł ki nie by ł y od siebie niezale ż ne, ale stanowi ł y wzajemnie wzmacniaj ą ce si ę ś rodki do osi ą gni ę cia antykonsumenckiego celu w postaci wprowadzenia w b łą d, wobec czego – zdaniem Prezesa Urz ę du – uzasadnione jest na ł o ż enie jednej kary za stosowanie praktyk opisanych w punktach I.1, I.3 i I.4 sentencji decyzji. W przedmiotowej kampanii reklamowej, trwaj ą cej od 1 czerwca 2009 r. do 26 lipca 2009 r., Spó ł ka wprowadza ł a zatem w b łą d co do rzeczywistych cech, ceny i zakresu oferowanych us ł ug. Zakres wprowadzania w b łą d w kampanii reklamowej by ł wyj ą tkowo du ż y. Spó ł ka ogranicza ł a si ę w kampanii do eksponowania informacji „29 gr/min do wszystkich”. Komunikat ten niew ą tpliwie podkre ś la ł atrakcyjno ść oferty, by ł jednak na wielu p ł aszczyznach fa ł szywy. Zgodnie z tre ś ci ą informacji przekazywanych w reklamach, konsument mia ł rozmawia ć ze wszystkimi za 29 groszy za minut ę . Faktycznie z osobami posiadaj ą cymi telefon w sieci Play rozmawia ł za 60 groszy za minut ę , a z osobami z innych sieci móg ł rozmawia ć za 29 groszy za minut ę tylko wtedy, gdy ich numery ustawi ł na swoim koncie jako numery wybrane i cyklicznie uiszcza ł z tytu ł u ustawienia ka ż dego numeru op ł at ę w wysoko ś ci 1 z ł . Konsument by ł równie ż ograniczony w liczbie numerów, jakie móg ł ustawi ć na swoim koncie jako numery wybrane, cho ć reklama wskazywa ł a na stawk ę 29 gr/min „do wszystkich”. Do osób, których numery nie zosta ł y ustawione na koncie u ż ytkownika, konsument wykonywa ł po łą czenia g ł osowe za 60 groszy za minut ę . Podnie ść przy tym nale ż y, i ż cena reklamowanej us ł ugi stanowi podstawow ą informacj ę dla potencjalnego klienta zainteresowanego ofert ą Spó ł ki, tym bardziej gdy jest ona w sposób szczególny eksponowana przez przedsi ę biorc ę w przekazach reklamowych, jak mia ł o to miejsce w omawianym przypadku. Tego typu zachowanie godzi wi ę c w interes konsumentów, jakim jest prawo do rzetelnej informacji w przekazie reklamowym. Pod wp ł ywem zafa ł szowanej informacji konsumenci mogli podejmowa ć decyzje dotycz ą ce skorzystania z oferty Spó ł ki, w wyniku czego zagro ż one zosta ł y tak ż e ich istotne interesy ekonomiczne. Prezes Urz ę du mia ł przy tym na wzgl ę dzie, i ż zakwestionowana praktyka wymierzona by ł a we wszystkich konsumentów zainteresowanych wykonywaniem tanich po łą cze ń telekomunikacyjnych, a zatem zakres oddzia ł ywania praktyki by ł znaczny. W powy ż szym kontek ś cie wzi ę to równie ż pod uwag ę , i ż praktyki stosowane przez Spó ł k ę godzi ł y w zbiorowe interesy konsumentów na etapie przedkontraktowym, którego istot ą jest zachowanie przedsi ę biorcy ukierunkowane na pozyskiwanie konsumentów lub z ł o ż enie oferty konsumentom, maj ą ce na celu sk ł onienie do zawarcia kontraktu. 36 Ustalaj ą c wag ę naruszenia przypisanego Spó ł ce Prezes Urz ę du mia ł tak ż e na uwadze, ż e nie wszystkie ś rodki reklamy stosowane w prowadzonej kampanii mia ł y charakter wprowadzaj ą cy w b łą d. W zakresie praktyki okre ś lonej w pkt. I.3 sentencji decyzji charakteru wprowadzaj ą cego w b łą d nie mia ł y przekazy zawarte na plakatach, plakatach citylight i ulotkach. W odniesieniu do praktyki z pkt. I.4 sentencji decyzji podnie ść nale ż y, ż e informacj ę o odp ł atno ś ci aktywacji us ł ugi zawarto w ulotkach. Informacje te nie zosta ł y przekazane rzetelnie, wi ę c równie ż mog ł y wprowadza ć w b łą d. Zdaniem Prezesa Urz ę du, okoliczno ś ci te nie mog ł y jednak znacz ą co wp ł ywa ć na zmniejszenie stopnia potencjalnego zniekszta ł cenia zachowa ń rynkowych konsumentów. Wi ę kszo ść ś rodków reklamy mog ł a bowiem prowadzi ć do wywo ł ania u konsumentów mylnego wyobra ż enia o promowanej us ł udze. Prezes UOKiK wzi ął przy tym pod uwag ę wyj ą tkowe nagromadzenie w przedmiotowej kampanii reklamowej aspektów, w zakresie których mog ł o dochodzi ć do wprowadzania w b łą d. Okres stosowania przypisanych Polkomtelowi praktyk by ł stosunkowo krótki, to jest wynosi ł ok. dwóch miesi ę cy. Nale ż y mie ć jednak na uwadze, ż e okres stosowania tych praktyk by ł równy okresowi trwania kampanii reklamowej. Te za ś z zasady planowane s ą jako dzia ł ania krótkoterminowe. Powy ż sze okoliczno ś ci pozwoli ł y Prezesowi Urz ę du na oszacowanie wagi tego naruszenia na poziomie [tajemnica przedsi ę biorstwa] % przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w 2011 r. Ustalona przez Prezesa Urz ę du kwota bazowa stanowi ą ca równowarto ść [tajemnica przedsi ę biorstwa] % przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę wynosi zatem [tajemnica przedsi ę biorstwa] z ł (s ł ownie: [tajemnica przedsi ę biorstwa]). Dokonuj ą c ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieni ęż nej nak ł adanej na Spó ł k ę Prezes Urz ę du dokona ł równie ż oceny zaistnia ł ych w post ę powaniu okoliczno ś ci ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych. W opinii W opinii Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie nie wyst ę puj ą jakiekolwiek okoliczno ś ci ł agodz ą ce, które uzasadnia ł yby zmniejszenie ustalonej kwoty bazowej kary. Wprawdzie Prezes Urz ę du stwierdzi ł zaniechanie stosowania praktyki przez Spó ł k ę , jednak okoliczno ść ta nie wynika ł a z wyra ż onej przez Spó ł k ę woli zaprzestania stosowania bezprawnych dzia ł a ń , ale z samego charakteru kampanii reklamowej, która mia ł a zamkni ę te ramy czasowe. Wobec powy ż szego w niniejszej sprawie nie mo ż e by ć mowy o potraktowaniu zaniechania stosowania praktyk przez Spó ł k ę jako okoliczno ś ci ł agodz ą cej. Jako okoliczno ść obci ąż aj ą c ą wzi ę to natomiast pod uwag ę , i ż kwestionowane dzia ł ania Spó ł ki obj ęł y swym zasi ę giem obszar ca ł ego kraju. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż zaistnia ł a w niniejszej sprawie okoliczno ść obci ąż aj ą ca uzasadnia zwi ę kszenie wyj ś ciowego poziomu kary o 20 %. W ś wietle powy ż szych okoliczno ś ci wysoko ść kary ustalono na poziomie 2 696 540 z ł (s ł ownie: dwa miliony sze ść set dziewi ęć dziesi ą t sze ść tysi ę cy pi ęć set czterdzie ś ci z ł otych) . Oznacza to, ż e na ł o ż ona na Spó ł k ę kara pieni ęż na mie ś ci si ę w granicach wyznaczonych przez art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. i jednocze ś nie stanowi ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa] % przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w 2011 r. oraz ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa] % kary, jak ą Prezes Urz ę du mia ł prawo na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę . Pkt II.2 sentencji decyzji W pkt. I. 2 sentencji niniejszej decyzji Prezes Urz ę du stwierdzi ł stosowanie przez Polkomtel praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów polegaj ą cej na stosowaniu nieuczciwej praktyki rynkowej przejawiaj ą cej si ę w podawaniu w ramach kampanii 37 reklamowej sieci Simplus dotycz ą cej promocji „Profil Tanio do wszystkich” informacji w sposób wprowadzaj ą cy w b łą d, i ż cena po łą czenia telefonicznego do wszystkich w ramach przedmiotowej oferty wynosi ł a 29 groszy za minut ę , podczas gdy cena po łą czenia telefonicznego do P4, operatora sieci Play, wynosi ł a 72 grosze za minut ę . Praktyka Spó ł ki ujawnia ł a si ę na etapie przedkontraktowym, którego istot ą jest zachowanie przedsi ę biorcy ukierunkowane na pozyskiwanie konsumentów. Konsumenci pozbawieni prawdziwej i pe ł nej informacji o warunkach promocji nie mieli mo ż liwo ś ci podj ę cia ś wiadomej decyzji rynkowej dotycz ą cej wyboru oferowanych im us ł ug. Praktyka Spó ł ki godzi ł a zatem w podstawowe prawo konsumentów, jakim jest prawo do informacji i mog ł a wywiera ć bezpo ś redni wp ł yw na konkretne decyzje konsumentów, a ewentualnie równie ż nara ż a ć ich na straty finansowe. Wa żą c wysoko ść kwoty bazowej kary nak ł adanej z tytu ł u ww. praktyki Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł tak ż e okres stosowania tej praktyki, który trwa ł ok. dwóch miesi ę cy, przy czym wynika ł o to jedynie z d ł ugo ś ci trwania kampanii reklamowej. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , i ż stwierdzone naruszenie uzasadnia ustalenie wyj ś ciowego poziomu kary pieni ęż nej na poziomie [tajemnica przedsi ę biorstwa] % przychodu uzyskanego przez Spó ł k ę w 2011 r. czyli na kwot ę [tajemnica przedsi ę biorstwa] z ł (s ł ownie: [tajemnica przedsi ę biorstwa]). Dokonuj ą c ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieni ęż nej nak ł adanej na Spó ł k ę Prezes Urz ę du dokona ł równie ż oceny zaistnia ł ych w post ę powaniu okoliczno ś ci ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych. W opinii Prezesa Urz ę du, w niniejszej sprawie nie mo ż e by ć mowy o potraktowaniu jako okoliczno ś ci ł agodz ą cej zaniechania stosowania praktyk przez Spó ł k ę . Wprawdzie Prezes Urz ę du stwierdzi ł zaniechanie stosowania praktyki przez Spó ł k ę , jednak okoliczno ść ta nie wynika ł a z wyra ż onej przez Spó ł k ę woli zaprzestania stosowania bezprawnych dzia ł a ń , ale z samego charakteru loterii, która mia ł a zamkni ę te ramy czasowe. Jako okoliczno ść obci ąż aj ą c ą Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł natomiast ogólnopolski zasi ę g praktyk . Spó ł ka prowadzi ł a kampani ę reklamow ą na terenie ca ł ej Polsce. Przes ł anka ta wp ł ywa na zwi ę kszenie kary o 20%. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze okoliczno ś ci, wysoko ść kary nak ł adanej na Spó ł k ę ustalono na poziomie 1 797 693 z ł (s ł ownie: jeden milion siedemset dziewi ęć dziesi ą t siedem tysi ę cy sze ść set dziewi ęć dziesi ą t trzy z ł ote) . Kara ta mie ś ci si ę w granicach wyznaczonych przez art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. i stanowi ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa] % przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę w 2011 r. oraz ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa] % kary, jak ą Prezes Urz ę du mia ł prawo na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę . W ocenie Prezesa Urz ę du, wymierzone kary s ą adekwatne do okresu, stopnia oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt. II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie 38 dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na nast ę puj ą ce konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa UOKiK stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Otrzymuj ą : Pan Adrian Dworzy ń ski Pe ł nomocnik Polkomtel Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie Polkomtel Sp. z o.o. ul. Post ę pu 3 02-676 Warszawa