RWR-29/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wroc ł aw, dnia 23.08. 2007 r. RWR 411-4/07/JM DECYZJA RWR 29 / 2007 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. Nr 244 z 2005 r., poz. 2080 ze zm.) i art. 131ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Romana Apanasika, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Produkcja-Us ł ugi-Handel Ul.Zawidowska 9a w Lubaniu przeciwko Henrykowi Maderze, prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo Us ł ugowe w Lwówku Ś l., - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, I . na postawie art. 9 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 i 8 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów dzia ł ania Henryka Madery, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo Us ł ugowe w Lwówku Ś l., b ę d ą cego jednocze ś nie administratorem cmentarzy komunalnych po ł o ż onych na terenie gminy Luba ń , w miejscowo ś ciach Pisarzowice, Radostów, Radogoszcz, Nawojów Ł u ż ycki i Ś l ą ski, polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych poprzez pobieranie jedynie od innych przedsi ę biorców, ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe na powy ż szych cmentarzach, op ł aty eksploatacyjnej w wysoko ś ci 428 z ł , a nie obci ąż anie ni ą w ł asnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania, II. na postawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Henryka Mader ę , prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo Us ł ugowe w Lwówku Ś l., kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 3954,90 z ł (s ł ownie: trzy tysi ą ce dziewi ęć set pi ęć dziesi ą t cztery z ł ote 90 groszy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, UZASADNIENIE 1. Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „Prezesem Urz ę du”, wp ł yn ął wniosek Romana Apanasika, prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Produkcja-Us ł ugi-Handel Ul.Zawidowska 9a w Lubaniu, zwanego dalej: „Wnioskodawc ą ”, o wszcz ę cie post ę powania atymonopolowego przeciwko Henrykowi Maderze, administratorowi cmentarzy komunalnych po ł o ż onych na terenie gminy Luba ń , w miejscowo ś ciach Pisarzowice, Radogoszcz, Nawojów Ł u ż ycki i Ś l ą ski, Radostów, prowadz ą cemu jednocze ś nie dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo Us ł ugowe w Lwówku Ś l., zwanego dalej: „Uczestnikiem” lub „Zarz ą dc ą ”. W swoim wniosku postawi ł on Zarz ą dcy zarzut stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji oraz podziale rynku wed ł ug kryteriów terytorialnych, asortymentowych i podmiotowych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 i 8 przywo ł anej na wst ę pie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zwanej dalej: „ustawa o ochronie (...)”. 2. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du postanowieniem nr 45 z dnia 19.02.2007 r., sprostowanym postanowieniem nr 117 z dnia 17.05.2007 r., wszcz ął na wniosek Wnioskodacy post ę powanie antymonopolowe przeciwko Uczestnikowi w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez tego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych poprzez pobieranie jedynie od innych przedsi ę biorców, ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe na powy ż szych cmentarzach, op ł aty eksploatacyjnej w wysoko ś ci 428 z ł , a nie obci ąż anie ni ą w ł asnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 i 8 ww. ustawy o ochronie (…). (dowód: karty nr 23-24, 38) 3. Z powy ż szymi zarzutami Uczestnik nie zgodzi ł si ę podaj ą c, i ż na mocy zawartej z Gmin ą Luba ń umowy zarz ą dza cmentarzami w Pisarzowicach, Radogoszczy, Nawojowie Ł u ż yckim, Radostawie i Nawojowie Ś l ą skim. Powy ż sze cmentarze by ł y bardzo zaniedbane, wymaga ł y wielu nak ł adów finansowych. Op ł ata eksploatacyjna jest przychodem Zarz ą dcy i rekompensat ą jego wk ł adu pracy oraz poniesionych kosztów na utrzymanie cmentarzy. (dowód: karta nr 26) I. Przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego : 1. Uczestnik, Henryk Madera, prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo Us ł ugowe w Lwówku Ś l., zosta ł wpisany do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Gminy i Miasta Lwówek Ś l ą ski, pod numerem 187/89. Przedmiotem jego dzia ł ania s ą m.in. zak ł ad us ł ug pogrzebowych i handel detaliczny trumnami oraz innymi akcesoriami pogrzebowymi. (dowód : karta 28) 2. Wnioskodawca, Roman Apanasik, prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Produkcja-Us ł ugi-Handel Ul.Zawidowska 9a w Lubaniu, zosta ł wpisany do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta 2 Lubania, pod numerem 004379/02. Przedmiotem jego dzia ł ania jest m.in. pogrzeby i dzia ł alno ść pokrewna. (dowód : karta 13) 2. Do dnia podpisania przez Gmin ę Luba ń z Uczestnikiem umowy o zarz ą d ww. cmentarzami funkcje administratora pe ł ni ł a Ochotnicza Stra ż Po ż arna. Dnia 24.08.2006 r. zosta ł a zawarta pomi ę dzy Gmin ą Luba ń a Uczestnikiem umowa w sprawie „prowadzenia us ł ug zwi ą zanych z organizacj ą pochówku zmar ł ych na cmentarzach komunalnych znajduj ą cych si ę na terenie gminy Luba ń tj. w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim oraz prowadzenie spraw administracyjno-technicznych” (§ 1 ust. 1 umowy), obowi ą zuj ą ca od 24.08.2006 r. do 31.12.2006 r. (§7 umowy). Za wykonane us ł ugi Uczestnik ma prawo pobiera ć op ł aty wed ł ug cennika stanowi ą cego za łą cznik do umowy (§ 3 ust. 1 umowy). Zakres us ł ug wykonywanych przez Uczestnika zosta ł okre ś lony w § 2 ust. 1 i § 5 umowy, z tym i ż w § 2 ust. 2 umowy dopuszczono mo ż liwo ść wykonania przez cz ł onków rodziny zmar ł ego, za zgod ą Uczestnika, czynno ś ci polegaj ą cych na wykopaniu grobu wraz z jego zasypaniem, przeniesienie chor ą gwi i krzy ż a, przeniesienie zw ł ok z kaplicy do grobu, z ł o ż enie trumny w grobie wraz z u ł o ż eniem wie ń ców. Za nadzór nad tymi czynno ś ciami wykonywanymi samodzielnie przez rodzin ę zmar ł ego w pkt 9 cennika b ę d ą cego integraln ą cz ęś ci ą ww. umowy przewidziano op ł at ę w kwocie 400 z ł (dalej: op ł ata eksploatacyjna). (dowód : karta nr 30-32, 42) 3. Dnia 5 marca 2007 r. zosta ł a pomi ę dzy ww. stronami podpisana kolejna umowa o administrowanie i zarz ą d cmentarzami komunalnymi, na okres od 1.01.2007 r. do 31.12.2007r . Postanowienia tej umowy, jak te ż cennika b ę d ą cego jej integraln ą cz ęś ci ą , s ą identyczne, jak postanowienia umowy i cennika z 2006 r. (dowód : karta nr 44-46) 4. Op ł ata eksploatacyjna w kwocie 400 z ł jest przychodem Zarz ą dcy i stanowi rekompensat ę kosztów, które ponosi w zwi ą zku z np. otwarciem bramy cmentarza, wskazaniem miejsca kopania grobu, od ś nie ż aniem i posypywaniem piaskiem alejek, koszeniem trawy. Wystawiaj ą c faktur ę na t ę kwot ę Uczestnik post ę powania nalicza 7% VAT. Zatem faktycznie inny przedsi ę biorca wykonuj ą cy us ł ug ę pogrzebow ą na zarz ą dzanych przez niego cmentarzach p ł aci 428 z ł . Od Gminy Luba ń Zarz ą dca nie otrzymuje ż adnych dotacji. (dowód : karta nr 10, 26, 42-43) 5. Kalkulacja kosztów op ł aty eksploatacyjnej przedstawia si ę nast ę puj ą co: Tajemnica przedsi ę biorstwa Razem 430,30 z ł . (dowód : karta nr 37) 6. Op ł ata eksploatacyjna pobierana jest od ka ż dego, kto chce skorzysta ć z cmentarza. Rachunek wystawiany jest temu, kto dokonuje wp ł aty. Wnioskodawca chc ą c dokona ć pochówku na terenie zarz ą dzanych przez Uczestnika cmentarzy nie przedstawia pe ł nomocnictwa do dzia ł ania w imieniu konkretnej osoby, nie żą da tak ż e, aby Uczestnik potwierdza ł dokonanie przez niego ww. op ł aty w imieniu jego klienta. Dlatego te ż rachunek wystawiany jest na Wnioskodawc ę . (dowód : karta nr 50) 3 7. Na przedmiotowych cmentarzach w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim, w okresie od 24.08.2006 r. do 15.06.2007 r. wykonano nast ę puj ą c ą ilo ść pochówków oraz uiszczono nast ę puj ą c ą ilo ść op ł at: Tabela nr 1 Nazwa 24.08.-31.12.2006 r. 01.01-15.06.2007 r. przedsi ę biorcy Pochówki Op ł ata w kwocie 428 z ł Pochówki Op ł ata w kwocie 428 z ł Ilo ść % Ilo ść % Ilo ść % Ilo ść % Zarz ą dca Wnioskodawca Razem Tajemnica przedsi ę biorstwa ( ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie kart nr 26, 27, 35, 50) II. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: W niniejszej sprawie Zarz ą dcy postawiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych poprzez pobieranie jedynie od innych przedsi ę biorców, ś wiadcz ą cych us ł ugi pogrzebowe na powy ż szych cmentarzach, op ł aty eksploatacyjnej w wysoko ś ci 428 z ł , a nie obci ąż anie ni ą w ł asnych kosztów prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 i 8 ww. ustawy o ochronie (…). Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie (…) jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, czy w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. 1. Naruszenie interesu publicznoprawnego Zgodnie z celem ustawy o ochronie (…) opisanym w art. 1 ust. 1 okre ś la ona „warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publiczny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony wy łą cznie interesów indywidualnych. Tak ą interpretacj ę potwierdza orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (patrz wyroki z dnia 28.05.2001, sygn. akt XVII Ama 82/00; z dnia 4.07.2001, sygn. akt XVII Ama 108/00; z dnia 30.05.2001 r., sygn. akt XVII Ama 80/00; z dnia 6.06.2001, sygn. akt XVII Ama 78/00) i S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CK 184/03). 4 Takie stanowisko wyrazi ł równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e “ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest s ł u ż enie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych (...)”. Niemniej jednak naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego, ,je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” (wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 26.02.2004 r., sygn. III SK 2/04). Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilno- prawnych kwalifikuje spraw ę do post ę powania w trybie ww. ustawy. Odmiennie ni ż to ma miejsce w post ę powaniu cywilnym ukierunkowanym na ochron ę praw podmiotowych stron, post ę powanie w trybie ustawy antymonopolowej ma za swój przedmiot ochron ę interesu publicznoprawnego, co ma miejsce wtedy, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, b ą d ź gdy wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagaj ą ce ingerencji ze strony organów dzia ł aj ą cych w trybie tej ustawy. Interesy szerokiego kr ę gu uczestników rynku s ą zagro ż one, gdy stosunki konkurencji zostaj ą zak ł ócone. W celu przeciwdzia ł ania temu konieczne staje si ę wówczas podj ę cie stosownych dzia ł a ń przez Prezesa Urz ę du. Wszcz ę cie i prowadzenie post ę powania antymonopolowego w rozpatrywanej sprawie nast ą pi ł o dlatego, i ż jej okoliczno ś ci wskazywa ł y na to, ż e na rynku us ł ug cmentarnych na cmentarzach w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim mo ż e dochodzi ć do pogwa ł cenia regu ł wolnej konkurencji. Podkre ś li ć nale ż y, ż e dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego jest wystarczaj ą ce, a zarazem niezb ę dne, dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, je ś li towarzyszy temu naruszenie regu ł wolnej konkurencji. 2. Rynek w ł a ś ciwy. Poniewa ż ocena zachowa ń przedsi ę biorców na gruncie ustawy o ochronie (…) dotyczy tzw. zachowa ń rynkowych, wobec czego niezb ę dne, w ka ż dym post ę powaniu antymonopolowym, staje si ę okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Wed ł ug art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) pod poj ę ciem rynku w ł a ś ciwego rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę zatem rynek w uj ę ciu produktowym oraz rynek w uj ę ciu geograficznym. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie wymaga jednak wcze ś niejszego odniesienia si ę do rodzaju us ł ug zwi ą zanych z chowaniem zmar ł ych. Us ł ugi zwi ą zane z chowaniem zmar ł ych dziel ą si ę wed ł ug kryterium przedmiotowego na: a) Us ł ugi cmentarne zwi ą zane z utrzymaniem cmentarza komunalnego i zarz ą dzania nim; czynno ś ci zarz ą dcy cmentarza wynikaj ą z przepisów ustawy z dnia 31 stycznia 5 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych (tekst jednolity Dz. U. 2000 r. Nr 23 poz. 295 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o cmentarzach”, oraz aktów wykonawczych do ustawy , w szczególno ś ci za ś rozporz ą dzenia Ministrów Gospodarki Terenowej i Ochrony Ś rodowiska oraz Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 20 pa ź dziernika 1972 r. w sprawie urz ą dzania cmentarzy, prowadzenia ksi ą g cmentarnych oraz chowania zmar ł ych (Dz. U. nr 47, poz. 299 ze zm.); obejmuj ą takie dzia ł ania jak utrzymanie i wyposa ż enie cmentarza w urz ą dzenia cmentarne, utrzymanie cmentarza jako terenu zielonego, utrzymanie na nim ł adu i porz ą dku, urz ą dzenie cmentarza wed ł ug planu zagospodarowania, nadzór nad korzystaniem z cmentarza, w tym zak ł adanie grobów, pochówkiem i ekshumacj ą . Rynek us ł ug cmentarnych co do zasady nie jest rynkiem konkurencyjnym; b) Us ł ugi pogrzebowe zwi ą zane z chowaniem zmar ł ych; sk ł adaj ą si ę na nie m.in. przygotowanie zw ł ok do pochówku, przygotowanie miejsca pochówku, wykopanie grobu, transport i pochówek zw ł ok z asyst ą pogrzebow ą , uformowania grobu, ekshumacja zw ł ok i szcz ą tków ludzkich, us ł uga spopielenia zw ł ok (ten ostatni rodzaj us ł ug pogrzebowych dopiero powstaje); rynek us ł ug pogrzebowych jest w pe ł ni rynkiem konkurencyjnym. Powy ż szy podzia ł znajduje swoje pe ł ne odzwierciedlenie w orzecznictwie s ą dowym (vide : wyrok S ą du Antymonopolowego z 14.06.1995 r., sygn. akt XVII Amr 11/95; wyrok S ą du Antymonopolowego z 14.07.1999 r. sygn. akt XVII Ama 28/99; wyrok S ą du Antymonopolowego z 25.09.2000 r. sygn. akt XVII Ama 76/99; wyrok S ą du Antymonopolowego z 28.01.2002 r. sygn. akt XVII Ama 28/01 i in.). Zatem w zakresie us ł ug zwi ą zanych z chowaniem zmar ł ych wyodr ę bnia si ę dwa rynki produktowe : rynek us ł ug cmentarnych i rynek us ł ug pogrzebowych. Wypada stwierdzi ć , i ż us ł ugi te s ą „towarem” w rozumieniu ustawy o ochronie (…), zgodnie bowiem z art. 4 pkt 6 tej ż e ustawy przez „towary” rozumie si ę równie ż us ł ugi. W rozpatrywanej sprawie w ł a ś cicielem wszystkich cmentarzy komunalnych w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim jest Gmina Luba ń , która na mocy umów z dnia 24.08.2006 r. i 5.03.2007 r. przekaza ł a zarz ą d i administracj ę nad nimi Uczestnikowi. Zarz ą dca cmentarza prowadzi zatem dzia ł alno ść gospodarcz ą na dwóch wspó ł zale ż nych rynkach : - na rynku us ł ug cmentarnych, na który sk ł adaj ą si ę czynno ś ci w zakresie utrzymania i administrowania cmentarzami, - na rynku us ł ug pogrzebowych, który powinien by ć rynkiem w pe ł ni konkurencyjnym. Niniejsza sprawa dotyczy dzia ł alno ś ci Zarz ą dcy, który administruje ww. cmentarzami komunalnymi. Na mocy powo ł anych powy ż ej umów z 2006 r. i 2007 r. o zarz ą d cmentarzami oraz cennika stanowi ą cego ich integraln ą cz ęść (pkt 9 cennika w zw. z § 2 ust. 2 umowy o zarz ą d cmentarzem) ma on prawo pobiera ć op ł at ę w kwocie 400 z ł za nadzór nad czynno ś ciami wykonywanymi samodzielnie przez cz ł onków rodziny zmar ł ego w zakresie wykopania grobu wraz z jego zasypaniem, przeniesienia chor ą gwi i krzy ż a, przeniesienie zw ł ok z kaplicy do grobu, z ł o ż enie trumny w grobie wraz z u ł o ż eniem wie ń ców. Poniewa ż op ł ata ta zwi ą zana jest z kosztami ponoszonymi przez Uczestnika post ę powania na utrzymanie cmentarzy i ich infrastruktury, a wi ę c na wykonywane przez niego us ł ugi zaliczane do kategorii us ł ug cmentarnych, za rynek produktowy w niniejszej sprawie nale ż a ł o uzna ć rynek us ł ug cmentarnych. 6 Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Stosownie do ustalonego orzecznictwa antymonopolowego, zarówno rynek us ł ug pogrzebowych, jak i rynek us ł ug cmentarnych w wymiarze geograficznym maj ą charakter lokalny i s ą ograniczone do terenu okre ś lonego cmentarza. W wyroku z dnia 21 stycznia 1998 r. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dawniej S ą d Antymonopolowy) stwierdzi ł , i ż „pod wzgl ę dem terytorialnym rynek us ł ug cmentarnych nale ż y zaliczy ć do rynku lokalnego. Przynajmniej zasadniczo us ł ugi cmentarne zaspokajaj ą potrzeby spo ł eczno ś ci lokalnej” (wyrok z dnia 21 stycznia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 51/97). W cytowanym wyroku S ą d stwierdzi ł równie ż , i ż „w ś wietle do ś wiadczenia ż yciowego o wyborze cmentarza, jako miejsca pochówku, w niewielkim stopniu decyduj ą elementy konkurencji pomi ę dzy administratorami poszczególnych cmentarzy. Wybór cmentarza jest w zasadniczej mierze determinowany szczególnymi wzgl ę dami – wol ą osoby zmar ł ej, wyznaniowym charakterem cmentarza, istnieniem grobów osób bliskich, presti ż em cmentarza itp. Zatem za lokalny rynek us ł ug cmentarnych nale ż y zasadniczo uzna ć obszar danego cmentarza. Przedsi ę biorca pe ł ni ą cy tam na zasadzie wy łą czno ś ci, funkcj ę administratora, jako niespotykaj ą cy si ę z konkurencj ą innego przedsi ę biorcy, posiada pozycj ę monopolistyczn ą ” (por. równie ż wyrok S.A. z dnia 23 kwietnia 2001 r., sygn. akt XVII Ama 49/00). Z uwagi na to, i ż na cmentarzach komunalnych w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim zarz ą d sprawuje Uczestnik , rynkiem w uj ę ciu geograficznym s ą cmentarze komunalne po ł o ż one w ww. miejscowo ś ciach (rynek geograficzny). A zatem rynkami w ł a ś ciwymi w niniejszej sprawie b ę dzie rynek us ł ug cmentarnych wykonywanych przez Zarz ą dc ę na terenie cmentarzy komunalnych w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim. 3. Pozycja rynkowa Uczestnika. Jak wskazano powy ż ej Uczestnik post ę powania zarz ą dza ww. cmentarzami komunalnymi oraz prowadzi jednocze ś nie dzia ł alno ść gospodarcz ą na drugim z rynków, rynku us ł ug pogrzebowych. Zgodnie z norm ą art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (…) zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Zatem istotne znaczenie w sprawie ma okre ś lenie, czy podmiot, przeciwko któremu prowadzone jest post ę powanie antymonopolowe, tak ą pozycje posiada. Definicj ę legaln ą poj ę cia „pozycja dominuj ą ca” zawiera art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (…). Zgodnie z powo ł anym przepisem pod tym poj ę ciem rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Na mocy przepisów prawnych, a w szczególno ś ci art. 2 ust 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. ustawy o cmentarzach, art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (jt. Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z pó ź n. zm.), zwana dalej „ustaw ą o samorz ą dzie gminnym”, oraz art. 1 pkt 3 lit. c ustawy z dnia 17 maja 1990 r. o podziale zada ń i kompetencji okre ś lonych w ustawach 7 szczególnych pomi ę dzy organy gminy a organy administracji rz ą dowej oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 1990r. Nr 34, poz. 198 z pó ź n. zm.), zwana dalej „ustaw ą o podziale kompetencji”, utrzymanie i zarz ą dzanie cmentarzami komunalnymi zaliczone zosta ł o do zada ń w ł asnych Gminy. W zwi ą zku z tym us ł ugi cmentarne nale żą do obowi ą zków ustawowo okre ś lonego zarz ą dcy cmentarza (Gminy), który posiada na tym rynku pozycj ę monopolistyczn ą wynikaj ą c ą z wy ż ej przytoczonych przepisów prawych (monopol prawny). W celu wykonania na ł o ż onych na ni ą zada ń Gmina mo ż e tworzy ć jednostki organizacyjne, a tak ż e zawiera ć umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarz ą dowymi (art. 9 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym). W niniejszej sprawie, na mocy umów zawartych w dniach 24.08.2006 r. i 5.03.2007 r., pomi ę dzy Gmin ą Luba ń a Uczestnikiem, zarz ą d i eksploatacja cmentarzy komunalnych w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim przekazane zosta ł y Zarz ą dcy. Wszed ł on tym samym w obowi ą zki Gminy w zakresie zarz ą dzania nimi, zajmuj ą c jednocze ś nie pozycj ę monopolistyczn ą na rynku us ł ug cmentarnych, wynikaj ą c ą z przepisów ww. ustaw o cmentarzach, o samorz ą dzie gminnym i o podziale kompetencji. Rynek ten nie jest otwarty dla konkurencji, poniewa ż zarówno w ś wietle wskazanych powy ż ej aktów prawnych, jak równie ż z ekonomicznego punktu widzenia by ł aby ona nieefektywna. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du stwierdzi ł , i ż na tak zakre ś lonym rynku w ł a ś ciwym (rynku us ł ug cmentarnych wykonywanych na terenie cmentarzy komunalnych w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim) Uczestnik posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Podkre ś li ć nale ż y, i ż wspó ł zale ż no ść obu powy ż ej opisanych rynków powoduje, i ż podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na rynku us ł ug cmentarnych, na administrowanych przez siebie cmentarzach komunalnych, mo ż e przenosi ć swoj ą w ł adz ę rynkow ą (ekonomiczn ą ) i wywiera ć zasadniczy wp ł yw na funkcjonowanie drugiego z rynków - rynku us ł ug pogrzebowych. Mo ż e bowiem okre ś la ć warunki funkcjonowania i prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej innych przedsi ę biorców pogrzebowych na tym rynku, poniewa ż w du ż ej cz ęś ci s ą one wykonywane na zdominowanych przez niego cmentarzach. Dla zbadania pozycji Uczestnika post ę powania na drugim z rynków, rynku us ł ug pogrzebowych, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę łą czn ą liczb ę pochówków na ww. cmentarzach komunalnych, wykonanych w okresie od 24.08.2006 r. do 15.06.2007 r. Z analizy zebranego materia ł u dowodowego wynika (tabela nr 1), i ż Uczestnik w roku 2006 wykona ł ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) , a od 1.01. do 15.06.2007 r. - ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) . Wnioskodawca za ś wykona ł tylko po ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) w 2006 r. ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) i 2007 r. ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) . Tak wysoki udzia ł Zarz ą dcy w rynku us ł ug pogrzebowych ś wiadczy, i ż równie ż na nim posiada on bardzo siln ą pozycj ę dominuj ą c ą . 4. Analiza przes ł anek zarzutu z art. 8 ust.1 i 2 pkt 5 i 8 ustawy o ochronie (…) Istota praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zakazanej art. 8 ust. 1 powy ż szej ustawy o ochronie (...), sprowadza si ę do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ogólny zakaz wyra ż ony w ust. 1 art. 8 precyzuje jego ust. 2 pkt 5 i 8 wskazuj ą c przyk ł ady nadu ż ywania tej pozycji, polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do 8 powstania b ą d ź rozwoju konkurencji oraz podziale rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych. Aby uzna ć praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 5 i 8 ustawy o ochronie (…) za ograniczaj ą ce konkurencj ę , przedsi ę biorca musi przede wszystkim spe ł nia ć pierwsz ą podstawow ą przes ł ank ą tj. posiada ć pozycj ę dominuj ą c ą na rynku. Jak wykazano powy ż ej Uczestnik post ę powania posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku us ł ug cmentarnych, na terenie cmentarzy komunalnych w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim. Tym samym spe ł niona zosta ł a pierwsza z przes ł anek niezb ę dnych do stwierdzenia praktyki z art. 8 ust.1 i 2 pkt 5 i 8 ustawy o ochronie (...). Wobec stwierdzenia zaistnienia ww. przes ł anki, nale ż y wskaza ć sposób nadu ż ywania posiadanej przez Uczestnika pozycji dominuj ą cej, charakterystyczny dla danego rodzaju praktyk antykonkurencyjnych z art. 8 ust. 2 pkt. 5 i 8 ustawy o ochronie (...), gdy ż bez tego nie mo ż na stwierdzi ć , czy przedsi ę biorca faktycznie okre ś lon ą praktyk ę stosuje. A). Do stwierdzenia praktyki zakazanej art. 8 ust.1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…) konieczne jest spe ł nienie drugiej przes ł anki - nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Omawiana praktyka mo ż e wywo ł a ć skutki antykonkurencyjne zarówno na rynku zmonopolizowanym przez danego przedsi ę biorc ę , jak równie ż na innych rynkach funkcjonalnie i organizacyjnie po łą czonych ze sob ą , na które mo ż e on wp ł ywa ć ze wzgl ę du na posiadan ą pozycj ę na rynku pierwszym. Praktyka wymieniona w art. 8 ust.2 pkt 5 ustawy o ochronie (…) polega ć mo ż e zarówno na dzia ł aniu lub zaniechaniu. Oba rodzaje zachowa ń w równym stopniu, w zale ż no ś ci od okoliczno ś ci mog ą wywiera ć negatywny wp ł yw na konkurencj ę . Ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e do dnia podpisania przez Gmin ę Luba ń z Uczestnikiem umowy o zarz ą d tj. do 23.08.2006 r. na ww. cmentarzach funkcje administratora pe ł ni ł a Ochotnicza Stra ż Po ż arna. Z dniem 24.08.2006 r., po podpisaniu umowy, zarz ą dc ą i administratorem cmentarzy w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim zosta ł Uczestnik (§ 1 ust. 3 umowy). Wprowadzono jednocze ś nie cennik, b ę d ą cy za łą cznikiem do umowy, zgodnie z którym Zarz ą dca pobiera op ł at ę eksploatacyjn ą , w kwocie 400 z ł . W 2006 r. Uczestnik nie pobra ł przedmiotowej op ł aty od Wnioskodawcy, który na zarz ą dzanych przez niego cmentarzach wykona ł ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) . Równie ż w roku 2007 Wnioskodawca wykona ł ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) , jednak tym razem zobowi ą zany by ł ui ś ci ć op ł at ę eksploatacyjn ą , powi ę kszon ą o naliczony od niej 7% podatek VAT, w łą cznej kwocie 428 z ł (tabela nr 1). Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż w konsekwencji op ł at ę t ę ponosili zleceniodawcy Wnioskodawcy. Natomiast Uczestnik w ł asnej dzia ł alno ś ci op ł at ą t ą nie obci ąż a ł (tabela nr 1). I tak w roku 2006 wykona ł on ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) pochówków ( ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) %), a od 1.01. do 15.06.2007 r. – ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) pochówków ( ( Tajemnica przedsi ę biorstwa) %), nie naliczaj ą c swoim klientom w ogóle przedmiotowej op ł aty. Wynika z powy ż szego jednoznacznie, ż e op ł ata w wysoko ś ci 428 z ł (tj. 400 z ł op ł aty eksploatacyjnej + 7%VAT) w ogóle nie by ł a sk ł adnikiem kosztów dzia ł alno ś ci Uczestnika. Nie jest ona zatem istotnym ź ród ł em pokrycia kosztów zwi ą zanych z utrzymaniem cmentarzy. Sta ł a si ę natomiast 9 skutecznym instrumentem do przej ę cia pe ł nej kontroli nad czynno ś ciami zwi ą zanymi z pochówkiem, kosztem pozosta ł ych konkurentów, o czym ś wiadcz ą dane zawarte w tabeli nr 1. Prezes Urz ę du pragnie podkre ś li ć , i ż nie neguje prawa pobierania przez zarz ą dc ę op ł at od innych przedsi ę biorców pogrzebowych z tytu ł u wykonywania przez nich w ł asnej dzia ł alno ś ci gospodarczej na administrowanych przez siebie cmentarzach. Korzystanie przez zak ł ad pogrzebowy z cmentarza komunalnego w formie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, a tak ż e pobieranie stosownych po ż ytków odpowiada w ł a ś ciwo ś ci (naturze) umowy, na mocy której Uczestnik post ę powania zarz ą dza przedmiotowymi cmentarzami. Pobieranie po ż ytków i innych dochodów z rzeczy znajduje tak ż e uzasadnienie w tre ś ci art. 140 k.c. (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 21.01.1998 r. sygn. XVII Ama 51/97). W zwi ą zku z powy ż szym domaganie si ę zap ł aty od osób trzecich, korzystaj ą cych z administrowanych przez niego cmentarzy, jest równie ż w ł a ś ciwe ze wzgl ę dów s ł uszno ś ciowych. Zaznaczy ć nale ż y, i ż S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wielokrotnie podkre ś la ł prawa przedsi ę biorcy do odpowiedniego wynagrodzenia z tytu ł u udost ę pnienia konkurentom rzeczy dla prowadzenia przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 20.09.1995 r. sygn. XVII Amr 28/95, z dnia 2.10.1996 r. sygn. XVII Amr 37/96, „Wokanda 1996 r., nr 9 oraz 1997 r. nr 11). Niemniej jednak nale ż y odró ż ni ć sytuacj ę , w której Uczestnik wyst ę puje w roli administratora, maj ą cego prawo do pobierania op ł at administracyjnych, od sytuacji, gdy w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej wykonuje na zarz ą dzanych przez siebie cmentarzach us ł ugi pogrzebowe. W tym drugim przypadku winien korzysta ć z takich samych praw i ponosi ć takie same ci ęż ary, jak inni przedsi ę biorcy. Zatem równie ż i on powinien obci ąż a ć swoj ą dzia ł alno ść op ł at ą eksploatacyjn ą . Nie ma bowiem w ą tpliwo ś ci, i ż rynek us ł ug pogrzebowych jest rynkiem, na którym ró ż ni przedsi ę biorcy pogrzebowi (w tym Uczestnik post ę powania) konkuruj ą mi ę dzy sob ą . Zarz ą dca pobieraj ą c ww. op ł at ę tylko od innych przedsi ę biorców pogrzebowych (Wnioskodawcy), a nie obci ąż aj ą c ni ą w ł asnej dzia ł alno ś ci gospodarczej, stworzy ł sytuacj ę , i ż nawet przy identycznych cenach na us ł ugi pogrzebowe, us ł uga wykonana przez tych przedsi ę biorców b ę dzie zawsze dro ż sza ni ż taka sama us ł uga wykonana przez Uczestnika post ę powania. Ponadto, z pkt 9 cennika wynika, i ż op ł ata eksploatacyjna wynosi 400 z ł . Brak jest natomiast jakichkolwiek zapisów w kwestii ewentualnego jej podwy ż szenia o podatek VAT. Zatem niezrozumia ł ym jest, dlaczego Zarz ą dca pobiera od Wnioskodawcy op ł at ę wi ę ksz ą (w kwocie 428 z ł ), ni ż to wynika z cennika. Niew ą tpliwie ma to wp ł yw na mniejsz ą konkurencyjno ść Wnioskodawcy w stosunku do Uczestnika, o czym ś wiadczy liczba wykonanych przez Zarz ą dc ę pochówków oraz jego udzia ł w rynku us ł ug pogrzebowych, wynosz ą cy ponad 90% (tabela nr 1). W ś wietle powy ż szego Prezes Urz ę du uzna ł , ż e nie obci ąż anie w ł asnej dzia ł alno ś ci op ł at ą eksploatacyjn ą powi ę kszon ą o podatek VAT, a obci ąż anie ni ą jedynie Wnioskodawcy wykonuj ą cego pochówki na administrowanych przez Uczestnika cmentarzach komunalnych, jest bezprawn ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…), gdy ż spe ł nia przes ł ank ę , o której mówi ów przepis, polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Nadu ż ywaj ą c swojej pozycji dominacji na rynku us ł ug cmentarnych Uczestnik post ę powania ustali ł takie warunki i zasady korzystania z administrowanych przez siebie cmentarzy komunalnych, których negatywnym skutkiem by ł o zmonopolizowanie przez niego równie ż drugiego z rynków, rynku us ł ug pogrzebowych, co odzwierciedla ilo ść wykonanych przez Zarz ą dc ę pochówków ( tabela nr 1). 10 Dlatego, zdaniem Prezesa Urz ę du, dla wyrównania warunków konkurencji przedmiotow ą op ł at ą eksploatacyjn ą musz ą by ć obci ąż ani wszyscy przedsi ę biorcy wykonuj ą cy ceremoni ę pochówku, w tym zarz ą dca cmentarza, lub ż aden z nich. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e zosta ł a spe ł niona druga z przes ł anek art. 8 ust.1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…) tj. nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. B). Zgodnie z dyspozycj ą art. 8 ust.1 i 2 pkt 8 ustawy o ochronie (…) zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polegaj ą ce na podziale rynku wed ł ug kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. Podzia ł rynku wed ł ug kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych jest jednym z przejawów nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku. Podzia ł rynku mo ż e polega ć „na stosowaniu ró ż nych cen na ten sam towar na tym samym rynku (…), np. szczeblu obrotu towarowego, je ż eli nie jest to uzasadnione kosztami transportu, si ł y roboczej i innymi uzasadnionymi kryteriami ekonomicznymi” (Stanis ł aw Gronowski. Polskie prawo antymonopolowe. Zarys wyk ł adu. Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich. Warszawa 1998, strona 135-136). W sprawie niniejszej zarzut dotyczy wy łą cznie podmiotowego aspektu podzia ł u rynku, zatem do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą c ą konkurencj ę z art. 8 ust.1 i 2 pkt 8 ustawy o ochronie (…) spe ł niona by ć musi przes ł anka, oprócz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, polegaj ą ca na podziale rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych. Zdaniem Prezesa Urz ę du uprzywilejowanie jednego przedsi ę biorcy (Uczestnika) i dyskryminacja innych (Wnioskodawcy) jako skutek zastosowania ww. op ł aty eksploatacyjnej, spowodowa ł o podzia ł rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych. Mo ż na wszak przyj ąć , ż e utrudnianie Wnioskodawcy prowadzenia dzia ł alno ś ci na rynku us ł ug pogrzebowych wykonywanych na cmentarzach w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim - wskutek zastosowania kryterium podmiotowego , polegaj ą cego na uprzywilejowaniu przez Uczestnika w ł asnej firmy przy jednoczesnej dyskryminacji Wnioskodawcy - prowadzi do ograniczenia konkurencji i jednocze ś nie powoduje podzia ł tego rynku na dwie grupy przedsi ę biorców: 1. Uczestnik, prowadz ą cy równolegle w ł asn ą dzia ł alno ść gospodarcza w zakresie us ł ug pogrzebowych i administruj ą cy cmentarzami komunalnymi w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim, a w zwi ą zku z tym zwolniony z ww. op ł aty eksploatacyjnej; 2. Wnioskodawca, wykonuj ą cy pochówki na zarz ą dzanych przez Uczestnika ww. cmentarzach komunalnych i w zwi ą zku z tym obci ąż any ww. op ł at ą . Odnosz ą c si ę do zarzutu dokonania podzia ł u wed ł ug kryteriów podmiotowych, nale ż y stwierdzi ć , ż e dosz ł o ze strony Uczestnika, jako administratora i zarz ą dcy powy ż szych cmentarzy, do wyra ź nej preferencji w ł asnej firmy. Potwierdzi ł to sam Uczestnik post ę powania przyznaj ą c, i ż na 10 pochówków wykonanych w 2006 r. i 12 – wykonanych w 2007 r. nie pobra ł od swoich klientów ani razu op ł aty eksploatacyjnej. Natomiast Wnioskodawca wykonuj ą c pochówek na administrowanym przez niego cmentarzu zobligowany by ł do uiszczenia tej op ł aty oraz naliczonego od jej wysoko ś ci podatku VAT. Zatem Wnioskodawca zap ł aci ł Uczestnikowi wi ę cej (428 z ł ) ni ż to wynika z cennika (400 z ł ). W efekcie Uczestnik post ę powania, jako zarz ą dca ww. cmentarzy, prowadz ą cy zarazem przedsi ę biorstwo 11 pogrzebowe, nie obci ąż aj ą c w ł asnej dzia ł alno ś ci gospodarczej op ł at ą eksploatacyjn ą dopuszcza si ę praktyki podzia ł u rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych. Nie traktuje bowiem wszystkich klientów w sposób równoprawny. Wspomniane zwolnienie z poniesienia ww. op ł aty nie jest bowiem dost ę pne dla tych osób, które zdecydowa ł y si ę zleci ć przeprowadzenie ceremonii pogrzebowej innemu przedsi ę biorstwu pogrzebowemu ni ż Uczestnik. Jest to dzia ł anie wymierzone przeciwko przedsi ę biorcom pogrzebowym, w tym przeciwko Wnioskodawcy, b ę d ą cych jego konkurentami, w celu wyeliminowania ich z rynku us ł ug pogrzebowych wykonywanych na zarz ą dzanych przez siebie cmentarzach lub ograniczenia ich dzia ł alno ś ci na tym rynku. Reasumuj ą c, zdaniem Prezesa Urz ę du, zosta ł a spe ł niona druga przes ł anka analizowanego przepisu art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie (…), tj. podzia ł rynku wed ł ug kryteriów podmiotowych. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e zosta ł y spe ł nione łą cznie wszystkie przes ł anki dla zakwalifikowania opisanych dzia ł a ń jako praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie (...), a zatem orzek ł jak w pkt I osnowy decyzji. 5. Kara pieni ęż na. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ww. ustawy. Kara pieni ęż na, o której mowa, stanowi dochód bud ż etu pa ń stwa, jest p ł atna z dochodu po opodatkowaniu lub z innej formy nadwy ż ki dochodów nad wydatkami zmniejszonej o podatki - zgodnie z art. 105 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie (…). Przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 ww. ustawy). Jak wykazano powy ż ej, wskutek opisanych powy ż ej dzia ł a ń , stosowanych przez Uczestnika, dosz ł o niew ą tpliwie do naruszenia konkurencji, chocia ż o wymiarze lokalnym, a tym samym - do naruszenia interesu publicznoprawnego. Dlatego te ż na ł o ż enie kary nale ż y traktowa ć jako podkre ś lenie naganno ś ci takich praktyk, które zak ł ócaj ą swobod ę konkurencji uczestników rynku us ł ug pogrzebowych wykonywanych na cmentarzach komunalnych w Pisarzowicach, Radostowie, Radogoszczy, Nowojowie Ł u ż yckim i Ś l ą skim. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w decyzjach stwierdzaj ą cych naruszenie zakazów okre ś lonych w art.8 ustawy o ochronie (…) Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł wag ę naruszenia konkurencji, rozmiar rynku dotkni ę tego skutkami stosowanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , jak równie ż zaistnia ł e okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce. Okoliczno ś ci ą ł agodz ą c ą jest fakt, Uczestnik naruszy ł przepisy ustawy o ochronie (…) po raz pierwszy, a stosowana praktyka mia ł a charakter krótkotrwa ł y (od 2007 r.). Przy ustalaniu wysoko ś ci kary wzi ę to tak ż e pod uwag ę o ś wiadczenie Uczestnika zawarte w pi ś mie z dnia 4.06.2007 r. (karta nr 43), i ż jako zarz ą dca i administrator przedmiotowych cmentarzy nie osi ą gn ął zysku, a jedynie poniós ł straty. Natomiast okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą jest, i ż zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, okre ś lony w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 i 8 ustawy o ochronie (…) ma charakter bezwzgl ę dny. Taka konstrukcja normatywna powoduje, ż e nie istniej ą 12 jakiekolwiek przes ł anki natury prawnej, ekonomicznej czy gospodarczej, które umo ż liwia ł yby zalegalizowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Nale ż y równie ż zaznaczy ć , i ż Uczestnik, jako podmiot prowadz ą cy równoczesn ą dzia ł alno ść zarówno w zakresie us ł ug cmentarnych (zarz ą d cmentarza), jak i us ł ug pogrzebowych, powinien zdawa ć sobie spraw ę , i ż podejmowanymi decyzjami wynikaj ą cymi z zajmowanej pozycji monopolistycznej na pierwszym z wymienionych rynków nie mo ż e ogranicza ć rozwoju konkurencji na rynku wspó ł zale ż nym. Okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą jest ponadto fakt, i ż Uczestnik post ę powania nie wycofa ł si ę ze stosowanej praktyki, mimo wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Powy ż sze czynniki stanowi ą ce ocen ę antykonkurencyjnego zachowania zadecydowa ł y o wysoko ś ci na ł o ż onej kary pieni ęż nej. Dlatego te ż Prezes Urz ę du uzna ł , ż e kara pieni ęż na w wysoko ś ci 3954,90 PLN (s ł ownie: trzy tysi ą ce dziewi ęć set pi ęć dziesi ą t cztery z ł ote 90 groszy), jest w ł a ś ciwa dla rodzaju oraz skutków stosowanej praktyki monopolistycznej. Stanowi ona 5 % kary maksymalnej, jaka mog ł aby by ć w tym przypadku na ł o ż ona. W ocenie Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na w wymienionej wysoko ś ci spe ł nia zarówno funkcj ę represyjn ą za naruszenie przepisów o ochronie konkurencji, jak i prewencyjn ą , tj. ma zapobiega ć podejmowaniu podobnych dzia ł a ń w przysz ł o ś ci. Stosownie do art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów — kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w osnowie. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. Natomiast zgodnie z art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie (...), art. 264 § 2 k.p.a. i art. 141 § 2 k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie (...) oraz 479 32 § 1 i 2 k.p.c., na powy ż sze postanowienie w sprawie zwrotu Wnioskodawcy kosztów niezb ę dny do celowego dochodzenia praw i celowej obrony swoich interesów przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu, w terminie siedmiu dni od dnia jego dor ę czenia. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor UOKiK Del. Wroc ł aw Zbigniew Jurczyk Otrzymuje : Otrzymuj ą : Produkcja-Us ł ugi-Handel Roman Apanasik Ul.Zawidowska 9a 13 59-800 LUBA Ń Przedsi ę biorstwo Produkcyjno Handlowo Us ł ugowe Henryk Madera P ł óczki Dolne 18a 59-600 Lwówek Ś l. 14