RWR-11/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wroc ł aw, dnia 31 marca 2006 r. RWR 411-9/05/JM DECYZJA RWR 11 / 2006 Na podstawie : I . art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. Nr 244 z 2005 r., poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 z pó ź n. zm.) , po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z wniosku Sebastiana Nalberczy ń skiego, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Us ł ug Pogrzebowych SIMS w Jeleniej Górze, przeciwko administratorowi cmentarzy komunalnych w Kowarach, W ł odzimierzowi Rze ż awi ń skiemu, prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Pogrzebowy w Kowarach, - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy praktyk ę , polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez administratora cmentarzy komunalnych w Kowarach, W ł odzimierza Rze ż awi ń skiego, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Pogrzebowy ul. Pstrowskiego 16 w Kowarach, pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych, wykonywanych na cmentarzach komunalnych po ł o ż onych na terenie miasta Kowary, poprzez pobieranie jedynie od innych przedsi ę biorców, ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe na powy ż szych cmentarzach, op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku w wysoko ś ci 900 z ł , a nie obci ąż anie ni ą w ł asnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 27 lipca 2005 r. , II. art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 244 z 2005 r., poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002r. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z wniosku Sebastiana Nalberczy ń skiego, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Us ł ug Pogrzebowych SIMS w Jeleniej Górze, przeciwko administratorowi cmentarzy komunalnych w Kowarach, W ł odzimierzowi Rze ż awi ń skiemu, prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Pogrzebowy w Kowarach, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na W ł odzimierza Rze ż awi ń skiego, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Pogrzebowy ul. Pstrowskiego 16 w Kowarach, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 2 5.576,60 PLN (s ł ownie: pi ęć tysi ę cy pi ęć set siedemdziesi ą t sze ść z ł otych 60/100 groszy), , p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. UZASADNIENIE 1. Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „Prezesem Urz ę du”, wp ł yn ął wniosek Sebastiana Nalberczy ń skiego, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Us ł ug Pogrzebowych SIMS, zwanego dalej „SIMS”, o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko administratorowi cmentarza komunalnego w Kowarach W ł odzimierzowi Rze ż awi ń skiemu, prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Pogrzebowy, zwanego dalej „ZP” lub „uczestnikiem post ę powania”. We wniosku z dnia 25.02.2005 r. (data wp ł ywu), uzupe ł nionym ostatecznie w dniu 23.03.2005 r., SIMS postawi ł ZP zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych poprzez pobieranie jedynie od innych przedsi ę biorców, ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe na powy ż szych cmentarzach, op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku w wysoko ś ci 900 z ł , a nie obci ąż anie ni ą w ł asnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zwanej dalej “ustaw ą o ochronie (...)”. W uzasadnieniu wnioskodawca podniós ł , i ż dnia 5.08.2003 r. pomi ę dzy Gmin ą Kowary a SIMS i ZP zosta ł a zawarta ugoda. Burmistrz Miasta Kowary dnia 8.12.2003 r. wprowadzi ł cennik op ł at na cmentarzu komunalnym, w tym op ł at ę 900 z ł z tytu ł u wykonania pochówku pobieran ą od ka ż dego zak ł adu pogrzebowego. Natomiast zarz ą dca cmentarza dowolnie interpretuje ww. zapisy, pobieraj ą c op ł at ę jedynie od innych zak ł adów pogrzebowych. Na potwierdzenie zarzutów SIMS przedstawi ł , potwierdzone za zgodno ść z orygina ł em, kopie umowy zawartej z Gmin ą Kowary i ZP, cennik us ł ug cmentarnych obowi ą zuj ą cy na cmentarzu komunalnym w Kowarach, pismo kierowanych do Burmistrza Miasta Kowary w sprawie ww. op ł aty oraz faktury (karta nr 1-42). 2. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 31.03.2005 r., sprostowanym postanowieniem nr 167/2005 z dnia 2.05.2005 r., wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez administratora cmentarza komunalnego w Kowarach, W ł odzimierza Rze ż awi ń skiego, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Pogrzebowy ul. Pstrowskiego 16 w Kowarach, pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych poprzez pobieranie jedynie od innych przedsi ę biorców, ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe na powy ż szym cmentarzu, op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku w wysoko ś ci 900 z ł , a nie obci ąż anie ni ą w ł asnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie (…). 3. Z powy ż szymi zarzutami nie zgodzi ł si ę ZP, reprezentowany przez adw. Tadeusza Wróblewskiego, podaj ą c, i ż nie ogranicza innym zak ł adom pogrzebowym dost ę pu do wykonywania swojej dzia ł alno ś ci na terenie cmentarzy w Kowarach. Pobiera jedynie od nich op ł aty ustalone przez Burmistrza Miasta Kowary zarz ą dzeniem z dnia 17.11.2003 r. Zgodnie z pkt 14 tego zarz ą dzenia ka ż dy zak ł ad pogrzebowy winien ui ś ci ć op ł at ę za zezwolenie na wykonanie pochówku, w kwocie 900 z ł . Obejmuje ona koszty administracyjne danego grobu przez 20 lat. Na mocy umowy z 1991 r. ZP sta ł si ę administratorem cmentarza komunalnego Kowarach . Natomiast w wyniku ugody zawartej w dniu 5.08.2003 r. pomi ę dzy Gmin ą Kowary a ZP, paragrafowi 8 umowy o zarz ą d cmentarzami nadano nowe brzmienie, zgodnie z którym podmioty gospodarcze wykonuj ą ce us ł ugi pogrzebowe zobowi ą zane s ą do wp ł aty administratorowi kwoty wynikaj ą cej z cennika op ł at cmentarnych w dniu wykonania pochówku. Na podstawie sporz ą dzonych przez administratora zestawienia czynno ś ci i ponoszonych kosztów zwi ą zanych z utrzymaniem cmentarza, Burmistrz Miasta Kowary 3 zarz ą dzeniem nr 82/2003 z dnia 8.12.2003 r. ustali ł cennik op ł at obowi ą zuj ą cych na cmentarzu. I. Przeprowadzone przez Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego : 1. Sebastian Nalberczy ń ski, prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Us ł ug Pogrzebowych SIMS, zosta ł wpisany do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Jelenia Góra, pod numerem 17829/99. Przedmiotem jego dzia ł ania s ą m.in. us ł ugi pogrzebowe. (dowód : karta 80) 2. W ł odzimierz Rze ż awi ń ski prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zak ł ad Pogrzebowy na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Kowary pod numerem 80/1989. Przedmiotem jego dzia ł ania s ą m.in. pogrzeby i dzia ł alno ść pokrewna. (dowód : karta nr 74) 3. Na terenie miasta Kowary znajduj ą si ę dwa cmentarze komunalne, przy ul. Staszica i przy ul. Matejki, których zarz ą dc ą jest ZP z/s przy ul. Pstrowskiego 16. Nie ma natomiast cmentarzy parafialnych na terenie miasta Kowary. (dowód : karta nr 56, 168, 169) 4. Dnia 30.09.1991 r. zosta ł a zawarta, pomi ę dzy Urz ę dem Miejskim w Kowarach a ZP, umowa nr 37/91 o zarz ą d wszystkimi cmentarzami komunalnymi w Kowarach. W ramach administrowania ZP mia ł prowadzi ć ksi ę gi ewidencyjne, utrzymywa ć obiekty i urz ą dzenia w nale ż ytym stanie, porz ą dkowa ć teren i wykonywa ć remonty bie żą ce oraz pobiera ć op ł aty, a tak ż e ś wiadczy ć us ł ugi pogrzebowe (§ 1 i 3 umowy). ZP bez zgody Urz ę du Miasta nie móg ł zleci ć prac obj ę tych umow ą innemu wykonawcy, ani zezwala ć na prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej na terenie cmentarzy ( § 8). (dowód : karta nr 60-61) 5. Dnia 5.08.2003 r. pomi ę dzy Burmistrzem Miasta Kowary, ZP, SIMS i Marianem Nalberczy ń skim, prowadz ą cym dzia ł alno ść pod nazw ą Zak ł ad Pogrzebowy AMBER z/s w Kowarach, zosta ł a zawarta ugoda dot. nieskr ę powanego udost ę pniania Cmentarza Komunalnego w Kowarach wszystkim przedsi ę biorcom prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie us ł ug pogrzebowych, na równych prawach. Jedyne ograniczenia mog ą wynika ć z postanowie ń „Regulaminu cmentarza” i porz ą dku na nim oraz wskaza ń porz ą dkowych administratora Cmentarza (§1).W celu realizacji ww. zobowi ą za ń Gmina Kowary zobowi ą za ł a si ę do opracowania i przyj ę cia „Regulaminu cmentarza” oraz ujednolicenia stawek op ł at za korzystanie z cmentarza (§ 2 i 3). (dowód : karta nr 2, 86) 6. W wyniku powy ż szej ugody, aneksem z sierpnia 2003 r. (brak daty) skre ś lono w umowie o zarz ą d w ca ł o ś ci dotychczasow ą tre ść § 8, nadaj ą c mu nowe brzmienie: 1 Przyjmuj ą cy Zamówienie dopuszcza inne podmioty gospodarcze maj ą ce uprawnienia do prowadzenia zak ł adów pogrzebowych, do wykonywania pochówków oraz innych czynno ś ci z tym zwi ą zanych, na terenie administrowanego przez Przyjmuj ą cego Zamówienie cmentarza komunalnego. 2 Podmioty gospodarcze wykonuj ą ce us ł ugi pogrzebowe zobowi ą zane s ą do wp ł aty Przyjmuj ą cemu Zamówienie (administratorowi), kwoty wnikaj ą cej z cennika op ł at cmentarnych. Kwota ta p ł atna jest najpó ź niej w dniu wykonania pochówku (dowód : karta nr 62) 4 7. Burmistrz Miasta Kowary zarz ą dzeniem nr 75/2003 z dnia 17.11.2003 r. ustali ł regulamin Cmentarzy Komunalnych w Kowarach oraz op ł aty cmentarne. W cenniku przewidziano op ł aty za wykupienie miejsca na urn ę , grób ziemny lub murowany w wysoko ś ci od 50 z ł do 800 z ł (pkt 1-6 cennika) oraz op ł at ę wnoszon ą przez ka ż dy zak ł ad pogrzebowy za zezwolenie na wykonanie pochówku, w wysoko ś ci 900 z ł (pkt 14 cennika). Natomiast w pkt 4 ppkt 6 regulaminu cmentarza komunalnego w Kowarach zapisano, ż e : „Wykopanie i wymurowanie grobu wykonywane rzez zak ł ady pogrzebowe musi by ć uzgodnione z administratorem z zachowaniem ich kolejno ś ci na kwaterach i poprzedzone z ł o ż eniem dokumentu „karty zgonu dla celów pochówku” oraz wniesieniem op ł at cmentarnych”. (dowód : karta nr 55-59) 8. Zarz ą dzeniem z dnia 8.12.2003 r. nr 82/2003, Burmistrz Miasta Kowary dokona ł zmiany ww. zarz ą dzenia wprowadzaj ą c zmiany do cennika op ł at cmentarnych. W jej wyniku ustalono op ł aty za : - wykup miejsca na urn ę , grób ziemny lub murowany w wysoko ś ci od 50 z ł do 250 z ł (pkt 1-3, 6-8), - przed ł u ż enie miejsca ziemnego w wysoko ś ci 80 z ł i 120 z ł (pkt 4-5). Wysoko ść op ł aty wnoszonej przez ka ż dy zak ł ad pogrzebowy za zezwolenie na wykonanie pochówku pozosta ł a bez zmian. (dowód : karta nr 28-29, 65) 9. Op ł ata za zezwolenie na wykonanie pochówku, w kwocie 900 z ł , jest dochodem administratora, i pokrywa wydatki na administracj ę grobem przez okres 20 lat oraz utrzymanie cmentarza np. op ł aty za energi ę elektryczn ą i wod ę , wywóz nieczysto ś ci, sprz ą tanie, prowadzenie dokumentacji cmentarza, pobieranie op ł at stanowi ą cych dochody Urz ę du Miasta, utrzymania obiektów i infrastruktury cmentarza, remonty bie żą ce, wykaszanie, od ś nie ż anie, wynagrodzenie pracowników, ZUS, sprz ę t, samochody itp. Gmina nie ponosi ż adnych kosztów zwi ą zanych z utrzymaniem cmentarzy. Wysoko ść op ł aty zosta ł a ustalona na podstawie sporz ą dzonego przez zarz ą dc ę zestawienia czynno ś ci i ponoszonych kosztów zwi ą zanych z utrzymaniem i administrowaniem cmentarzy w okresie 1.01.-31.12.2003 r. (dowód : karta nr 53, 66-69, 91, 92, 118) 10. Uczestnik przedstawi ł zestawienia wydatków zwi ą zanych z administrowaniem i utrzymaniem cmentarzy, w tym trzy ró ż ne dotycz ą ce 2003 r. Wynika z nich, i ż miesi ę czny koszt utrzymania cmentarzy, w przeliczeniu na jeden pogrzeb, wyniós ł : • W okresie od 01.07.2002 do 30.06.2003 r. – [tajemnica przedsi ę biorstwa] – karta 70) • w 2003 r. – [tajemnica przedsi ę biorstwa] – karta 69) • w 2003 r. – [tajemnica przedsi ę biorstwa] – karta nr 66) • w 2003 r. – [tajemnica przedsi ę biorstwa] – karta nr 63-64a, 66 i 69). Sama wysoko ść op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku zosta ł a ustalona wy łą cznie na podstawie zestawienia rachunków zwi ą zanych z administrowaniem cmentarzy za okres 1.01.-31.12.2003 r. (karty 67-69). Natomiast inne przes ł ane do sprawy kalkulacje nie by ł y brane pod uwag ę . (dowód : karta nr 63-64a,66-70,141) 11. Z zestawienia rachunków za okres 1.01.-31.12.2003 r. wynika, i ż łą czny koszt administrowania cmentarzy komunalnych w Kowarach wyniós ł [tajemnica przedsi ę biorstwa] z ł . Ustalaj ą c wysoko ść op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku przyj ę to wydatki w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa] z ł powi ę kszone o 15% zysk. Przy rocznej liczbie [tajemnica przedsi ę biorstwa] pogrzebów, op ł ata za administrowanie (za zezwolenie na wykonanie pochówku) wynios ł a 903 z ł . Do sporz ą dzonej kalkulacji ZP przyj ął jedynie ilo ść wykonanych przez siebie pochówków w 2003 r. w liczbie [tajemnica 5 przedsi ę biorstwa] , a nie wszystkich pochówków wykonanych na administrowanych przez siebie cmentarzach (tj. 122). (dowód : karta nr 53, 67-69, 93) 12. Op ł at ę za zezwolenie na wykonanie pochówku ZP pobra ł od SIMS w styczniu 2004 r. oraz lutym 2005 r. (patrz faktura nr 3/04 z dnia 3.01.2004 r., nr 103/2005 z dnia 16.02.2005 r.). Natomiast w kwietniu 2004 r. i styczniu 2005 r. w ramach ww. op ł aty uj ę to wykopanie i zasypanie grobu i niesienie zw ł ok, w łą cznej wysoko ś ci 980 z ł . (patrz faktura nr 175/04 z dnia 29.04.2004 r., nr 35/2005 z dnia 24.01.2005 r.). Jak poda ł ZP, podczas przeprowadzonej w siedzibie Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu rozprawy administracyjnej, przedmiotow ą op ł at ę w wysoko ś ci 900 z ł pobiera ł nie za ka ż dym razem i cyt.: „wynika to z b łę du biurowego”. W przypadku pochówku za który zosta ł a wystawiona faktura nr 35/2005 za op ł at ę cyt.” potraktowano wykopanie i zasypanie grobu oraz niesienie zw ł ok w łą cznej wysoko ś ci 980 z ł ”. (dowód : karta nr 8, 10, 11, 13, 141-142, 145-146) 13. Obowi ą zuj ą cy cennik zosta ł uchwalony w 2003 r. Natomiast z dniem 1.05.2004 r. ZP zosta ł obj ę ty podatkiem VAT. Dlatego te ż w lutym 2005 r. SIMS ui ś ci ł op ł at ę za zezwolenie na wykonanie pochówku powi ę kszon ą o 7% podatek VAT (patrz faktura z dnia 16.02.2005 r., nr 103/2005). Jak o ś wiadczy ł ZP na rozprawie administracyjnej, podatek VAT zosta ł naliczony tylko jeden raz, „przez pomy ł k ę ”. (dowód : karta nr 8, 91, 116, 140) 14. W za łą czonych do akt sprawy faktur wystawianych przez ZP dla swoich klientów wpisana jest pozycja „us ł uga cmentarna” w kwocie 1.070 z ł z VAT (faktury nr 405/2004, 413/2004) oraz 1.100 z ł z VAT (faktury nr 429/2005, 411/2005). Wed ł ug wyja ś nienia ZP, z ł o ż onego podczas rozprawy administracyjnej, pod tym poj ę ciem rozumie ć nale ż y op ł at ę za zezwolenie na wykonanie pochówku, w kwocie 900 z ł z VAT oraz 200 z ł z tytu ł u wykopania i zasypania grobu oraz przeniesienie trumny do mogi ł y (patrz faktura nr 429/2005). Natomiast w przypadku wykonywania pochówku przez inny zak ł ad pogrzebowy, w op ł acie 900 z ł uj ę ty jest wjazd samochodu na cmentarz oraz korzystanie z kaplicy. (dowód : karta nr 119-120, 140) 15. Od dnia 27.07.2005 r. ZP zacz ął obci ąż a ć równie ż swoich klientów op ł at ą za zezwolenie na wykonanie pochówku. Z za łą czonych do akt sprawy faktur wynika, i ż uiszczali oni op ł at ę : - „us ł uga cmentarna Kowary” w wysoko ś ci 1.100 z ł brutto, na któr ą sk ł ada ł y si ę op ł ata administracyjna w kwocie 900 z ł oraz us ł uga wykopania i zasypania grobu, w kwocie 200 z ł (faktury nr 413/2005, 464/2005, 469/2005), - „op ł ata administracyjna (wywóz nieczysto ś ci sta ł ych, pobieranie wody z uj ęć na cmentarzu, o ś wietlenie), w wysoko ś ci 900 z ł brutto (faktury nr 473/2005, 474/2005, 480/2005, 484/2005, 485/2005, 486/2005, 489/2005, 497/2005, 515/2005, 516/2005, 519/2005, 531/2005, 537/2005, 542/2005, 544/2005, 564/2005, 571/2005, 572/2005, 573/2005). Pierwsz ą faktur ę dla swojego klienta, zawieraj ą c ą pozycj ę op ł aty w wysoko ś ci 900 z ł , ZP wystawi ł dnia 27.07.2005 r. (karta nr 171). Równie ż SIMS zosta ł obci ąż ony przedmiotow ą op ł at ą za wykonany w lipcu 2005 r. pochówek z tym, i ż zosta ł a ona powi ę kszona o podatek VAT i wynios ł a 963 z ł (faktura nr 416/2005 z dnia 29.07.2005 r. - karta nr 170). Wprawdzie, wed ł ug o ś wiadczenia ZP podatek ten pobrano omy ł kowo i „kwota 63,00 z ł jest do zwrotu nabywcy”. Niemniej jednak brak jest jakiegokolwiek pisma skierowanego do SIMS, zawieraj ą cego informacj ę o ww. pomy ł ce. Nie ma tak ż e faktury koryguj ą cej. (dowód: karta nr 170-192) 6 16. Na cmentarzach w Kowarach przedsi ę biorcy mog ą wykonywa ć wszystkie us ł ugi pogrzebowe, po uiszczeniu obowi ą zkowych op ł at uj ę tych w cenniku. Zarz ą dca ma jedynie wy łą czno ść na us ł ugi cmentarne. ZP pobiera nast ę puj ą ce op ł aty: - cmentarne zgodnie zarz ą dzeniem Burmistrza Miasta Kowary z dnia 8.12.2003 r. nr 82/2003, w tym op ł at ę wnoszon ą przez „ka ż dy zak ł ad pogrzebowy za zezwolenie na wykonywanie pochówku” (pkt 14 cennika op ł at cmentarnych), - za wykonywane przez siebie us ł ugi pogrzebowe: • op ł at ę administracyjn ą 900,00 z ł za utrzymanie obiektów i urz ą dze ń w nale ż ytym stanie, porz ą dkowanie terenu, remonty bie żą ce, pobór energii elektrycznej i wody, wywóz nieczysto ś ci sta ł ych, prowadzenie dokumentacji osób pochowanych na cmentarzu, pobieranie op ł at cmentarnych stanowi ą cych dochód Urz ę du Miasta, • wykopanie i zasypanie grobu, przeniesienie krzy ż a od 200 do 500 z ł w zale ż no ś ci od rodzaju grobu, • op ł at ę za wjazd na cmentarz pojazdem dostawczym 50 z ł , • op ł at ę za wjazd na cmentarz pojazdem ze zw ł okami 50 z ł , • groby murowane od 600 do 4.200 z ł w zale ż no ś ci od rodzaju grobu, • us ł uga prosektoryjna 214 z ł (wydanie zw ł ok, udost ę pnienie pomieszczenia do ubierania, przechowywanie zw ł ok w ch ł odni do 2 dób), • przechowywanie zw ł ok w ch ł odni — 1 doba 30 z ł . (dowód : karta nr 65, 90, 91, 147) 17. Na cmentarzach komunalnym w Kowarach w okresie od 2003 r. do 31.12.2005r. wykonano nast ę puj ą c ą ilo ść pochówków oraz uiszczono nast ę puj ą c ą ilo ść op ł at za zezwolenie na ich wykonanie: Tabela nr 1 Nazwa Pochówki przedsi ę biorcy 2003 r. 2004 r. 2005 r. 1.01. – 26.07. 27.07. – 31.12. Ca ł y rok Ilo ść % Ilo ść % Ilo ść % Ilo ść % Ilo ść % SIMS ZP inny Razem [tajemnica przedsi ę biorstwa] 7 Tabela nr 2 Nazwa Uiszczone op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku przedsi ę biorcy 2003 r. 2004 r. 1.01. – 26.07. 2005 27.07. – 31.12. 2005 r. Ilo ść % Ilo ść % Ilo ść % Ilo ść % SIMS ZP inny Razem [tajemnica przedsi ę biorstwa] ( ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie kart nr 13, 49, 52-53, 93, 109, 118, 140, 150, 155, 168-192) 18. W celu ustalenia, czy w pobliskich miejscowo ś ciach, o podobnym stanie zaludnienia jak Kowary, pobierane s ą tak ż e op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku, Prezes Urz ę du wyst ą pi ł do w ł adz miast Bolków, Kamienna Góra, Gryfów Ś l ą ski, Piechowice i Z ł otoryja o nades ł anie odpowiednich danych. Z ich analizy wynika, ż e op ł aty za utrzymanie cmentarza pobierane s ą tylko w Z ł otoryi, w kwocie 885 z ł (tj. koszty utrzymania cmentarza na 20 lat i op ł ata za pobór wody i sk ł adowanie odpadów na wysypisku na 20 lat) oraz Bolkowie, w kwocie 200 z ł + 7% VAT. Natomiast z materia ł ów nades ł anych przez uczestnika wynika, i ż w Karpaczu pobierana jest op ł ata z tytu ł u us ł ugi komunalnej (wywóz nieczysto ś ci sta ł ych, pobieranie wody z uj ęć na cmentarzu, o ś wietlenie – w okresie 20 lat), w wysoko ś ci 880 z ł . (dowód : karta nr 71-73, 97-98, 99-100, 101-108, 110-113) 19. Dnia 29.09.2005 r. w siedzibie Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu przeprowadzono rozpraw ę administracyjn ą z udzia ł em Sebastiana Nalberczy ń skiego (SIMS) i W ł odzimierza Rze ż awi ń skiego (ZP) oraz ich pe ł nomocników. W jej trakcie dokonano wyja ś nienia rozbie ż no ś ci w kwestiach: - podanej przez strony liczby wykonanych przez nich pochówków na cmentarzach w Kowarach oraz uiszczonych op ł at w kwocie 900, - które z przedstawionych przez ZP zestawie ń wydatków zwi ą zanych z administrowaniem i utrzymaniem cmentarzy by ł o podstaw ą do ustalenia op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku w kwocie 900 z ł . Strony z ł o ż y ł y tak ż e wyja ś nienia dot. postawionych ZP zarzutów – patrz pkt 10, 12-16 ustalonego przez Prezesa Urz ę du stanu faktycznego. (dowód: karta nr 139-147) II. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie (…) jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, czy w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. 1. Naruszenie interesu publicznoprawnego Zgodnie z celem ustawy o ochronie (…) opisanym w art. 1 ust. 1 okre ś la ona „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony 8 interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publiczny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony wy łą cznie interesów indywidualnych. Tak ą interpretacj ę potwierdza orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (patrz wyroki z dnia 28.05.2001, sygn. akt XVII Ama 82/00; z dnia 4.07.2001, sygn. akt XVII Ama 108/00; z dnia 30.05.2001 r., sygn. akt XVII Ama 80/00; z dnia 6.06.2001, sygn. akt XVII Ama 78/00) i S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CK 184/03). Takie stanowisko wyrazi ł równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e “ ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest s ł u ż enie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych (...)”. Niemniej jednak naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego, , je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” ( wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 26.02.2004 r., sygn. III SK 2/04). Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilno-prawnych kwalifikuje spraw ę do post ę powania w trybie ww. ustawy. Odmiennie ni ż to ma miejsce w post ę powaniu cywilnym ukierunkowanym na ochron ę praw podmiotowych stron, post ę powanie w trybie ustawy antymonopolowej ma za swój przedmiot ochron ę interesu publicznoprawnego, co ma miejsce wtedy, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestnik ó w rynku, b ą d ź gdy wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagaj ą ce ingerencji ze strony organów dzia ł aj ą cych w trybie tej ustawy. Tak wi ę c, w sytuacji gdy stosunki konkurencyjne s ą zagro ż one, interes publiczny wymaga podj ę cia przez Prezesa Urz ę du dzia ł a ń zgodnych z ustaw ą o ochronie (…). Wszcz ę cie i prowadzenie post ę powania antymonopolowego w rozpatrywanej sprawie nast ą pi ł o dlatego, i ż jej okoliczno ś ci wskazywa ł y na to, ż e na rynku us ł ug cmentarnych w Kowarach mo ż e dochodzi ć do pogwa ł cenia regu ł wolnej konkurencji. Podkre ś li ć nale ż y, ż e dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego jest wystarczaj ą ce, a zarazem niezb ę dne, dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku. 2. Rynek w ł a ś ciwy. Poniewa ż ocena zachowa ń przedsi ę biorców na gruncie ustawy o ochronie (…) dotyczy tzw. zachowa ń rynkowych, wobec czego niezb ę dnym jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Wed ł ug art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) pod poj ę ciem rynku w ł a ś ciwego rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę zatem rynek w uj ę ciu produktowym oraz rynek w uj ę ciu geograficznym. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie wymaga jednak wcze ś niejszego odniesienia si ę do rodzaju us ł ug zwi ą zanych z chowaniem zmar ł ych. Us ł ugi zwi ą zane z chowaniem zmar ł ych dziel ą si ę wed ł ug kryterium podmiotowego na: a) Us ł ugi cmentarne zwi ą zane z utrzymaniem cmentarza komunalnego i zarz ą dzania nim; czynno ś ci zarz ą dcy cmentarza wynikaj ą z przepisów ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych (tekst jednolity Dz. U. 2000 r. Nr 23 poz. 295 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o cmentarzach”, oraz aktów wykonawczych do ustawy , w szczególno ś ci za ś rozporz ą dzenia Ministrów Gospodarki Terenowej i Ochrony Ś rodowiska 9 oraz Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 20 pa ź dziernika 1972 r. w sprawie urz ą dzania cmentarzy, prowadzenia ksi ą g cmentarnych oraz chowania zmar ł ych (Dz. U. nr 47, poz. 299 ze zm.); obejmuj ą takie dzia ł ania jak utrzymanie i wyposa ż enie cmentarza w urz ą dzenia cmentarne, utrzymanie cmentarza jako terenu zielonego, utrzymanie na nim ł adu i porz ą dku, urz ą dzenie cmentarza wed ł ug planu zagospodarowania, nadzór nad korzystaniem z cmentarza, w tym zak ł adanie grobów, pochówkiem i ekshumacj ą . Rynek us ł ug cmentarnych co do zasady nie jest rynkiem konkurencyjnym, b) Us ł ugi pogrzebowe zwi ą zane z chowaniem zmar ł ych; sk ł adaj ą si ę na nie m.in. przygotowanie zw ł ok do pochówku, przygotowanie miejsca pochówku, wykopanie grobu, transport i pochówek zw ł ok z asyst ą pogrzebow ą , uformowania grobu, ekshumacja zw ł ok i szcz ą tków ludzkich, us ł uga spopielenia zw ł ok (ten ostatni rodzaj us ł ug pogrzebowych dopiero powstaje); rynek us ł ug pogrzebowych jest w pe ł ni rynkiem konkurencyjnym. Powy ż szy podzia ł znajduje swoje pe ł ne odzwierciedlenie w orzecznictwie organów antymonopolowych (vide : wyrok S ą du Antymonopolowego z 14.06.1995 r., sygn. akt XVII Amr 11/95; wyrok S ą du Antymonopolowego z 14.07.1999 r. sygn. akt XVII Ama 28/99; wyrok S ą du Antymonopolowego z 25.09.2000 r. sygn. akt XVII Ama 76/99; wyrok S ą du Antymonopolowego z 28.01.2002 r. sygn. akt XVII Ama 28/01 i in.). Zatem w zakresie us ł ug zwi ą zanych z chowaniem zmar ł ych wyodr ę bnia si ę dwa rynki produktowe : rynek us ł ug cmentarnych i rynek us ł ug pogrzebowych. Wypada stwierdzi ć , i ż us ł ugi te s ą „towarem” w rozumieniu ustawy o ochronie (…), zgodnie bowiem z art. 4 pkt 6 tej ż e ustawy przez „towary” rozumie si ę równie ż us ł ugi. W rozpatrywanej sprawie w ł a ś cicielem wszystkich cmentarzy komunalnych w Kowarach jest Gmina, która na mocy umowy z dnia 30.09.1991 r., nr 37/91, przekaza ł a zarz ą d nad nimi ZP. Zarz ą dca cmentarza prowadzi zatem dzia ł alno ść gospodarcz ą na dwóch wspó ł zale ż nych rynkach : - na rynku us ł ug cmentarnych, na który sk ł adaj ą si ę czynno ś ci w zakresie utrzymania i administrowania cmentarzami, - na rynku us ł ug pogrzebowych, który powinien by ć rynkiem w pe ł ni konkurencyjnym. Niniejsza sprawa dotyczy dzia ł alno ś ci ZP, który zarz ą dza i administruje cmentarzami komunalnymi w Kowarach. W ramach swoich uprawnie ń ma on obowi ą zek, zgodnie z zarz ą dzeniem Burmistrza Miasta Kowary z dnia 8.12.2003 r., nr 82/2003, pobiera ć od ka ż dego zak ł adu pogrzebowego op ł at ę za zezwolenie na wykonanie pochówku na ww. cmentarzach, w kwocie 900 z ł . Poniewa ż op ł ata ta zwi ą zana jest z kosztami ponoszonymi przez administratora na utrzymanie cmentarzy i ich infrastruktury, a wi ę c na wykonywane przez niego us ł ugi zaliczane do kategorii us ł ug cmentarnych, za rynek produktowy w niniejszej sprawie nale ż a ł o uzna ć rynek us ł ug cmentarnych. Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Stosownie do ustalonego orzecznictwa antymonopolowego, zarówno rynek us ł ug pogrzebowych, jak i rynek us ł ug cmentarnych w wymiarze geograficznym maj ą charakter lokalny i s ą ograniczone do terenu okre ś lonego cmentarza. W wyroku z dnia 21 stycznia 1998 r. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dawniej S ą d Antymonopolowy) stwierdzi ł , i ż „pod wzgl ę dem terytorialnym rynek us ł ug cmentarnych nale ż y zaliczy ć do rynku lokalnego. Przynajmniej zasadniczo us ł ugi cmentarne zaspokajaj ą potrzeby spo ł eczno ś ci lokalnej” (wyrok z dnia 21 stycznia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 51/97). W cytowanym wyroku S ą d stwierdzi ł równie ż , i ż „w ś wietle do ś wiadczenia ż yciowego o wyborze cmentarza, jako miejsca pochówku, w niewielkim stopniu decyduj ą elementy konkurencji pomi ę dzy administratorami poszczególnych cmentarzy. Wybór cmentarza jest w zasadniczej mierze determinowany szczególnymi wzgl ę dami – wol ą osoby zmar ł ej, wyznaniowym charakterem cmentarza, istnieniem grobów osób bliskich, presti ż em cmentarza itp. Zatem za lokalny rynek us ł ug cmentarnych nale ż y zasadniczo uzna ć obszar danego cmentarza. Przedsi ę biorca pe ł ni ą cy tam na zasadzie 10 wy łą czno ś ci, funkcj ę administratora, jako niespotykaj ą cy si ę z konkurencj ą innego przedsi ę biorcy, posiada pozycj ę monopolistyczn ą ” (por. równie ż wyrok S.A. z dnia 23 kwietnia 2001 r., sygn. akt XVII Ama 49/00). Z uwagi na to, i ż w Kowarach znajduj ą si ę dwa cmentarze komunalne, na terenie których zarz ą d sprawuje ZP , rynkiem w uj ę ciu geograficznym (rynek geograficzny) jest obszar cmentarzy komunalnych po ł o ż onych przy ul. Staszica i przy ul. Matejki w Kowarach. A zatem rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie b ę dzie rynek us ł ug cmentarnych wykonywanych przez ZP na terenie ww. cmentarzy komunalnych. 3. Pozycja rynkowa ZP. Jak wskazano powy ż ej ZP zarz ą dza cmentarzami komunalnymi w Kowarach oraz prowadzi jednocze ś nie dzia ł alno ść gospodarcz ą na drugim z rynków, rynku us ł ug pogrzebowych. Zgodnie z norm ą art. 8 ust. 1 u,stawy o ochronie (…) zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Zatem istotne znaczenie w sprawie ma okre ś lenie, czy podmiot, przeciwko któremu prowadzone jest post ę powanie antymonopolowe, tak ą pozycje posiada. Definicj ę legaln ą poj ę cia „ pozycja dominuj ą ca ” zawiera art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (…). Zgodnie z powo ł anym przepisem pod tym poj ę ciem rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Na mocy przepisów prawnych, a w szczególno ś ci art. 2 ust 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. ustawy o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych (j.t. Dz. U. 2000 r. Nr 23 poz. 295 ze zm.), zwana dalej „ustaw ą o cmentarzach”, art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (tj. Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z pó ź n. zm.), zwana dalej „ustaw ą o samorz ą dzie gminnym”, oraz art. 1 pkt 3 lit. c ustawy z dnia 17 maja 1990 r. o podziale zada ń i kompetencji okre ś lonych w ustawach szczególnych pomi ę dzy organy gminy a organy administracji rz ą dowej oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 1990r. Nr 34, poz. 198 z pó ź n. zm.), zwana dalej „ustaw ą o podziale kompetencji”, utrzymanie i zarz ą dzanie cmentarzami komunalnymi zaliczone zosta ł o do zada ń w ł asnych Gminy. W zwi ą zku z tym us ł ugi cmentarne nale żą do obowi ą zków ustawowo okre ś lonego zarz ą dcy cmentarza (Gminy), który posiada na tym rynku pozycj ę monopolistyczn ą wynikaj ą c ą z wy ż ej przytoczonych przepisów prawych (monopol prawny). W celu wykonania na ł o ż onych na ni ą zada ń Gmina mo ż e tworzy ć jednostki organizacyjne, a tak ż e zawiera ć umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarz ą dowymi (art. 9 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym). W niniejszej sprawie na mocy umowy z dnia 30.09.1991 r., nr 37/91 (karta nr 60) zarz ą d i eksploatacja cmentarzy komunalnych w Kowarach przekazane zosta ł y ZP. W zwi ą zku z tym wszed ł on w obowi ą zki Gminy w zakresie zarz ą dzania cmentarzami komunalnymi w Kowarach, zajmuj ą c jednocze ś nie pozycj ę monopolistyczn ą na rynku us ł ug cmentarnych, wynikaj ą c ą z przepisów ww. ustaw o cmentarzach, o samorz ą dzie gminnym i o podziale kompetencji. Na tym rynku konkurencja nie wyst ę puje, poniewa ż zarówno w ś wietle wskazanych powy ż ej aktów prawnych, jak równie ż z ekonomicznego punktu widzenia by ł aby ona nieefektywna, tzn. nie przynosz ą ca ż adnych korzy ś ci spo ł ecznych. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż na tak zakre ś lonym rynku w ł a ś ciwym (rynku us ł ug cmentarnych) ZP posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Podkre ś li ć nale ż y, i ż wspó ł zale ż no ść obu powy ż ej opisanych rynków powoduje, i ż podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na rynku us ł ug cmentarnych, na administrowanych przez siebie cmentarzach komunalnych, mo ż e przenosi ć swoj ą w ł adz ę rynkow ą (ekonomiczn ą ) i wywiera ć zasadniczy wp ł yw na funkcjonowanie drugiego z rynków - rynku us ł ug 11 pogrzebowych. Mo ż e bowiem okre ś la ć warunki funkcjonowania i prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej innych przedsi ę biorców pogrzebowych na tym rynku. Dla zbadania pozycji ZP na drugim z rynków, rynku us ł ug pogrzebowych, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę łą czn ą liczb ę pochówków na cmentarzach komunalnych w Kowarach, wykonanych w okresie od 2003 r. do 31.12.2005 r. Z analizy zebranego materia ł u dowodowego wynika (tabela nr 1), i ż ZP w roku 2003 wykona ł [tajemnica przedsi ę biorstwa] pochówków ( [tajemnica przedsi ę biorstwa] %), w 2004 roku - [tajemnica przedsi ę biorstwa] , a w 2005 r. – [tajemnica przedsi ę biorstwa] . Natomiast SIMS wykona ł [tajemnica przedsi ę biorstwa] pochówków [tajemnica przedsi ę biorstwa] w 2003 r., w roku 2004 - [tajemnica przedsi ę biorstwa] pochówek ( [tajemnica przedsi ę biorstwa] %), a w 2005 r. – [tajemnica przedsi ę biorstwa] pochówki. Tak wysoki udzia ł ZP w rynku us ł ug pogrzebowych ś wiadczy, i ż równie ż na tym rynku posiada on bardzo siln ą pozycj ę dominuj ą c ą . 4. Analiza przes ł anek zarzutu z art. 8 ust.1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…) Istota praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zakazanej art. 8 ust. 1 powy ż szej ustawy o ochronie (...), sprowadza si ę do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ogólny zakaz wyra ż ony w ust. 1 art. 8 precyzuje jego ust. 2 pkt 5 wskazuj ą c przyk ł ad nadu ż ywania tej pozycji, polegaj ą cy na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji . Do stwierdzenia tej praktyki zachowanie przedsi ę biorcy musi spe ł nia ć łą cznie dwie przes ł anki: a) posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku, b) nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Ad. a) Jak wykazano powy ż ej ZP posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku us ł ug cmentarnych w Kowarach. Tym samym spe ł niona zosta ł a pierwsza z przes ł anek niezb ę dnych do stwierdzenia praktyki z art. 8 ust.1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie (...). Ad. b) Omawiana praktyka mo ż e wywo ł a ć skutki antykonkurencyjne zarówno na rynku zmonopolizowanym przez danego przedsi ę biorc ę , jak równie ż na innych rynkach funkcjonalnie i organizacyjnie po łą czonych ze sob ą , na które mo ż e on wp ł ywa ć ze wzgl ę du na posiadan ą pozycj ę na rynku pierwszym. Praktyka wymieniona w art.8 ust.2 pkt 5 ustawy o ochronie (…) polega ć mo ż e zarówno na dzia ł aniu lub zaniechaniu. Oba rodzaje zachowa ń w równym stopniu, w zale ż no ś ci od okoliczno ś ci mog ą wywiera ć negatywny wp ł yw na konkurencj ę . Ocena zachowania ZP w ś wietle powy ż szego polega na zbadaniu, czy wykonuj ą c zarz ą dzenie Burmistrza Miasta Kowary z dnia 17.11.2003 r. nr 75/2003, wprowadzaj ą ce op ł at ę za zezwolenie na wykonanie pochówku na cmentarzach komunalnych w Kowarach, w wysoko ś ci 900 z ł (patrz - karta 28-29, 65), nie naruszy ł on regu ł konkurencji w sposób opisany w dyspozycji ww. artyku ł u ustawy o ochronie (…). Ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e w latach 2003 – 2004 oraz w okresie od 1.01. do 26.07.2005 r. ZP przedmiotow ą op ł at ę pobiera ł jedynie od innych przedsi ę biorców pogrzebowych (a w konsekwencji op ł at ę t ę ponosili zleceniodawcy tych przedsi ę biorców), nie obci ąż aj ą c ni ą w ł asnej dzia ł alno ś ci (tabele nr 1 i 2). I tak w roku [tajemnica przedsi ę biorstwa] Powy ż sze ś wiadczy, ż e pomimo obowi ą zku wynikaj ą cego z ww. zarz ą dzenia Burmistrza Miasta Kowary, ZP nie tylko ż e nie obci ąż a ł swojej dzia ł alno ś ci kosztami op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku, w kwocie 900 z ł , to stosowa ł j ą w sposób zupe ł nie dowolny. Jak sam wyja ś ni ł na rozprawie administracyjnej, raz tak ą op ł at ę 12 pobiera ł , innym razem nie, a jej niepobranie wynika ł o z „b łę du biurowego” (patrz-karta 142). Dla istoty analizowanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę najwa ż niejszym jednak dowodem jest fakt, i ż przedmiotowa op ł ata za zezwolenie na wykonanie pochówku, w kwocie 900z ł , do dnia 26.07.2005 r. w ogóle nie by ł a sk ł adnikiem kosztów dzia ł alno ś ci ZP. W ocenie Prezesa Urz ę du nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie argument, podniesiony przez ZP podczas rozprawy administracyjnej, i ż w roku 2004 pobra ł on od swoich klientów op ł at ę za „us ł ug ę cmentarn ą ”, w której uwzgl ę dnione zosta ł y op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku, w kwocie 900 z ł , oraz z tytu ł u wykopania i zasypania grobu (patrz – karty 119- 120, 140). Na poparcie swojej tezy ZP przedstawi ł jedynie 4 faktury na [tajemnica przedsi ę biorstwa] pochówków, wykonanych w 2004 r. (tabela nr 1). Wed ł ug nich za powy ż sz ą us ł ug ę zleceniodawcy ZP zap ł acili 1.070 z ł i 1.100 z ł brutto tj. z 7% podatkiem VAT. Ze specyfikacji faktur nie wynika, co nale ż y rozumie ć pod poj ę ciem „us ł uga cmentarna”. Gdyby przyj ąć za prawdziwe powy ż sze twierdzenie ZP, i ż jest to op ł ata za ww. zezwolenie oraz za wykopanie i zasypanie grobu, to koszt tej us ł ugi cmentarnej winien wynosi ć od 1.100 do 1.400 z ł , bez podatku VAT, a wi ę c wi ę cej ni ż w rzeczywisto ś ci pobrano od klientów (patrz – karty nr 65, 140, 147). Nie s ą to zatem dowody potwierdzaj ą ce, i ż ZP równie ż swoj ą w ł asn ą dzia ł alno ść gospodarcz ą obci ąż a ł kosztami przedmiotowej op ł aty w 2004 r. Prezes Urz ę du pragnie podkre ś li ć , i ż nie neguje prawa pobierania przez zarz ą dc ę op ł at od innych przedsi ę biorców pogrzebowych z tytu ł u wykonywania przez nich w ł asnej dzia ł alno ś ci gospodarczej na administrowanych przez siebie cmentarzach. Korzystanie przez zak ł ad pogrzebowy z cmentarza komunalnego w formie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, a tak ż e pobieranie stosownych po ż ytków odpowiada w ł a ś ciwo ś ci (naturze) umowy, na mocy której ZP zarz ą dza cmentarzami w Kowarach. Pobieranie po ż ytków i innych dochodów z rzeczy znajduje tak ż e uzasadnienie w tre ś ci art. 140 k.c. (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 21.01.1998 r. sygn. XVII Ama 51/97). W zwi ą zku z powy ż szym domaganie si ę zap ł aty od osób trzecich, korzystaj ą cych z administrowanych rzez ZP cmentarzy, jest równie ż w ł a ś ciwe ze wzgl ę dów s ł uszno ś ciowych. Zaznaczy ć nale ż y, i ż S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wielokrotnie podkre ś la ł prawa przedsi ę biorcy do odpowiedniego wynagrodzenia z tytu ł u udost ę pnienia konkurentom rzeczy dla prowadzenia przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 20.09.1995 r. sygn. XVII Amr 28/95, z dnia 2.10.1996 r. sygn. XVII Amr 37/96, „Wokanda 1996 r., nr 9 oraz 1997 r. nr 11). Niemniej jednak nale ż y odró ż ni ć sytuacj ę , w której ZP wyst ę puje w roli administratora maj ą cego prawo do pobierania op ł at administracyjnych, od sytuacji, gdy w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej wykonuje na zarz ą dzanych przez siebie cmentarzach us ł ugi pogrzebowe. W tym drugim przypadku winien korzysta ć z takich samych praw i ponosi ć takie same ci ęż ary, jak inni przedsi ę biorcy. Zatem równie ż i on powinien obci ąż a ć swoj ą dzia ł alno ść op ł at ą za zezwolenie na wykonanie pochówku, w kwocie 900 z ł . Szczególnie, i ż wprowadzony zarz ą dzeniem Burmistrza Miasta Kowary z dnia 17.11.2003 r. nr 75/2003, zmieniony zarz ą dzeniem z dnia 8.12.2003 r. nr 82/2003, cennik op ł at cmentarnych wyra ź nie wskazuje, ż e za ww. zezwolenie p ł aci bez wyj ą tku ka ż dy zak ł ad pogrzebowy. Nie ma bowiem w ą tpliwo ś ci, i ż strony post ę powania s ą wzgl ę dem siebie konkurentami na rynku us ł ug pogrzebowych, z tym, ż e SIMS do dnia 27.07.2005 r. musia ł wykonywa ć te us ł ugi przy koniecznym uiszczeniu na rzecz ZP ww. op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku, podczas gdy on sam - z racji administrowania cmentarzem, zwolni ł si ę z tego obowi ą zku. Pobieraj ą c ww. op ł aty tylko od innych przedsi ę biorców pogrzebowych stworzy ł sytuacj ę , i ż nawet przy identycznych cenach na us ł ugi pogrzebowe, us ł uga wykonana przez tych przedsi ę biorców, w tym przez SIMS, b ę dzie zawsze dro ż sza ni ż taka sama us ł uga wykonana przez ZP. Niew ą tpliwie mia ł o to wp ł yw na mniejsz ą ich konkurencyjno ść w stosunku do zarz ą dcy cmentarzy, o czym ś wiadczy liczba wykonanych przez ZP pochówków oraz jego udzia ł w rynku us ł ug pogrzebowych. W ś wietle powy ż szego Prezes Urz ę du uzna ł , ż e nie obci ąż anie w ł asnej dzia ł alno ś ci op ł at ą za zezwolenie na wykonanie pochówku, a obci ąż anie ni ą jedynie innych przedsi ę biorców pogrzebowych wykonuj ą cych pochówki na administrowanych przez niego cmentarzach komunalnych, jest bezprawn ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 13 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…), gdy ż spe ł nia przes ł ank ę o której mówi ów przepis, polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Nadu ż ywaj ą c swojej pozycji dominacji na rynku us ł ug cmentarnych ZP ustali ł takie warunki i zasady korzystania z administrowanych przez siebie cmentarzy komunalnych, których negatywnym skutkiem by ł o zmonopolizowanie przez ZP równie ż drugiego z rynków, rynku us ł ug pogrzebowych, co odzwierciedla ilo ść wykonanych przez ZP pochówków na terenie cmentarzy komunalnych w Kowarach ( [tajemnica przedsi ę biorstwa] - tabela nr 1). Podkre ś li ć nale ż y, i ż tak du ż y udzia ł ZP w rynku us ł ug pogrzebowych nie by ł by mo ż liwy, gdyby nie by ł on zarz ą dc ą cmentarzy, na których pochówki s ą wykonywane, i gdyby pobiera ł op ł aty za ich wykonanie zgodnie z regu łą zapisan ą w zarz ą dzeniu Burmistrza Miasta Kowary z dnia 8.12.2003 r., Dlatego, zdaniem Prezesa Urz ę du, dla wyrównania warunków konkurencji op ł atami za zezwolenie na wykonanie pochówku, w kwocie 900 z ł , musz ą by ć obci ąż ani wszyscy przedsi ę biorcy wykonuj ą cy ceremoni ę pochówku, w tym zarz ą dca cmentarza, lub ż aden z nich. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e zosta ł a spe ł niona druga z przes ł anek art. 8 ust.1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów t j. nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. A zatem opisane powy ż ej dzia ł anie ZP polegaj ą ce na pobieraniu do dnia 26.07.2005 r. w łą cznie jedynie od innych przedsi ę biorców, ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe na cmentarzach komunalnych w Kowarach, op ł aty za zezwolenie na wykonanie pochówku w wysoko ś ci 900 z ł , a nie obci ąż anie ni ą w ł asnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencje i powinno by ć zakazane. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, Prezes UOKiK stwierdzi ł , ż e zosta ł y spe ł nione łą cznie wszystkie przes ł anki dla zakwalifikowania opisanych dzia ł a ń jako praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie (...). Jednak ż e zgodnie z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) nie wydaje si ę decyzji o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencje i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 8 ww. ustawy. W takim przypadku Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. Opisana powy ż ej sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, albowiem Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż praktyka, opisana w osnowie decyzji, mia ł a charakter czasowy, a jej stosowanie zosta ł o zaniechane z dniem 27.07.2005 r., w którym ZP zacz ął pobiera ć od swoich klientów op ł aty za wykonanie pochówku, w wysoko ś ci 900 z ł (patrz – faktura z dnia 27.07.2005 r. nr 413/2005, karta nr 171 oraz karty nr 172-192). 5. Kara pieni ęż na. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ww. ustawy. Kara pieni ęż na, o której mowa, stanowi dochód bud ż etu pa ń stwa, jest p ł atna z dochodu po opodatkowaniu lub z innej formy nadwy ż ki dochodów nad wydatkami zmniejszonej o podatki - zgodnie z art. 105 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie (…). Przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 ww. ustawy). 14 Jak wykazano powy ż ej, wskutek stosowanych w okresie od 2003 r. do 26.07.2005 r. przez ZP dzia ł a ń dosz ł o niew ą tpliwie do powa ż nego naruszenia konkurencji, chocia ż o wymiarze lokalnym, a tym samym - do naruszenia interesu publicznoprawnego. Dlatego te ż na ł o ż enie kary nale ż y traktowa ć jako podkre ś lenie naganno ś ci takich praktyk, tj. nadu ż ywania swojej pozycji na rynku us ł ug cmentarnych, co w konsekwencji doprowadzi ł o do zak ł ócenia swobodnej konkurencji na rynku us ł ug pogrzebowych. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w decyzjach stwierdzaj ą cych naruszenie zakazów okre ś lonych w art.8 ustawy o ochronie (…) Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł wag ę naruszenia konkurencji, rozmiar rynku dotkni ę tego skutkami stosowanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , jak równie ż zaistnia ł e okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce. Powy ż sze czynniki stanowi ą ce ocen ę antykonkurencyjnego zachowania zadecydowa ł y o wysoko ś ci na ł o ż onej kary pieni ęż nej. Okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą jest ponadto fakt, i ż przed Prezesem Urz ę du pomi ę dzy ZP i SIMS toczy ł o si ę ju ż post ę powanie, w wyniku którego dnia 5.08.2003 r. zosta ł a zawarta ugoda oraz wprowadzono aneks do umowy o zarz ą d cmentarzami komunalnymi w Kowarach, maj ą cy na celu dopuszczenie innych zak ł adów pogrzebowych do wykonywania na równych zasadach us ł ug pogrzebowych. Pomimo zawartej ugody, a ż do dnia 26.07.2005 r. ZP swoim post ę powaniem, opisanym w decyzji, utrudnia ł innym przedsi ę biorcom pogrzebowym prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej na zarz ą dzanych przez siebie cmentarzach komunalnych. Podkre ś li ć nale ż y, i ż zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, okre ś lony w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ma charakter bezwzgl ę dny. Taka konstrukcja normatywna powoduje, ż e nie istniej ą jakiekolwiek przes ł anki natury prawnej, ekonomicznej czy gospodarczej, które umo ż liwia ł yby zalegalizowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Okoliczno ś ci ą ł agodz ą c ą , wzi ę t ą pod uwag ę przy okre ś laniu wysoko ś ci na ł o ż onej kary, jest natomiast fakt zaprzestania z dniem 27.07.2005 r. stosowania przedmiotowej praktyki. Dlatego te ż Prezes Urz ę du uzna ł , ż e kara pieni ęż na w wysoko ś ci 5.576,60 PLN (s ł ownie: pi ęć tysi ę cy pi ęć set siedemdziesi ą t sze ść z ł otych 60/100 groszy), jest w ł a ś ciwa dla rodzaju oraz skutków stosowanej praktyki monopolistycznej. Stanowi ona [tajemnica przedsi ę biorstwa] kary maksymalnej, jaka mog ł aby by ć w tym przypadku na ł o ż ona. W ocenie Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na w wymienionej wysoko ś ci spe ł nia zarówno funkcj ę represyjn ą za naruszenie przepisów o ochronie konkurencji, jak i prewencyjn ą , tj. ma zapobiega ć podejmowaniu podobnych dzia ł a ń w przysz ł o ś ci. Stosownie do art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów — kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w osnowie. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk