RWR-28/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wroc ł aw, dnia 19.07.2006 r. RWR 410-4/05/JM DECYZJA RWR 28 / 2006 Na podstawie : I . art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. Nr 244 z 2005 r., poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego przeciwko Gminie Boles ł awiec i Józefowi Chudziakowi, prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Firma Handlowo-Produkcyjna Józef Chudziak w Chojnowie, - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na zawarciu przez Gmin ę Boles ł awiec i Józefa Chudziaka, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Firma Handlowo- Produkcyjna Józef Chudziak w Chojnowie, porozumienia ograniczaj ą cego dost ę p do lokalnego rynku us ł ug pogrzebowych wykonywanych na cmentarzach komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszew i Lipiany, przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem, polegaj ą cego na tym, i ż : - administrator cmentarzy ma wy łą czno ść na wykonywanie na ich terenie us ł ug pogrzebowych w zakresie przygotowania zw ł ok do pochówku, transportu zw ł ok spoza i w obr ę bie cmentarza pojazdami specjalistycznymi, obs ł ug ę ceremonii pogrzebowej przez wykwalifikowanych pracowników ubranych w jednolite estetyczne stroje ż a ł obne, kopanie i zasypywanie grobu, ekshumacje zw ł ok, - pobieranie jedynie od innych przedsi ę biorców, wykonuj ą cych pochówki na powy ż szych cmentarzach, op ł aty w wysoko ś ci 428 z ł , a nie obci ąż anie ni ą w ł asnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 10 kwietnia 2006 r. UZASADNIENIE 1. Do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu wp ł yn ęł o od radnego Gminy Boles ł awiec pismo zawieraj ą ce informacje o zawarciu pomi ę dzy Gmin ą Boles ł awiec, zwan ą dalej „Gmin ą ”, a Józefem Chudziakiem , prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcza pod nazw ą „Firma Handlowo-Produkcyjna” w Chojnowie, zwanym dalej „ZP”, umowy o utrzymanie cmentarzy komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę tnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Lipiany, w której zagwarantowano ww. przedsi ę biorcy wy łą czno ść na wykonywanie us ł ug pogrzebowych na tych cmentarzach (§ 2 tej umowy). Osoby nie korzystaj ą ce z us ł ug zarz ą dcy, ale z us ł ug innej firmy pogrzebowej, zobowi ą zane by ł y ui ś ci ć dodatkow ą op ł at ę , w wysoko ś ci 428 z ł . W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „Prezesem Urz ę du lub organem antymonopolowym”, przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce (sygn. RWR 025-10/05/JM). Z analizy zebranego w jego trakcie materia ł u dowodowego wynika ł o, i ż istnieje du ż e prawdopodobie ń stwo naruszenia przez ww. przedsi ę biorców przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. Postanowieniem z dnia 21.07.2005 r. nr 231 Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez Gmin ę i ZP porozumienia ograniczaj ą cego dost ę p do lokalnego rynku us ł ug pogrzebowych wykonywanych na cmentarzach komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszew i Lipiany, przedsi ę biorcom nieobj ę tym porozumieniem, polegaj ą cego na tym, i ż : - administrator cmentarzy ma wy łą czno ść na wykonywanie na ich terenie us ł ug pogrzebowych w zakresie przygotowania zw ł ok do pochówku, transportu zw ł ok spoza i w obr ę bie cmentarza pojazdami specjalistycznymi, obs ł ug ę ceremonii pogrzebowej przez wykwalifikowanych pracowników ubranych w jednolite estetyczne stroje ż a ł obne, kopanie i zasypywanie grobu, ekshumacje zw ł ok, - w przypadku wykonania us ł ugi pogrzebowej przez inny podmiot administrator pobierze od niego jednorazow ą op ł at ę w wysoko ś ci 428 z ł , podczas gdy op ł at ą t ą nie obci ąż a w ł asnej dzia ł alno ś ci, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zwanej dalej „ustaw ą o ochronie (...)”. Jednocze ś nie, postanowieniem z dnia 21.07.2006 r. nr 232/2005 w poczet dowodów niniejszego post ę powania zaliczono informacje zebrane w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym RWR 400-10/05/JM. (dowód: karta nr 1-23) 3. Z powy ż szymi zarzutami nie zgodzi ł a si ę Gmina, ani ZP. Gmina poda ł a, i ż zarz ą dc ę cmentarzy komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszew i Lipiany wy ł oniono w wyniku przetargu nieograniczonego. Przetarg ten organizowany by ł trzy razy. Pierwszy przetarg nie odby ł si ę , drugi zosta ł uniewa ż niony z powodu niekompletno ś ci ofert. Dopiero w trzecim przetargu, spo ś ród dwóch z ł o ż onych ofert, wybrano ZP. Nie jest prawd ą , i ż zarz ą dca cmentarzy ma wy łą czno ść na czynno ś ci zwi ą zane z przygotowaniem zw ł ok do pochówku, transportem zw ł ok spoza i w obr ę bie cmentarza pojazdami specjalistycznymi, obs ł ug ę ceremonii pogrzebowej przez wykwalifikowanych pracowników ubranych w jednolite estetyczne stroje ż a ł obne, kopanie i zasypywanie grobu, a tak ż e ekshumacj ę zw ł ok. Na te czynno ś ci ustalona zosta ł a jedynie cena maksymalna, jak ą mo ż e on żą da ć od us ł ugodawcy. Natomiast w przypadku wykonania us ł ugi pogrzebowej przez inny podmiot administrator pobiera od niego jednorazow ą op ł at ę w kwocie 428 z ł , tytu ł em zwrotu cz ęś ci ca ł orocznych kosztów ponoszonych przez niego przy utrzymaniu ł adu i porz ą dku na cmentarzach. 2 ZP natomiast podniós ł , i ż inne firmy pogrzebowe mog ą wykonywa ć pochówki na cmentarzach, którymi zarz ą dza. Jednocze ś nie poda ł , i ż na niektórych przedmiotowych cmentarzach nie wykona ł w roku 2005 ż adnego pochówku, chocia ż musia ł ponie ść koszty jego utrzymania. (dowód: karta nr 24-26) I. Przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego : 1. Józef Chudziak, prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Firma Handlowo- Produkcyjna Józef Chudziak, zosta ł wpisany do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Chojnów, pod numerem 1548/99. Przedmiotem jego dzia ł ania s ą m.in. pogrzeby i dzia ł alno ść pokrewna. (dowód : karta 5) 2. Na terenie gminy Boles ł awiec znajduje si ę 8 cmentarzy komunalnych po ł o ż onych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszew i Lipiany. Do 26.12 2004 r. by ł y one administrowane przez mieszka ń ców wsi, w imieniu których gospodarzami nekropolii byli so ł tysi. Koszty ich utrzymania ponosili sami mieszka ń cy, przekazuj ą c ustalon ą na zebraniu wiejskim kwot ę opiekunowi cmentarza. W zamian Gmina nie pobiera ł a od mieszka ń ców ż adnych op ł at zwi ą zanych z pochówkiem. Na rynku dzia ł a ł y trzy firmy ś wiadcz ą ce us ł ugi pogrzebowe tj. Józef Madera prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą PPHU, Jan Guzowski prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą ATENA PHUP Us ł ugi Prosektoryjno-Pogrzebowe i Miejski Zak ł ad Gospodarki Komunalnej Sp. Z o.o. w Boles ł awcu. Rodziny zmar ł ych same decydowa ł y, która z tych firm wykona pochówek. (dowód : karta 9, 24) 3. W zwi ą zku z problemami ze zbiórk ą pieni ę dzy na ww. administracj ę Gmina postanowi ł a powierzy ć zarz ą d cmentarzami profesjonalnej firmie. W 2004 r. Gmina Boles ł awiec rozpisa ł a przetarg nieograniczony na zarz ą dzanie cmentarzami komunalnymi po ł o ż onymi w powy ż ej wymienionych wsiach. Przedmiotem zamówienia by ł o: - administrowanie i zarz ą dzanie cmentarzami, - ś wiadczenie us ł ug pogrzebowych. Zgodnie z warunkami przetargu, przy wyborze najkorzystniejszej oferty Gmina kierowa ł a si ę kryterium wysoko ś ci ca ł kowitej ceny ofertowej brutto (100%), b ę d ą cej sum ą cen za us ł ugi przygotowania zw ł ok do pochówku, niesienie zw ł ok do grobu i obs ł uga ceremonii, wykopanie i zasypywanie grobu, op ł ata na rzecz zleceniobiorcy (administratora) w przypadku wykonania pochówku przez inny podmiot. Do przetargu przyst ą pi ł o dwóch oferentów tj. [tajemnica przedsi ę biorstwa] i ZP, proponuj ą c odpowiednio cen ę [tajemnica przedsi ę biorstwa] z ł . (dowód : karta 9, 10, 13, 18, 22) 4. Wysoko ść zaproponowanej przez ZP kwoty [tajemnica przedsi ę biorstwa] z ł zosta ł a wyliczona w nast ę puj ą cy sposób: [tajemnica przedsi ę biorstwa] (dowód : karta 22) 5. Dnia 27.12.2004 r., pomi ę dzy Gmin ą a ZP, zosta ł a zawarta umowa w sprawie bie żą cego utrzymania cmentarzy komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiny, tj. prowadzenia spraw administracyjno-porz ą dkowych, utrzymania czysto ś ci oraz dba ł o ść o stan 3 techniczny infrastruktury cmentarzy (§ 1 umowy), zwana dalej „umow ą o zarz ą d cmentarzami”. W umowie tej zapisano: [tajemnica przedsi ę biorstwa] (dowód : karta nr 6-8, 28) 6. Na przedmiotowych cmentarzach gminnych we wsiach Nowe Jaroszowice, Kruszyn, Parkoszów, Ł aziska, Łą ka, Ż eliszów Kr ę pnica, w okresie od 2005 r. do 31.03.2006 r. wykonano nast ę puj ą c ą ilo ść pochówków oraz uiszczono nast ę puj ą c ą ilo ść op ł at: Tabela nr 1 Tajemnica przedsi ę biorstwa Pogrzebów w badanych okresach na cmentarzach w Kra ś niku Dolnym i Lipianach nie wykonywano. ( ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie kart nr 4, 79, 89 zgromadzonych w sprawie RWR 410-4/05/JM prowadzonej z urz ę du przeciwko ZP i Gminie). 7. [tajemnica przedsi ę biorstwa] , prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą [tajemnica przedsi ę biorstwa] (jedyny przedsi ę biorca pogrzebowy wykonuj ą cy, poza ZP, pochówki na przedmiotowych cmentarzach) poda ł , i ż konieczno ść uiszczenia op ł aty w kwocie 428 z ł , przez co wykonywane przez niego us ł ugi s ą dro ż sze ni ż ZP, jest jedynym czynnikiem utrudniaj ą cym konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych. (dowód: karta 89) 8 . W dniu 10.04.2006 r., aneksem nr 1, umowa o zarz ą d cmentarzami z dnia 27 grudnia 2004 zosta ł a rozwi ą zana za obopóln ą zgod ą stron. Obowi ą zki zarz ą du cmentarzami przej ęł a Gmina, a ka ż dy przedsi ę biorca mo ż e na nich wykonywa ć dzia ł alno ść gospodarcz ą . (dowód: karta nr 91, 94-95) II. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: 1. Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie (…) jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, czy w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie z celem ustawy o ochronie (…) opisanym w art. 1 ust. 1 okre ś la ona „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż 4 ma ona charakter publiczny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony wy łą cznie interesów indywidualnych. Tak ą interpretacj ę potwierdza orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (patrz wyroki z dnia 28.05.2001, sygn. akt XVII Ama 82/00; z dnia 4.07.2001, sygn. akt XVII Ama 108/00; z dnia 30.05.2001 r., sygn. akt XVII Ama 80/00; z dnia 6.06.2001, sygn. akt XVII Ama 78/00) i S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CK 184/03). Takie stanowisko wyrazi ł równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e “ ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest s ł u ż enie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych (...)”. Niemniej jednak naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego, , je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” ( wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 26.02.2004 r., sygn. III SK 2/04). Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilno- prawnych kwalifikuje spraw ę do post ę powania w trybie ww. ustawy. Odmiennie ni ż to ma miejsce w post ę powaniu cywilnym ukierunkowanym na ochron ę praw podmiotowych stron, post ę powanie w trybie ustawy antymonopolowej ma za swój przedmiot ochron ę interesu publicznoprawnego, co ma miejsce wtedy, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, b ą d ź gdy wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagaj ą ce ingerencji ze strony organów dzia ł aj ą cych w trybie tej ustawy. Interesy szerokiego kr ę gu uczestników rynku s ą zagro ż one, gdy stosunki konkurencji zostaj ą zak ł ócone. W celu przeciwdzia ł ania temu konieczne staje si ę wówczas podj ę cie stosownych dzia ł a ń przez Prezesa Urz ę du. Wszcz ę cie i prowadzenie post ę powania antymonopolowego w rozpatrywanej sprawie nast ą pi ł o dlatego, i ż jej okoliczno ś ci wskazywa ł y na to, ż e w wyniku zawartej pomi ę dzy Gmin ą a ZP umowy o zarz ą d cmentarzami, na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych wykonywanych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiany mog ł o dochodzi ć do pogwa ł cenia regu ł wolnej konkurencji, a tym samym - do uniemo ż liwienia równoprawnego konkurowania na tym rynku przedsi ę biorców pogrzebowych. Skutkami takiego dzia ł ania dotkni ę ty móg ł zosta ć szeroki, nieograniczony kr ą g konsumentów, którymi s ą rodziny osób zmar ł ych, zlecaj ą ce wykonanie us ł ugi pogrzebowej. W okresie obowi ą zywania powy ż szej umowy zmuszeni byli oni do korzystania praktycznie wy łą cznie z us ł ug jednego przedsi ę biorcy, jakim jest ZP, gdy ż zlecenie wykonania us ł ugi pogrzebowej innemu przedsi ę biorcy pogrzebowemu by ł o jednoznaczne z konieczno ś ci ą uiszczenia dodatkowej op ł aty w wysoko ś ci 428 z ł . Wprawdzie, zgodnie z zapisem ww. umowy o zarz ą d cmentarzami, obowi ą zek jej zap ł aty spoczywa ł na przedsi ę biorcy pogrzebowym, to jednak w rzeczywisto ś ci obci ąż ana ni ą by ł a rodzina zmar ł ego. Podkre ś li ć nale ż y, ż e dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego jest wystarczaj ą ce, a zarazem niezb ę dne, dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, je ś li towarzyszy temu naruszenie regu ł wolnej konkurencji. 2. Uczestnicy porozumienia. Ustawa o ochronie (…) zakazuje zawierania niedozwolonych porozumie ń przez przedsi ę biorców i ich zwi ą zki. Zatem niezb ę dnym jest ustalenie, czy ta przes ł anka w niniejszej sprawie jest spe ł niona. 5 W my ś l dyspozycji z art. 4 pkt 1 lit. a) i b) tej ż e ustawy pod poj ę ciem „przedsi ę biorca” rozumie ć nale ż y : a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, Józef Chudziak prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Firma Handlowo- Produkcyjna Józef Chudziak z siedzib ą w Chojnowie. Zatem w my ś l z art. 4 pkt 1 lit. b) ustawy o ochronie (…) jest przedsi ę biorc ą . Gmina, w ł a ś ciciel cmentarzy komunalnych po ł o ż onych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiany, jest osob ą prawn ą organizuj ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Na mocy przepisów prawnych, a w szczególno ś ci art. 2 ust 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. ustawy o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych (jt. Dz. U. 2000 r. Nr 23 poz. 295 ze zm.), zwana dalej „ustaw ą o cmentarzach”, oraz aktów wykonawczych do ustawy , w szczególno ś ci za ś rozporz ą dzenia Ministrów Gospodarki Terenowej i Ochrony Ś rodowiska oraz Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 20 pa ź dziernika 1972 r. w sprawie urz ą dzania cmentarzy, prowadzenia ksi ą g cmentarnych oraz chowaniu zmar ł ych (Dz. U. nr 47, poz. 299 ze zm.), a tak ż e art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (jt. Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z pó ź n. zm.), zwana dalej „ustaw ą o samorz ą dzie gminnym”, oraz art. 1 pkt 3 lit. c ustawy z dnia 17 maja 1990 r. o podziale zada ń i kompetencji okre ś lonych w ustawach szczególnych pomi ę dzy organy gminy a organy administracji rz ą dowej oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 1990r. Nr 34, poz. 198 z pó ź n. zm.), zwana dalej „ustaw ą o podziale kompetencji”, utrzymanie i zarz ą dzanie cmentarzami komunalnymi zaliczone zosta ł o do zada ń w ł asnych Gminy. W zwi ą zku z tym us ł ugi cmentarne nale żą do obowi ą zków ustawowo okre ś lonego zarz ą dcy cmentarza (Gminy), który posiada na tym rynku pozycj ę monopolistyczn ą wynikaj ą c ą z wy ż ej przytoczonych przepisów prawych (monopol prawny). Wype ł niona zosta ł a zatem dyspozycja art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy o ochronie (...). Wobec powy ż szego zarówno Gmina, jak i ZP, w ś wietle ww. przepisów ustawy o ochronie (…) s ą przedsi ę biorcami, wobec czego ustawa ta ma zastosowanie do podejmowanych przez nich dzia ł a ń . 3. Rynek w ł a ś ciwy. Poniewa ż ocena zachowa ń przedsi ę biorców na gruncie ustawy o ochronie (…) dotyczy tzw. zachowa ń rynkowych, wobec czego niezb ę dne, w ka ż dym post ę powaniu antymonopolowym, staje si ę okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Wed ł ug art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) pod poj ę ciem rynku w ł a ś ciwego rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę zatem rynek w uj ę ciu produktowym oraz rynek w uj ę ciu geograficznym. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie wymaga jednak wcze ś niejszego odniesienia si ę do rodzaju us ł ug zwi ą zanych z chowaniem zmar ł ych. Us ł ugi zwi ą zane z chowaniem zmar ł ych dziel ą si ę wed ł ug kryterium przedmiotowego na: 6 a) Us ł ugi cmentarne zwi ą zane z utrzymaniem cmentarza komunalnego i zarz ą dzania nim obejmuj ą takie dzia ł ania jak utrzymanie i wyposa ż enie cmentarza w urz ą dzenia cmentarne, utrzymanie cmentarza jako terenu zielonego, utrzymanie na nim ł adu i porz ą dku, urz ą dzenie cmentarza wed ł ug planu zagospodarowania, nadzór nad korzystaniem z cmentarza, w tym zak ł adanie grobów, pochówkiem i ekshumacj ą . Rynek us ł ug cmentarnych co do zasady nie jest rynkiem konkurencyjnym; b) Us ł ugi pogrzebowe zwi ą zane z chowaniem zmar ł ych; sk ł adaj ą si ę na nie m.in. przygotowanie zw ł ok do pochówku, przygotowanie miejsca pochówku, wykopanie grobu, transport i pochówek zw ł ok z asyst ą pogrzebow ą , uformowania grobu, ekshumacja zw ł ok i szcz ą tków ludzkich, us ł uga spopielenia zw ł ok (ten ostatni rodzaj us ł ug pogrzebowych dopiero powstaje); rynek us ł ug pogrzebowych jest w pe ł ni rynkiem konkurencyjnym. Powy ż szy podzia ł znajduje swoje pe ł ne odzwierciedlenie w orzecznictwie organów antymonopolowych (vide : wyrok S ą du Antymonopolowego z 14.06.1995 r., sygn. akt XVII Amr 11/95; wyrok S ą du Antymonopolowego z 14.07.1999 r. sygn. akt XVII Ama 28/99; wyrok S ą du Antymonopolowego z 25.09.2000 r. sygn. akt XVII Ama 76/99; wyrok S ą du Antymonopolowego z 28.01.2002 r. sygn. akt XVII Ama 28/01 i in.). Zatem w zakresie us ł ug zwi ą zanych z chowaniem zmar ł ych wyodr ę bnia si ę dwa rynki produktowe : rynek us ł ug cmentarnych i rynek us ł ug pogrzebowych. Wypada stwierdzi ć , i ż us ł ugi te s ą „towarem” w rozumieniu ustawy o ochronie (…), zgodnie bowiem z art. 4 pkt 6 tej ż e ustawy przez „towary” rozumie si ę równie ż us ł ugi. Jak ustalono powy ż ej (pkt 2 decyzji - Uczestnicy post ę powania) wol ą ustawodawcy us ł ugi cmentarne nale żą do obowi ą zków Gminy, która posiada na tym rynku pozycj ę monopolistyczn ą wynikaj ą c ą z wy ż ej przytoczonych przepisów prawych (monopol prawny). Zatem monopol taki posiada Gmina na cmentarzach komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiany, znajduj ą cych si ę w obr ę bie jej w ł adzy administracyjnej. W celu wykonania na ł o ż onych na ni ą zada ń Gmina mo ż e tworzy ć jednostki organizacyjne, a tak ż e zawiera ć umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarz ą dowymi (art. 9 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym). W niniejszej sprawie, na mocy umowy zawartej w dniu 27 grudnia 2004 r. pomi ę dzy Gmin ą a ZP, zarz ą d ww. przekazany zosta ł ZP. Wszed ł on tym samym w obowi ą zki Gminy w zakresie zarz ą dzania nimi, zajmuj ą c jednocze ś nie pozycj ę monopolistyczn ą na rynku us ł ug cmentarnych, wynikaj ą c ą z przepisów ww. ustaw. Zatem ZP na powy ż szych cmentarzach prowadzi ł dzia ł alno ść gospodarcz ą na dwóch wspó ł zale ż nych rynkach : - na rynku us ł ug cmentarnych, na który sk ł adaj ą si ę czynno ś ci w zakresie utrzymania i administrowania cmentarzami, - na rynku us ł ug pogrzebowych, który powinien by ć rynkiem w pe ł ni konkurencyjnym. Powierzaj ą c ZP obowi ą zki zarz ą dcy cmentarzy Gmina zagwarantowa ł a mu prawa wy łą czno ś ci na wykonywanie us ł ug pogrzebowych i pobierania jednorazowej op ł aty w kwocie 428 z ł od innych przedsi ę biorców pogrzebowych, chc ą cych wykona ć te us ł ugi na terenie zarz ą dzanych przez ZP cmentarzy. (§ 4 ust. 1 i 2 oraz § 5 umowy, karta nr 6-8). Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, rynkiem produktowym , na który dzia ł ania ZP i Gminy wynikaj ą ce z zawartej umowy o zarz ą d cmentarzami wywieraj ą wp ł yw, jest wy ż ej opisany lokalny rynek us ł ug pogrzebowych wykonywanych na terenie cmentarzy komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiany. 7 Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Stosownie do ustalonego orzecznictwa antymonopolowego, zarówno rynek us ł ug pogrzebowych, jak i rynek us ł ug cmentarnych w wymiarze geograficznym maj ą charakter lokalny i s ą ograniczone do terenu okre ś lonego cmentarza. Z uwagi na to, i ż us ł ugi pogrzebowe wykonywane s ą na cmentarzach komunalnych po ł o ż onych w ww. wsiach, które wol ą ich w ł a ś ciciela (Gminy) oddane zosta ł y ZP w zarz ą d , rynkiem w uj ę ciu geograficznym (rynek geograficzny) jest obszar tych cmentarzy. A zatem rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie b ę dzie rynek us ł ug pogrzebowych wykonywanych na terenie cmentarzy komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiany, administrowanych przez ZP. 3. Rodzaj porozumienia Na gruncie ustawy o ochronie (…) praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki indywidualne oraz porozumienia, w zale ż no ś ci od tego, czy uczestnikiem zakazanego ustaw ą zachowania jest jeden podmiot gospodarczy, czy te ż grupa takich podmiotów, wspó ł dzia ł aj ą ca ze sob ą z zamiarem osi ą gni ę cia celu zakazanego ustaw ą . Przedmiotem porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mo ż e by ć obrót towarami na jednym (porozumienia poziome – horyzontalne), b ą d ź ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe – wertykalne). Porozumienia mog ą by ć zawierane przez konkurentów (porozumienia poziome), reprezentuj ą cych zarówno stron ę popytow ą , jak i poda ż ow ą , lecz równie ż przez podmioty ze sob ą nie konkuruj ą ce (porozumienia pionowe), tj. dzia ł aj ą ce na ró ż nych szczeblach obrotu towarowego. W orzecznictwie antymonopolowym za szczególnie destrukcyjne dla konkurencji i interesów pozosta ł ych uczestników rynku s ą porozumienia poziome, poniewa ż na skutek ujednolicenia ofert lub zachowa ń ich uczestników zmniejszaj ą mo ż liwo ść wyboru u ich kontrahentów (E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz , Wyd. Twigger, Warszawa 2002 s. 45). Charakteryzuj ą c porozumienie, którego zawarcie zarzuca si ę Uczestnikom post ę powania nale ż y mie ć na uwadze, ż e dzia ł aj ą oni na ró ż nych szczeblach obrotu towarowego, nie b ę d ą c konkurentami w stosunku do siebie. Z powy ż szego wynika, ż e porozumienie, obj ę te zarzutem post ę powania, mia ł o charakter pionowy (wertkalny). 4. Forma zawartego porozumienia Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy, przez porozumienie rozumie si ę : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Definicja porozumienia w powy ż szym brzmieniu jest definicj ą szerok ą , pozwalaj ą c ą na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ustawy o ochronie (…) wszelkich form skoordynowanych zachowa ń niezale ż nie dzia ł aj ą cych przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, które wywo ł uj ą negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Warunkiem uznania okre ś lonych skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę biorców za porozumienie jest ich dobrowolno ść u 8 wszystkich uczestników. Z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, i ż pomi ę dzy Gmin ą a ZP w dniu 27.12.2004 r. zosta ł a zawarta umowa o zarz ą d cmentarzami komunalnymi we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiny. Na jej mocy ZP uzyska ł wy łą czno ść na ś wiadczenie us ł ug pogrzebowych na tych cmentarzach oraz prawo pobierania jednorazowej op ł aty w kwocie 428 z ł od ka ż dego innego przedsi ę biorcy pogrzebowego chc ą cego wykona ć ww. us ł ugi na terenie tych cmentarzy (§ 4 pkt 1 i 2 oraz § 5 umowy, karta nr 6-8). Zatem zawarta pomi ę dzy uczestnikami post ę powania umowa odpowiada normie art. 4 pkt 4 lit a) ustawy o ochronie (…). 5. Udzia ł w rynku Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie (…), zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Stosownie za ś do art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie (...), zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe), których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10 %. Dla oceny wysoko ś ci udzia ł u uczestników post ę powania w rynku us ł ug pogrzebowych przyj ę tym miernikiem jest liczba pochówków wykonywanych na terenie cmentarzy komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiny Jak wynika ze zgromadzonego materia ł u dowodowego, w okresie przed zawarciem porozumienia, zarz ą d nad ww. cmentarzami komunalnymi sprawowa ł a Gmina, b ę d ą ca jednocze ś nie ich w ł a ś cicielem (karta nr 9,24). Tym samym jej udzia ł w rynku us ł ug cmentarnych wyniós ł 100%. Natomiast us ł ugi pogrzebowe, na tych samych zasadach, wykonywa ł o trzech przedsi ę biorców tj. [tajemnica przedsi ę biorstwa] . O tym której z nich zostanie zlecona us ł uga pogrzebowa decydowa ł y same rodziny zmar ł ych (karta 9, 24). Tym samym udzia ł ka ż dego z tych zak ł adów, w rynku us ł ug pogrzebowych by ł proporcjonalny do ilo ś ci wykonanych przez nich pochówków na przedmiotowych cmentarzach. Po zawarciu umowy o zarz ą d cmentarzami ZP sta ł si ę praktycznie monopolist ą w wykonywaniu na nich us ł ug pogrzebowych. Jego udzia ł w tym rynku wyniós ł [tajemnica przedsi ę biorstwa] w 2005 r. i [tajemnica przedsi ę biorstwa] w 2006 r. (tabela nr 1). Wobec powy ż szego, zdaniem Prezesa Urz ę du, oceniane porozumienie pomi ę dzy Gmin ą a ZP nie podlega wy łą czeniu spod zakazu na podstawie art. 6 ustawy o ochronie (…), a zatem nale ż y je oceni ć z punktu widzenia wp ł ywu na konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych. W niniejszej sprawie nie ma tak ż e zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie (...) stanowi ą cy, i ż Rada Ministrów mo ż e, w drodze rozporz ą dzenia, wy łą czy ć spod zakazu, o którym mowa w art. 5 porozumienia, które przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewniaj ą cego nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci i które: 1. nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów, 9 2. nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Wydane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. Nr 142, poz. 1189 ze zm.) nie obejmuje bowiem porozumienia, które jest przedmiotem niniejszego post ę powania 6. Przes ł anki zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Dla prawnego bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę opisanej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) niezb ę dne jest wi ę c łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek : 1) zawi ą zanie porozumienia pomi ę dzy niezale ż nymi podmiotami ekonomicznymi, 2) celem lub skutkiem zawartego porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Jak ju ż wykazano powy ż ej (pkt 4 decyzji - Forma zawartego porozumienia) przedmiotowe porozumienie zosta ł o zawarte w dniu 27.12.2004 r., w formie umowy o zarz ą d cmentarzami komunalnymi po ł o ż onymi we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiany zawartej pomi ę dzy Gmin ą a ZP. Uj ę te w nim zapisy dotycz ą ce wy łą czno ś ci ZP na wykonywanie us ł ug pogrzebowych oraz prawa pobierania od ka ż dego innego podmiotu gospodarczego, wykonuj ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą na terenie tych cmentarzy jednorazowej kwoty 428 z ł (§ 4 pkt 1 i 2 oraz § 5 umowy, karta 6-8) niew ą tpliwie mia ł y na celu ochron ę interesów ZP oraz umocnienie jego pozycji na rynku us ł ug pogrzebowych poprzez maksymalne ograniczenie na nim konkurencji oraz zapewnienie ZP dogodniejszych warunków prowadzenia w ł asnej dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie tych us ł ug. S ł u ż y ć temu mia ł y kwestionowane unormowania umowne (§ 4 pkt 1 i 2 oraz § 5 umowy), chroni ą ce przede wszystkim interesy ekonomiczne ZP. Zapisy te by ł y jednocze ś nie barier ą dla innych przedsi ę biorców pogrzebowych, gdy ż powo ł uj ą c si ę na zapis o wy łą czno ś ci, ZP móg ł nie dopu ś ci ć inne podmioty gospodarcze do wykonywania us ł ug pogrzebowych na terenie zarz ą dzanych przez siebie cmentarzy. Zatem to od jego dobrej woli zale ż a ł o, czy podmioty te mog ł y prowadzi ć swoj ą dzia ł alno ść na tym terenie. Podkre ś li ć nale ż y, i ż rynek us ł ug pogrzebowych posiada istotne znaczenie gospodarcze i - w przeciwie ń stwie do rynku us ł ug cmentarnych - dost ę p do niego powinni mie ć , na równych prawach, wszyscy jego uczestnicy, tak aby zapewni ć konsumentom mo ż liwo ść swobodnego wyboru us ł ugodawcy. Dlatego te ż obci ąż anie jedynie innych przedsi ę biorców pogrzebowych, a nie w ł asnej dzia ł alno ś ci gospodarczej ZP, op ł at ą w kwocie 428 z ł , któr ą w efekcie pokrywaj ą klienci (konsumenci) tych przedsi ę biorców, skutkowa ł o podro ż eniem ich us ł ug, co wp ł ywa ł o na mniejsz ą ich konkurencyjno ść w stosunku do ZP i przek ł ada si ę na liczb ę wykonanych przez nich pochówków na cmentarzach zarz ą dzanych przez ZP (tabela nr 1). Z drugiej strony – zagwarantowane w umowie o zarz ą d cmentarzami prawo wy łą czno ś ci dla ZP na wykonywanie okre ś lonych us ł ug pogrzebowych eliminowa ł o konkurencj ę . Takie uzgodnienie stron porozumienia doprowadzi ł o praktycznie do wyeliminowania z rynku us ł ug pogrzebowych pozosta ł ych przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. 10 Wskaza ć przy tym nale ż y, ż e przed dat ą 27.12.2004 r. tj. dniem podpisania umowy o zarz ą d cmentarzami, ZP na przedmiotowych cmentarzach we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiany w ogóle nie wykonywa ł pochówków (karta 9,24). Natomiast po zawarciu porozumienia ZP sta ł si ę monopolist ą na rynku us ł ug pogrzebowych, wykonuj ą c [tajemnica przedsi ę biorstwa] w pierwszym kwartale roku 2006 (tabela nr 1). Powy ż sze potwierdza tak ż e o ś wiadczenie FENIKS, który uzna ł konieczno ść uiszczenia op ł aty w kwocie 428 z ł za utrudnienie powoduj ą ce, ż e prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej na cmentarzach b ę d ą cych w zarz ą dzie ZP jest mniej konkurencyjne (karta 89). Organ antymonopolowy zwraca uwag ę , i ż Gmina powinna stwarza ć równe szanse dla wszystkich potencjalnych podmiotów gospodarczych zamierzaj ą cych prowadzi ć dzia ł alno ść gospodarcz ą z wykorzystaniem mienia komunalnego. W zwi ą zku z tytu ł em w ł asno ś ci do cmentarzy gmina, podobnie zreszt ą jak ka ż dy inny w ł a ś ciciel, mo ż e pobiera ć po ż ytki i inne dochody p ł yn ą ce z tych nieruchomo ś ci. Ma prawo te ż , jak w niniejszej sprawie, przekaza ć cmentarze na utrzymanie i w zarz ą d innemu podmiotowi gospodarczemu. Niemniej jednak nie mo ż e odbywa ć si ę to kosztem ograniczania konkurencji, tak jak w niniejszej sprawie. Wynika z powy ż szego, i ż zarówno cel, jak i skutek, przedmiotowego porozumienia pomi ę dzy Gmin ą a ZP s ą wyra ź nie antykonkurencyjne, gdy ż w jego rezultacie ograniczona zosta ł a do minimum konkurencja pomi ę dzy przedsi ę biorcami pogrzebowymi na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych (tabela nr 1). Jednocze ś nie, w jego wyniku, ZP osi ą gn ął w sposób nieuprawniony przewag ę konkurencyjn ą nad swoimi rywalami. Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, i ż spe ł nione zosta ł y łą cznie konieczne przes ł anki zarzucanej praktyki monopolistycznej z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…), a tym samym. dosz ł o do zawarcia zakazanego porozumienia pomi ę dzy Gmin ą a ZP, w wyniku czego nast ą pi ł o istotne ograniczenie dost ę pu innych, ni ż ZP, przedsi ę biorców do rynku us ł ug pogrzebowych. Jednak ż e zgodnie z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) nie wydaje si ę decyzji o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencje i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 5 ww. ustawy. W takim przypadku Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. Wymieniona powy ż ej sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie, albowiem Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż praktyka, opisana w osnowie decyzji, mia ł a charakter czasowy, a jej stosowanie zosta ł o zaniechane z dniem 10.04.2006 r. tj. z dniem rozwi ą zania umowy o zarz ą d cmentarzami ( karta nr 91, 94-95). 7. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu okre ś lonego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę mi ę dzy innymi naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 (co ma miejsce w niniejszej sprawie). Tak okre ś lone kary pieni ęż ne maj ą charakter fakultatywny. W ramach uznania administracyjnego to Prezes Urz ę du decyduje, czy w ł a ś ciwe jest ukaranie przedsi ę biorcy dopuszczaj ą cego si ę praktyk. Z pro ś b ą o nienak ł adanie ww. kary pieni ęż nej wyst ą pi ł a Gmina. Uzasadniaj ą c swoje stanowisko poda ł a, i ż obecnie realizuje wiele zada ń inwestycyjno-remontowych zarówno w mie ś cie Boles ł awiec jak i na terenie wielu miejscowo ś ci znajduj ą cych si ę pod jej zarz ą dem m.in. budow ę dróg, kanalizacji, oczyszczalni miejskiej, przepompowni. Wobec tego 11 zmuszona jest do ogromnej dyscypliny bud ż etowej, a ka ż de uszczuplenie ś rodków mo ż e stanowi ć zagro ż enie dla pe ł nego wykonania uchwalonego przez Rad ę Gminy Bud ż etu. Przychylaj ą c si ę do tej pro ś by, Prezes Urz ę du, odst ę puj ą c od na ł o ż enia na Gmin ę kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy w zwi ą zku ze stwierdzeniem praktyki ograniczaj ą cej konkurencje opisanej w pkt I osnowy decyzji, pragnie podnie ść , i ż uczestnikiem post ę powania jest Gmina, b ę d ą ca jednocze ś nie wspólnot ą samorz ą dow ą . Oznacza to, ż e na ł o ż enie kary pieni ęż nej stanowi ł oby dolegliwo ść równie ż dla jej mieszka ń ców. Dlatego te ż , kieruj ą c si ę wzgl ę dami spo ł ecznymi, postanowi ł nie korzysta ć z przyznanego mu przez ustawodawc ę prawa. W zwi ą zku z powy ż szym oraz z uwagi na równoprawne traktowanie stron porozumienia, równie ż w stosunku do drugiego uczestnika post ę powania, ZP, Prezes Urz ę du nie skorzysta ł z uprawnienia wynikaj ą cego z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…). Przypomnie ć nale ż y, i ż w dniu 15.05.2006 r. organ antymonopolowy wyda ł decyzj ę nr 17/2006 (sygn. akt RWR 411-18/05/JM), w której uzna ł za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę dzia ł ania ZP polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych - wykonywanych na cmentarzach komunalnych we wsiach Kra ś nik Dolny, Kr ę pnica, Kruszyn, Ł aziska, Łą ka, Nowe Jaroszowice, Parkoszów, Ż eliszów i Lipiany - poprzez pobieranie jedynie od innych przedsi ę biorców, wykonuj ą cych pochówki na powy ż szych cmentarzach, op ł aty w wysoko ś ci 428 z ł , a nie obci ąż anie ni ą w ł asnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej i nakaza ł zaniechania jej stosowania. Jednocze ś nie, decyzj ą t ą , na ł o ż y ł na ZP kar ę pieni ęż n ą . Zatem na ł o ż enie na ZP kary w niniejszej sprawie by ł oby podwójnym ukaraniem przedsi ę biorcy. Prezes odst ę puj ą c od na ł o ż enia kary, uwzgl ę dni ł ponadto, i ż uczestnicy post ę powania aktywnie wspó ł dzia ł ali z organem antymonopolowym w trakcie post ę powania, poprzez sprawne dostarczanie dokumentów oraz informacji istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. Okoliczno ś ci ą przemawiaj ą c ą za niena ł o ż eniem kary by ł fakt, i ż strony po raz pierwszy dopu ś ci ł y si ę naruszenia przepisów ustawy o ochronie (…). Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk 12